Mietpreisüberhöhung

Mietpreisüberhöhung; Verfassungsgemäßheit

1. Die Verhandlung wird ausgesetzt.

2. Es ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob § 5 WiStG mit dem Grundgesetz unvereinbar ist.

Der Kl. ist Mieter einer Wohnung im Hause Bstraße 4 aufgrund des schriftlichen Mietvertrages mit dem Bekl. vom 23.8.1993. Es handelt sich um ehemals preisgebundenen Altbau. Nach der Staffelmietvereinbarung war zunächst eine Nettokaltmiete von monatlich 1.051,88 DM zu zahlen. Der Kl. meint, der von ihm bis einschließlich Mai 1994 gezahlte Betrag sei nach § 5 WiStG überhöht. Er nimmt Bezug auf den Berliner Mietspiegel 1992 und berechnet nach dem Mietspiegelfeld J4 die ortsübliche Vergleichsmiete mit 5,72 DM/m2. Er geht dabei vom Mittelwert des Mietspiegels aus, wozu Zuschläge für wohnwerterhöhende Merkmale in Bad und Küche zu machen sind, die er mit 0,77 DM/m2 berechnet. Abzüglich des pauschalen Betriebskostenanteils von 1,42 DM ergibt sich der Wert von 5,72 DM/m2. Zuzüglich des Wesentlichkeitszuschlags von 20 % berechnet der Kl. eine Sollmiete von 6,86 DM/m2, damit 618,17 DM monatlich. Den überzahlten Betrag von 371,71 DM monatlich verlangt er für September 1993 bis Mai 1994 zurück und beantragt, den Bekl. zu verurteilen, 4.460,52 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.7.1994 zu zahlen.

Der Bekl. beantragt, die Klage abzuweisen.

Er meint, eine Mietpreisüberhöhung liege nicht vor, da zusätzliche wohnwerterhöhende Merkmale wie Teppichboden und ruhige Lage zu berücksichtigen seien. Er nimmt auch Bezug auf eine Liste mit Vergleichswohnungen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme; im übrigen wird auf das Teilurteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 6.2.1995 Bezug genommen.

Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif, denn, die Gültigkeit des § WiStG vorausgesetzt, wäre der Bekl. zur Rückzahlung eines Teils der Mieten nach §§ 134, 812 BGB verpflichtet. Dafür ist die Erfüllung von subjektiven Voraussetzungen beim Bekl. (vorsätzliches oder leichtfertiges Handeln) nicht erforderlich; nach einhelliger Auffassung reicht der objektive Tatbestand der Mietpreisüberhöhung. Die Wohnung des Kl. ist eine typische Berliner Altbauwohnung, für die ein geringes Angebot im Sinne des § 5 WiStG vorliegt (vgl. dazu Beuermann, Miete und Mieterhöhung bei preisfreiem Wohnraum, 2. Aufl., Rdn. 14 zu § 5 WiStG).

Dabei ist die ortsübliche Vergleichsmiete am zuverlässigsten mit Hilfe des Mietspiegels festzustellen; dies gilt auch für ein Verfahren der Mietpreisüberhöhung nach § 5 WiStG (vgl. LG Frankfurt/Main, ZMR 1985, 75); auch die zuständige Mietberufungskammer des Landgerichts Berlin vertritt diese Auffassung (LG Berlin, MM 1995, 67). Wegen der besonderen Bedeutung des Verfahrens nach § 5 WiStG muß allerdings in der Regel ein vom Vermieter beantragtes Sachverständigengutachten eingeholt werden; auch eine Augenscheinseinnahme ist häufig angebracht (zum Beweiswert des Mietspiegels allgemein und zum Beweisverfahren vgl. Beuermann, Miete und Mieterhöhung, Rdn. 90 a bis f zu § 2 MHG; Rdn. 45 zu § 5 WiStG).

Im vorliegenden Fall ist ein Sachverständigengutachten zwar angeordnet worden, wofür der Bekl. vorschußpflichtig ist, da grundsätzlich die Ermittlung durch den Mietspiegel allein zuverlässig ist und besondere Umstände, wie technische Fragen, die ein Sachverständigengutachten erforderlich machten, hier nicht vorgetragen sind. Der Bekl. hat jedoch den Kostenvorschuß nicht eingezahlt und in der mündlichen Verhandlung am 13.3.1995 auch durch seinen Prozeßbevollmächtigten erklärt, der Vorschuß werde nicht eingezahlt. Die Einholung eines Gutachtens hatte daher nach § 379 S. 2 ZPO zu unterbleiben.

