Mietpreisüberhöhung

Mietpreisüberhöhung; laufende Aufwendungen für Modernisierungskosten

Es soll ein Rechtsentscheid des Kammergerichts über folgende Fra-ge herbeigeführt werden:

Sind zur Auslegung des Begriffes der "laufenden Aufwendungen" im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG die Vorschriften über die Kostenmiete gemäß §§ 8, 8 a, 8 b WoBindG, §§ 18 bis 29 der Zweiten Be rechnungsverordnung, insbesondere betreffend die Kapitalkosten (§§ 19 ff. II. BV) einschließlich des fiktiven Kostenansatzes für Eigenkapitalkosten (§ 20 II. BV), sowie die Abschreibung (§ 25 II. BV), In standhaltungskosten (§ 28 II. BV) und Mietausfallwagnis (§ 29 II. BV) in vollem Umfang auch insoweit anzuwenden, als sie die Kostenansätze auf Kosten der Modernisierung beziehen und bei der Umlage der Modernisierungskosten nach § 3 MHG nicht zu berücksichtigen wären?

A. Die Kl. mieteten mit Mietvertrag vom 10. Oktober 1986 von den Bekl. ab 15. Oktober 1986 eine Drei-Zimmer-Wohnung mit einer Wohnfläche von 76,23 m2 im 4. OG links Vorderhaus des Hauses B-Straße in Ber lin. Als Bruttokaltmietzins sind nach dem Mietvertrag 678,94 DM (8,90 DM pro m2) vereinbart. Es handelt sich um früher preisgebundenen bis zum 31. Dezember 1918 bezugsfertig gewordenen Altbauwohnraum. Die Bekl. hatten das Haus im Jahre 1983 erworben und bis Ende 1988 umfassend modernisiert, indem sie u. a. in die Wohnungen, die sie teilweise - auch die Wohnung der Kl. - zusammenlegten, Bäder und Innentoiletten sowie Zen-tralheizungen einbauten, die Fenster austauschten, die Be- und Entwässerungs- sowie die Elektroleitungen erneuerten und das Haus wärmeisolierten. Der Erwerb des Hauses, dessen Kaufpreis laut Kaufvertrag 230.000 DM betrug, und die Modernisierungsmaßnahmen wurden teilweise durch die Verwendung von Eigenmitteln, teilweise durch einen Kredit über 1.380.000 DM finanziert.

Die Kl. zahlten für Oktober 1988 die mietvertraglich vereinbarte Miete zu 1/2, ab November 1988 in voller Höhe. Mit ihrer Klage machen sie die Rückzahlung überzahlter Miete für den Zeitraum Ok-tober 1988 bis einschließlich April 1989 in Höhe von 963,97 DM geltend und begehren die Feststellung, daß die Gesamtkaltmiete für ihre Wohnung derzeit monatlich 541,23 DM beträgt.

Die Kl. sind der Ansicht, der im Mietvertrag vereinbarte Mietzins sei unan-gemessen hoch, da er den ortsüblichen Mietzins um mehr als 20 % über-schreite. Bei ihrer Berechnung, wegen derer im einzelnen auf den Inhalt der Klageschrift verwiesen wird, gehen die Kl. unter Zugrundelegung des Berliner Mietspiegels für Altbauwohnraum von 1987 von einem Quadratmetermietzins von 5,92 DM aus, das entspricht dem Mittelwert des für die Wohnung der Kl. maßgeblichen Rasterfeldes G 4 für bis 1918 bezugsfertig gewordene Wohnungen zuzüglich einem Zuschlag von 40 % der oberen Spanne. Ein weitergehender Zuschlag soll nach Ansicht der Kl. nach der Lage und der Ausstattung der Wohnung nicht gerechtfertigt sein.