Die Augenscheinseinnahme hat ergeben, daß ein wohnwerterhöhendes Merkmal "Teppichboden" nicht vorliegt. Lediglich in einem kleineren Raum der Wohnung ist minderwertiger Teppichboden vom Bekl. zur Verfügung gestellt worden; im übrigen ist die Auslegware vom Kl. angeschafft worden.

Im Ortstermin hat sich in Merkmalgruppe 3 ein weiteres wohnwerterhöhendes Merkmal herausgestellt, nämlich daß die Räume überwiegend gut belichtet sind. Die Wohnung liegt im vierten Stock und war bei der Augenscheinseinnahme, einem trüben Tag, auch gut belichtet. Andere wohnwerterhöhende Merkmale sind nicht ersichtlich und die Wohnung liegt auch nicht in einer "besonders ruhigen Straße" im Sinne des Mietspiegels 1994; sie liegt im Innenstadtbereich, der zwar ruhig ist, aber nicht besonders ruhig. Der Zuschlag nach dem Berliner Mietspiegel 1994 für Wohngebäude in Gebieten mit Einzelhandel/Kleingewerbetreibenden kommt zwar in Betragt, ist jedoch nicht anzunehmen (vgl. Beuermann, GE 1995, 262). Im übrigen haben beide Parteien dazu nichts vorgetragen.

Damit ergibt sich folgende Berechnung, wobei entgegen der Meinung des Kl. vom Mietspiegel 1994 jedenfalls ab Oktober 1993 auszugehen ist:

Mittelwert nach dem Mietspiegelfeld J3 mit 7,46 DM/m2 zuzüglich 60 % zur Spannenobergrenze, also 1,13 DM/m2 und damit insgesamt 8,59 DM. Abzüglich des in den Mietspiegelwerten enthaltenen Betriebskostenanteils pauschal mit 1,71 DM/m2 ergibt sich damit eine ortsübliche Vergleichsmiete von 6,88 DM/m2, so daß zuzüglich der Wesentlichkeitsgrenze von 20 % die Miete 8,26 DM/m2 netto nicht überschreiten darf.

Auch für September 1993 wäre im vorliegenden fall von dieser Berechnung auszugehen, da ansonsten ein Zuschlag zum Mietspiegel 1992 zu machen wäre (LG Frankfurt, ZMR 1995, 75). Ansonsten wäre aber auch nach dem Mietspiegel 1992 ein Rückzahlungsanspruch des Kl. zu bejahen. Nach dem Mietspiegelfeld J4 wäre auf den Mittelwert von 6,88 DM ein Zuschlag von 75 % der Spanne zum Oberwert zu machen, also 1,16 DM, so daß sich eine Bruttomiete von 7,53 DM/m2 ergäbe. Abzüglich des pauschalen Betriebskostenanteils von 1,42 DM, damit 6,11 DM/m2, so daß sich einschließlich des Wesentlichkeitszuschlags eine Miete von 7,33 DM/m2 ergäbe.

Auf laufende Aufwendungen im Sinne des § 5 WiStG hat sich der Bekl. nicht berufen, so daß die ortsübliche Miete nicht um 50 % überschritten werden darf. Im übrigen läge auch dann noch eine wenn auch geringere Mietpreisüberhöhung vor. Auf die Vergleichswohnungen kann sich dabei der Bekl. nicht berufen; diese sind zwar ein Begründungsmittel für ein Mieterhöhungsverfahren nach § 2 MHG, nicht jedoch ein Beweismittel zur Feststellung der ortsüblichen Vergleichsmiete.

Die Verurteilung des Bekl. zur Rückzahlung setzt die Gültigkeit des § 5 WiStG voraus. Dazu ist in GE 1994, 942 unter anderem folgendes ausgeführt:

"An der Gültigkeit von § 5 WiStG sind bisher Zweifel nicht geäußert worden; die Zivilgerichte wenden die Vorschrift in ständiger Rechtsprechung an; das gilt auch für die Obergerichte, wie der Vorlagebeschluß des OLG Hamburg vom 27. Juni 1994 (4 U 176/93) zeigt, bei dem ein Rechtsentscheid des BGH zur Auslegung des Begriffs "laufende Aufwendungen" in § 5 WiStG herbeigeführt werden soll. Die Norm selbst wird nicht in Zweifel gezogen.

Auch Strafrechtler und die Gerichte der Strafjustiz setzen die Wirksamkeit von § 5 WiStG voraus, ohne dies einer näheren Begründung für nötig zu erachten (KG, GE 1991, 1153; Erbs/Kohlhaas/Meyer, Strafrechtliche Nebengesetze; Bohnert, Ordnungswidrige Mietpreisüberhöhung). Dabei bestehen - wie sich zeigen wird: begründete - Zweifel deshalb, weil der Bußgeldtatbestand für den Bürger unklar ist, so daß er nicht erkennen kann, wann ein Tun gegen das Gesetz verstößt und wann nicht. Dieser Gedanke wird zwar vereinzelt in der Literatur erwähnt (vgl. Sasserath, WuM 1972, 23; Bohnert, JZ 1994, 611 zu § 20 WährG), ohne daß jedoch dem Problem weiter nachgegangen wird.

Nach dem Grundgesetz kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Diese Vorschrift gilt auch für Ordnungswidrigkeiten wie § 5 WiStG (BVerfGE 38, 348, 371). Im folgenden soll allein dieser strafrechtliche Aspekt untersucht werden, wobei zur Vereinfachung von Strafrecht, Strafbarkeit usw. gesprochen wird, auch wenn es sich lediglich um eine Ordnungswidrigkeit handelt, da im Rahmen der Untersuchung die Unterschiede unerheblich sind.

Das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG "nullum crimen sine lege" (keine Straftat ohne Gesetz) ist zu ergänzen um den Zusatz "lege certa et scripta" (ohne bestimmtes und schriftliches Gesetz; vgl. KG, OWiG-Rogall Rdn. 7 zu § 3 OWiG). Damit soll die Doppelfunktion der Grundgesetzbestimmung gewährleistet sein, nämlich die Bestimmungsmacht des Parlaments über Strafrechtsnormen soll erhalten werden /Maunz/Dürig/Schmidt Assmann, Rdn. 179 zu Art. 103 GG). Ebenso aber auch der Schutz des Bürgers, der anhand der gesetzlichen Regelung voraussehen können soll, ob ein Verfahren strafbar ist /BVerfG i. st. Rspr.; z. B. NJW 1987, 3175).

Dabei hat der Gesetzgeber zunächst das Gebot der Normenklarheit einzuhalten (BVerfG, NJW 1984, 419, 424; siehe auch Lehner, NJW 1991, 890 und die dort erwähnte Entscheidung des ÖstVerfGH). Weil dem Betroffenen die Ermittlung der Rechtslage "ohne Zuhilfenahme spezieller Kenntnisse" nicht möglich war, hat denn das BVerfG auch die Apothekenstoppgesetze für nichtig erklärt (BVerfGE 5, 25, 33).

Dieses Gebot der Normenklarheit gilt in verstärktem Maße für Strafrechtsnormen (KK OWiG-Rogall, Rdn. 26 zu § 3 OWiG), denn es handelt sich dabei um einen mißbilligenden Zugriff auf die Persönlichkeit, der die Strafe grundlegend von anderen staatlichen Eingriffen unterscheidet (Maunz/Dürig/Schmidt Assmann, Rdn. 165 zu Art. 103 GG).

Bei dem Verbot der Mietpreisüberhöhung handelt es sich nicht um ein Blankett Strafgesetz oder um einen Fall der sogenannten Verwaltungsakzessorietät (siehe dazu Maunz/Dürig/Schmidt Assmann, Rdn. 119 ff. zu Art. 103 GG). Weder verweist § 5 WiStG auf andere Normen noch auf entsprechende Verwaltungsakte. Die Strafbarkeit wird vielmehr an den (auslegungsbedürftigen) Begriff der ortsüblichen Vergleichsmiete geknüpft, die mit konkreten Werten zu ermitteln ist und dann die Richtschnur für das weitere Handeln des Bürgers sein soll.