Die Bekl. halten demgegenüber nach Lage und Ausstattung der Wohnung eine Quadratmetermiete von 6,42 DM, das entspricht dem Mittelwert des Rasterfeldes G 4 zuzüglich 80 % der oberen Spanne, für gerechtfertigt. Darüber hinaus machen sie geltend, der verlangte Mietzins sei zur Deckung der Aufwendungen für den Erwerb und die Modernisierung des Hau-ses erforderlich, so daß sie gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG nicht als unan-gemessen hoch gelten könnten. Zur Begründung beziehen sie sich auf ei-ne Berechnung der Betriebskosten vom 4. Mai 1988 sowie eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 14. April 1988, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Das Amtsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die von den Bekl. geforderte Miete sei jedenfalls mit Rücksicht auf die laufenden Aufwendungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG gerechtfertigt. Die laufen-den Aufwendungen seien in Anlehnung an die §§ 8 Abs. 1, 8 a und 8 b WoBindG zu ermitteln. Die kostenrechtlich zulässige Miete zur Deckung der Eigenkapitalkosten, der Modernisierungskosten, der Abschreibung sowie der Instandhaltungspauschale und des Mietausfallwagnisses zuzüglich der Betriebskosten betrage 10,02 DM. Es liege kein auffälliges Mißverhältnis im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG vor, da die ortsübliche Vergleichsmiete um nicht wesentlich mehr als 50 % überschritten werde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Dagegen wenden sich die Kl. mit ihrer Berufung. Sie sind der Auffassung, die von den Bekl. angesetzten Kosten seien als laufende Aufwendungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG nicht zu berücksichtigen. Der Begriff sei nicht ohne weiteres mit dem Kostenmietenbegriff des WoBindG gleichzusetzen, die sich aus der Natur der Vermietung von preisgebundenem Wohnraum ergeben, zu berücksichtigen. Das gelte insbesondere für die Kosten der Modernisierung von Wohnraum; denn diese Kosten seien in der Umlagequote des § 3 MHG von 11 % voll berücksichtigt. Die Zulassung von fiktiven Kostenansätzen wie nach §§ 8 WoBindG, 18 bis 29 der II. BV stünde mit den tatsächlichen nach § 3 MHG umlegbaren Kosten in keinem Zusammenhang. Würde man diese zusätzlich berücksichtigen, so würde dies dazu führen, daß die Miete von modernisiertem Altbauwohnraum re-gelmäßig die zulässige Miete um bis zu 50 % überschreiten dürfe. Dieses Ergebnis widerspreche sowohl der Zielsetzung des § 3 MHG als auch des § 5 WiStG.

Die Bekl. halten die Ausführungen des Amtsgerichts für zutreffend. Sie sind der Auffassung, diese würden dem Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. September 1988 - 8 REMiet 1/88 - (abgedruckt in GE 1988, 1109) entsprechen, wonach mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck im preisfreiem Wohnraum Anreize zu Investitionen zu geben, die laufenden Aufwendungen genauso wie im preisgebundenen Wohnraum ansatzfähig sein müßten. Im übrigen machen die Bekl. nunmehr geltend, eine Mietpreisüberschreitung im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 WiStG liege nicht vor. Wie die Zivilkammern 61 und 65 des Landgerichts Berlin zutref-fend entschieden hätten, sei der Berliner Mietspiegel für Altbauwohnraum kein geeigneter Vergleichsmaßstab für die ortsübliche Vergleichsmiete, die weit höher liege. Im übrigen stelle die Wohnung nach den von ihnen vor-genommenen umfangreichen Maßnahmen auch nicht mehr Altbauwohnraum dar, sondern habe als neu geschaffener Wohnraum im Sinne des § 17 Abs. 1 des II. WoBauG zu gelten.

Zur Höhe des zulässigen Mietzinses halten die Parteien im übrigen an ih-ren erstinstanzlichen Ausführungen fest.