Dabei ergeben sich für den Rechtsunterworfenen erhebliche Schwierigkeiten. Schon der Begriff der ortsüblichen Vergleichsmiete ist umstritten; Einigkeit herrscht lediglich dahingehend, daß er nicht mit der Marktmiete, also der bei Neuvermietung zu erzielenden Miete, identisch ist (zu den Einzelheiten siehe Beuermann in "Der Berliner Mietspiegel 1994", Seite 6 ff.). Der Gesetzgeber hat darüber hinaus nur bestimmte Wohnwertmerkmale als maßgeblich angesehen, so daß andere personenbezogene Umstände nicht berücksichtigt werden sollen, ebensowenig wie etwa die Dauer des MIetverhältnisses. Nach allen Untersuchungen steht jedoch fest, daß die Miete sich am Markt nach anderen Maßstäben bildet, so daß der Begriff der ortsüblichen Vergleichsmiete notwendigerweise eine Wertung enthält. Ich habe daher vorgeschlagen, von einer Doppelnatur des Begriffs der ortsüblichen Vergleichsmiete auszugehen (Beuermann, aaO., S. 9). Eine solche Wertung ist jedoch letztlich nur durch das Gericht möglich und nicht bei Abschluß eines Mietvertrages durch den Vermieter.

Dazu kommen ohnehin die Schwierigkeiten, überhaupt Zahlenmaterial zu erhalten, denn die Ermittlung von Marktpreisen für die "Ware Wohnung" mit unterschiedlichen Preisgestaltungen und unterschiedlichen Wohnungsausstattungen ist keine reine Rechenoperation. Das Problem wird beim Vorhandensein eines Mietspiegels nur unwesentlich entschärft, denn nach einhelliger Auffassung darf zumindest im Bußgeldverfahren die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete nicht schematisch nach dem Mietspiegel erfolgen, sondern das Gericht hat im nachhinein mit allen Beweismitteln die Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete festzustellen. Nach Auffassung des OLG Stuttgart (GE 1981, 867) ist die Einschaltung eines Sachverständigen im allgemeinen nötig.

Der Vermieter, der eine Wohnung vermietet, hat also zur Vermeidung der Strafbarkeit ein Sachverständigengutachten einzuholen und es wertend daraufhin zu überprüfen, ob der Sachverständige vom zutreffenden Begriff der ortsüblichen Vergleichsmiete ausgegangen ist.

Wenn bisher die Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 5 WiStG nicht gestellt wurde, liegt das auch an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 103 Abs. 2 GG. In einer beeindruckenden Vielzahl von Entscheidungen hat das Gericht den Rahmen der Bestimmtheit der Strafrechtsnorm außerordentlich weit gezogen. Dabei ist die Frage allerdings nicht durch den Beschluß vom 8. Februar 1994 (NJW 1994, 993) entschieden, denn in dem Verfahren handelte es sich um eine Verfassungsbeschwerde, bei der der betroffene Vermieter eine Verletzung des Art. 103 Abs. 2 GG nicht gerügt hatte. Das Bundesverfassungsgericht war daher nach § 92 BverfGG gehindert, auf diese Frage einzugehen (vgl. Umbach/Clemens/Kley,

In dem Beschluß vom 30. November 1955 (NJW 1956, 99) hält das Gericht das Tatbestandsmerkmal "im politischen Leben des Volkes stehend" in § 187 a StGB für hinreichend bestimmt, da die Rechtsprechung dieses Merkmal hinreichend geklärt und abgegrenzt habe. Im Beschluß vom 22. Juni 1960 (BVerfGE 11, 235) wird die Umschreibung "Schriften, die Jugendliche gefährden", für konkret genug gehalten, zumal Beispiele im Gesetz enthalten sind und der Gesetzgeber solche "flüssigen Begriffe" verwenden müsse. Ähnlich ist es mit der "öffentlichen Ordnung und Sicherheit" (Beschluß vom 25. Juli 1962, NJW 1962, 1563), denn dieser Begriff ist durch die Rechtsprechung geklärt und im juristischen Sprachgebrauch verfestigt (aaO., S. 1565). Auch die Strafbestimmung über den groben Unfug ist mit Beschluß vom 14. Mai 1969 als durch eine jahrzehntelange gefestigte Rechtsprechung hinreichend präzisiert angesehen (BVerfGE 26, 41, 43).

In der Folgezeit hat das Bundesverfassungsgericht diese Rechtsprechung fortgesetzt: "Aufnahme von Beziehungen zum Zwecke der Mitteilung von Staatsgeheimnissen" (BVerfGE 28, 184); Gemeindesatzung zur "Sicherung der örtlichen Verbrauchsteuer (BVerfGE 32, 363); "Steuerverkürzung" (BVerfGE 37, 208); "besonders schwerer Fall" (NJW 1977, 1815); "Zweckentfremdung" (BVerfGE 328, 372); Generalklausel im Standesrecht (NJW 1978, 101), Entgelt für pornographische Filme, das "überwiegend" dafür verlangt wird (NJW 1978, 933); die Bilanzpflicht "innerhalb der einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entsprechenden Zeit" (NJW 1978, 1423); Pflicht zur Vorlage der Geschäftspapiere (BVerfGE 55, 152); geheimdienstliche Tätigkeit (BVerfGE 57, 262); "Gewalt" und "Verwerflichkeit" bei Nötigung (BVerfGE 73, 237); Betreiben einer Anlage ohne Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (NJW 1987, 3175); Bezugnahme im Denkmalschutzgesetz auf die Eigentumsordnung (BVerfGE 78, 213).

Der Bundesgerichtshof ist für die Auslegung des Begriffs "unbefugt" dem gefolgt (MDR 1992, 168). In all diesen fällen hat das Bundesverfassungsgericht die Auslegung der Generalklausel durch die Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, durch den Normzusammenhang oder durch eine gefestigte Rechtsprechung als ausreichend angesehen (NJW 1977, 1815). Da eine solche gefestigte Rechtsprechung bei dem Verbot der Zuwiderhandlung gegen Verleihungsbedingungen für Fernmeldeanlagen fehlte, ist diese Strafrechtsbestimmung als unwirksam angesehen worden (BVerfGE 78, 383).

Bei der Mietpreisüberhöhung ist jedoch nicht allein der unbestimmte Rechtsbegriff "ortsübliche Vergleichsmiete" auszulegen, sondern der Vermieter hat darüber hinaus einen konkreten Wert zu ermitteln, ohne daß feststünde, wie dies zu geschehen habe. Dazu sagen die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nichts.

Das Bundesverfassungsgericht verpflichtet den Gesetzgeber, die Strafbarkeitsvoraussetzungen um so genauer festzulegen, je schwerer die angedrohte Strafe ist (BVerfGE 75, 329, 342). In diesem Zusammenhang spielt also die Unterscheidung zwischen Straftat und Ordnungswidrigkeit eine Rolle, so daß man argumentieren könnte, der Vermieter werde lediglich mit einem Bußgeld bei § 5 WiStG bedroht, so daß die Anforderungen nicht so streng ein müßten. Die Grenze ist jedoch dann überschritten, wenn das Risiko einer Bestrafung für den Staatsbürger nicht mehr vorhersehbar ist (BVerfGE 73, 206, 243), wenn also der Bürger aufgrund einer "Parallelwertung in der Laiensphäre" sein Handeln nicht mehr nach Gesetzen ausrichten kann. Die Vorschrift des § 5 WiStG zwingt den Vermieter jedoch zu umfangreichen Tatsachenermittlungen, ehe er eine Wohnung vermietet, die er bei bestehen eines Zweckentfremdungsverbots auch nicht leerstehen lassen kann. Das verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG, denn die "Je desto Rechtsprechung" darf nicht zu einer Preisgabe des Bestimmtheitsgebotes bei Ordnungswidrigkeiten führen (KK OWiG Rogall, Rdn. 34 zu § 3 OWiG).

Aus dem besonderen Fachwissen der Normadressaten kann sich ergeben, daß der Tatbestand einer Strafnorm hinreichend bestimmt ist (BVerfGE 26, 186, 204; BVerfG, NJW 1978, 1423). Ein solches besonderes Fachwissen ist für den Vermieter jedoch nicht vorauszusetzen bei der Frage, welche konkrete ortsübliche Vergleichsmiete für die konkrete Wohnung zutrifft. Dazu sind auch hauptamtliche Mietrichter ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen jedenfalls dann nicht in der Lage, wenn ein Mietspiegel fehlt.

Der Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts (JR 1967, 68) zu den üblichen Provisionssätzen im Maklergewerbe ist deshalb auch nicht entsprechen heranzuziehen, denn wie im Kaufrecht (z. B. Gebrauchtwagen) oder Werkvertragsrecht gibt es im Maklergewerbe bliche Provisionssätze, die auch bei den zuständigen Berufsvertretungen erfragt werden können. Im Mietrecht gibt es allenfalls einen Mietspiegel; fehlt er, kann sich der Vermieter nicht unterrichten.