B. Der vorliegende Rechtsstreit wirft für die Kammer die - entscheidungser-hebliche - Frage auf, ob zur Auslegung des Begriffes der laufenden Auf-wendungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG die Vorschriften über die Kostenmiete gemäß §§ 8, 8 a, 8 b WoBindG, §§ 18 bis 29 II. BV, insbeson-dere betreffend die Kapitalkosten (§§ 19 ff. II. BV) einschließlich des fikti-ven Kostenansatzes für Eigenkapitalkosten (§ 20 II. BV) sowie die Abschreibung (§ 25 II. BV), die Instandhaltungskosten (§ 28 II. BV) und das Mietausfallwagnis (§ 29 II. BV) in vollem Umfang auch insoweit anzuwenden sind, als sich die Kostenansätze auf Kosten der Modernisierung be-ziehen und bei der Umlage nach § 3 MHG nicht zu berücksichtigen wären. Die Kammer hält im Hinblick auf den Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 30. September 1988 (8 REMiet 1/88, GE 1988, 1109), von dem sie ab-weichen will, die Voraussetzungen der Divergenzvorlage nach Art. III Abs. 1 S. 1 1. Halbsatz des 3. MRÄndG für gegeben. Ferner mißt die Kam mer der Frage eine grundsätzliche Bedeutung bei (Art. III Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz, 3. MRÄndG; dazu näher unter III).

I. Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits hängt von der Beantwortung der Vorlagefrage ab.

1. Der von den Kl. geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB in dem Umfang begründet, in dem die Miete unangemessen hoch im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 WiStG und die Mietzinsvereinbarung daher insoweit gemäß § 134 BGB nichtig ist (vgl. insoweit BGH, Beschluß vom 11. Januar 1984 - VIII ARZ 13/83 - WM 1984, 68). Als unangemessen hohe, d. h. nicht unwesentlich über der ortsüblichen Vergleichsmiete liegende (§ 5 Abs. 1 Satz 2 WiStG) Entgelte werden solche Entgelte betrachtet, die die Vergleichsmiete um mehr als 20 % der ortsüblichen Vergleichsmiete überschreiten (so-genannte Wesentlichkeitsgrenze, vgl. OLG Stuttgart, Beschluß vom 7. Juli 1981, 8 REMiet 1/81, GE 1981, 867). a. Für die Beurteilung der Mietpreisüberschreitung ist von der konkret für die Wohnung maßgeblichen Vergleichsmiete im Sinne des § 2 MHG aus zugehen (vgl. Beuermann, Miete und Mieterhöhung bei preisfreiem Wohn-raum, Rdnr. 13 zu § 5 WiStG; OLG Hamm, Beschluß vom 3. März 1983 - 4 REMiet 9/82, RiM 1, 932, 936) und nicht, entsprechend Ziffer 4.6 der Richtlinien zur wirksamen Bekämpfung von Mietpreisüberhöhungen nach § 5 WiStG (abgedruckt bei Schmidt Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 6. Aufl. 1988, Anm. 68 ff. D 101), von der Obergrenze der maßgeb-lichen Mietpreisspanne des Mietspiegels.

Die Richtlinien binden lediglich das Ermessen der Verfolgungsbehörde dahingehend, wann eine Miet-preisüberhöhung als Ordnungswidrigkeit nach § 47 OWiG verfolgt werden soll, während es vom zivilrechtlichen Standpunkt um die Ermittlung eines konkreten Betrages geht, über den die verlangte Miete nicht hinausgehen darf und von dem eine gegebenenfalls überzahlte Miete berechnet und zu-rückgefordert werden darf.