Die Bestrafung nach § 5 WiStG setzt leichtfertiges Verhalten des Vermieters voraus. Wenn man wegen der erheblichen Schwierigkeiten zur Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete die Leichtfertigkeit verneint, kann das nicht dazu führen, die gesetzliche Vorschrift zu retten. Nur "in Grenzfällen" kann die strafrechtliche Irrtumsregelung zu angemessenen Lösungen führen und Zweifel am Bestimmtheitsgebot der Strafnorm zerstreuen (BVerfG, NJW 1987, 3176). Eine Strafrechtsnorm, die jedoch notwendigerweise, nicht nur als Ausnahme, sondern als Regel, Unklarheiten des Bürgers über die Verhaltensnorm offenläßt, kann nicht mit dem Kunstgriff der Problemverlagerung auf die subjektive Seite aufrechterhalten werden. Zunächst muß es dem Normadressaten prinzipiell möglich sein, den Inhalt der staatlichen Verhaltensanweisung zu ermitteln; erst danach kann gefragt werden, ob ein Verstoß ihm objektiv vorzuwerfen ist.

Die Annahme der Nichtigkeit eines Gesetzes ist stets die ultima ratio; vorher ist zu prüfen, ob nicht eine verfassungskonforme Auslegung möglich ist. Das scheidet nach dem Gesetzestext aus, denn der Gesetzgeber gibt dem Vermieter keine Möglichkeit, die konkrete ortsübliche Vergleichsmiete für die Wohnung zu ermitteln. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn ein Mietspiegelgesetz erlassen worden wäre, das die Mietspiegelwerte für verbindlich erklärt und das auch im Rahmen der Mietpreisüberhöhung anzuwenden wäre. Mangels einer solchen gesetzlichen Regelung enthalten jedoch nach allgemeiner Auffassung Mietspiegel keine für jedermann verbindlichen Werte.

Aus der Begründung im Gesetzgebungsverfahren ergibt sich, daß das Problem des Art. 103 Abs. 2 GG nicht gesehen wurde. In der Drucksache IV/573, S. 3 des Deutschen Bundestages heißt es, durch das Verbot werde ein "Einschreiten gegen überhöhte Mietpreise", die im Hinblick auf die bevorstehende Preisfreigabe gefordert werden könnten, erleichtert". Eine offene oder versteckte Mietpreisbindung werde dadurch aber nicht eingeführt (BR-Drs. 605/70, S. 11). Das Problem einer Strafrechtsnorm, die sich gegen die Überschreitung von "nicht behördlich festgelegten", sondern am Markt entwickelten Preisen richtet, wird dabei nicht gesehen. Daß der Gesetzgeber dabei auch irrtümlicherweise zunächst davon ausging, eine kostendeckende Miete verstoße keinesfalls gegen die Vorschrift, sei nur am Rande bemerkt (BT-Drs. VI/2421, Seite 5).

Der Begriff der Preisbindung ist nicht gesetzlich definiert. Wenn man die Preisbindung als Einschränkung der Vertragsfreiheit ansieht, wonach für eine bestimmte Ware ein bestimmter Preis in unbegrenzter Höhe verlangt werden darf, will § 5 WiStG sicher eine Preisbindung herbeiführen. Er nimmt dabei jedoch insofern eine Zwitterstellung ein, als nicht auf festgelegte Preise Bezug genommen wird, wie etwa in § 26 WoBindG für preisgebundenen Altbau (zur Entwicklung des Preisüberwachungsrechts instruktiv KK, OWIG, Bohnert, Einleitung Rdn. 27 ff. zum OWiG). Durch die Verknüpfung des gesetzlichen Verbots mit einer nicht feststehenden oder zumindest einfach feststellbaren Rechengrößen, sondern einem im Einzelfall mühsam im nachhinein ermittelten Wert, der alle Unsicherheiten der Bewertung trägt, wird die Miete der sozialen Marktwirtschaft in das Prokrustesbett der Preisbindung gezwängt. Der Versuch konnte nicht gut gehen.

Das Verbot des § 5 WiStG grenzt nicht klar das Verbotene von dem Erlaubten ab; die Tatbestandsmerkmale sind nicht so konkret umschrieben, daß Tragweite und Anwendungsbereich des Tatbestandes zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen (BVerfGE 25, 268, 285), wobei Erkennbarkeit und Auslegung aus der Sicht des Betroffenen, also des Vermieters zu beurteilen sind (BVerfGE 71, 115).

Das Tatbestandsmerkmal "ortsübliche Vergleichsmiete" und dessen konkrete Ausfüllung kann nur im nachhinein aufgrund einer Wertung vorgenommen werden; jedenfalls dann, wenn ein Mietspiegel fehlt, nur mit einem Sachverständigengutachten. Der Betroffene kann im Zeitpunkt seines Handelns nicht erkennen, ob er etwas Verbotenes tut. Sasserath (WuM 1972, 23) vergleicht dies mit einem Verbot, das nicht eine bestimmte Grenze der absoluten Fahruntüchtigkeit nach Alkoholgenuß annimmt, sondern auf die Umstände des Einzelfalles abstellt, insbesondere die Konstitution der Person. Man kann auch den Vergleich mit der Bußgeldnorm nach §§ 24 StVG, 49 StVO in Verbindung mit § 41 StVO Zeichen 274 ziehen, wonach die Überschreitung einer bestimmten Höchstgeschwindigkeit ordnungswidrig ist.

Der Vermieter ist in einer ähnlichen Lage wie ein Autofahrer in einem solchen fall, der während der Fahrt nicht durch Tachometer seine Geschwindigkeit ermitteln kann, sondern ihm dies erst im nachhinein durch Radarmessung mitgeteilt wird. Schlimmer noch, der Vermieter ist in einer schlechteren Position, denn sowohl der Alkoholtrinker wie der Autofahrer können ungefähr nach Erfahrungswerten abschätzen, in welchem Bereich des noch Erlaubten oder des schon Verbotenen sie sich bewegen. Bei den oftmals erratischen Sprüngen, wie sie etwa zwischen verschiedenen Mietspiegelrasterfeldern bestehen, kann von solchen Erfahrungswerten bei der Miethöhe nicht gesprochen werden. § 5 WiStG ist daher nichtig.

Diese Unwirksamkeit gilt auch im zivilrechtlichen Bereich, denn eine unwirksame Strafrechtsnorm kann nicht ein Verbot im Sinne des § 134 BGB sein."

Diese Ausführungen sollen auch im vorliegenden Verfahren gelten. Die entgegenstehende Entscheidung des Kammergerichts (GE 1994, 991) behandelt den Kern der verfassungsrechtlichen Zweifel nicht, nämlich nach welchen Maßstäben und mit welchen praktischen Hilfsmitteln der Vermieter bei Abschluß eines Mietvertrages die ortsübliche Vergleichsmiete bestimmen kann. Daß auch bei Vorliegen eines Mietspiegels hier erhebliche Zweifel bestehen, hat erst kürzlich Osmer in ZMR 1995, 53 ff. dargelegt. Wenn auch im vorliegenden Fall Mietspiegel vorhanden waren, erscheint eine verfassungskonforme Auslegung zu § 5 WiStG unmöglich, wonach bei Vorliegen eines Mietspiegels dieser bindend ist. Wie ausgeführt, wäre eine solche Interpretation nicht möglich, sondern ist dem Gesetzgeber vorbehalten. Bis zu einer entsprechenden Entscheidung des Gesetzgebers gelten daher weiterhin die Maßstäbe, die das Bundesverfassungsgericht mit Beschluß vom 23.4.1974 (NJW 1974, 1499) so formuliert hat: "Rechtsstaatliche Grundsätze gebieten, mietpreisrechtliche Vorschriften nach Inhalt und Voraussetzungen so zu gestalten, daß Vermieter und Mieter in der Lage sind, in zumutbarer Weise die gesetzlich zulässige Miete zu ermitteln". Diese im zivilrechtlichen Mieterhöhungsverfahren festgelegten Grundsätze müssen um so mehr für eine Strafrechts- oder Bußgeldnorm gelten. Das Gericht hält daher § 5 WiStG für verfassungswidrig. Da es sich um nachkonstitutionelles Recht handelt (§ 5 WiStG wurde letztmals durch das 4. Mietrechtsänderungsgesetz geändert), liegt die Verwerfungskompetenz allein beim Bundesverfassungsgericht, dem die Sache vorzulegen war.