b. Über die Höhe des für die Wohnung des Kl. maßgeblichen ortsüblichen Vergleichsmietzinses besteht zwischen den Parteien Streit. Wäre davon auszugehen, wie die Kl. meinen, daß die Vergleichsmiete nach dem für die Wohnung der Kl. maßgeblichen Rasterfeld des Mietspiegels für Berliner Altbauwohnungen von 1987 G 4 für bis 1918 bezugsfertig gewordene Wohnungen bei dem Mittelwert zuzüglich 40 % der oberen Spanne liegt, betrüge er bei einer Spanne von 4,22 DM bis 6,67 DM pro Quadratmeter und einem Mittelwert von 5,42 DM pro Quadratmeter für die Wohnung der Kl. 5,92 DM pro m2 (5,42 DM + 0,50 DM pro m2) und damit bei der Fläche von 76,23 m2 insgesamt 451,28 DM. Rechnet man unter Berücksichtigung der Wesentlichkeitsgrenze 20 % hinzu, ergibt sich ein zulässiger Mietzins von monatlich 7,10 DM pro m2, also 541,23 DM, so daß der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis zur verlangten Miete (kalt) in Höhe von 678,94 DM in der vollen geltend gemachten Höhe von 137,71 DM monatlich begründet wäre. Läge der Vergleichsmietzins, wie die Bekl. meinen, bei dem Mittelwert zuzüglich 80 % der oberen Spanne, so betrüge der Mietzins 6,42 DM pro m2 (5,42 DM + 1,00 DM pro m2), demgemäß insgesamt 489,40 DM. Zu züglich 20 % ergäbe sich ein zulässiger Mietzins von 7,70 DM pro m2, also 586,97 DM. Der Rückzahlungsanspruch wäre jedenfalls in Höhe von 91,97 DM monatlich begründet.

c. Ungeachtet der Frage, von welchem konkreten Vergleichsmietzins letzt-lich auszugehen ist, ließe sich der volle verlangte Mietzins also nur recht-fertigen, wenn dieser im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG zur Deckung der laufenden Aufwendungen erforderlich wäre. Das wiederum könnte ins besondere nur dann angenommen werden, wenn insbesondere die Mo dernisierungskosten, die die Bekl. nunmehr mit rund 1.720.000 DM beziffern (Schriftsatz vom 17. Mai 1990, zu Ziff. 4), der Berechnung der Kosten-miete zugrunde gelegt werden könnten. Denn diese Kosten stellen etwa gegenüber den Erwerbskosten, die einschließlich Nebenkosten mit 260.000,00 DM berechnet werden, den ganz wesentlichen Aufwand dar, während allein auf der Grundlage der Erwerbskosten die Kostenmiete den Betrag der ortsüblichen Vergleichsmiete auch unter Einschluß der Betriebskosten bei weitem nicht erreichen würde.

2. Entgegen der Ansicht der Bekl. ist der ortsübliche Vergleichsmietzins vorliegend dem Mietspiegel für Berliner Altbauwohnungen von 1987 zu entnehmen.

a. Nach der Rechtsprechung der Kammer ist der Berliner Mietspiegel für Altbauwohnungen ein geeignetes Mittel für die Ermittlung des ortsüblichen Vergleichsmietzinses. Die in dem Mietspiegel genannten Mieten beruhen auf umfangreichen statistischen Erhebungen, die das allgemeine Mietniveau darstellen können, als Einzelerhebungen. Der Berliner Mietspiegel entspricht den Hinweisen der Bundesregierung für die Aufstellung von Mietspiegeln und ist in dem nach § 2 Abs. 2 Satz 2 MHG vorgesehenen Ein-vernehmen zustande gekommen, so daß davon auszugehen ist, daß der Mietspiegel für die weitaus überwiegende Zahl der betroffenen Mietverhältnisse die ortsübliche Vergleichsmiete wiedergibt (Urteile der Kammer vom 17. März 1989 - 64 S 438/88 - GE 1989, 509 sowie vom 26. Mai 1989 - 64 S 383/88 - GE 1989, 1055; Urteil der ZK 62 vom 19. Dezember 1988 - 62 S 330/88 - GE 1989, 145).

b. Die Kammer beabsichtigt entgegen der Rechtsprechung der Zivilkammern 61 und 65 (ZK 61 - Urteile vom 16. März 1989 - 61 S 317/88 - GE 1989, 473 - und vom 18. August 1989 - 61 S 79/89 - GE 1990, 709; ZK 65 - Urteile vom 3. November 1989 - 65 S 497/88 - GE 1989, 1231 und vom 2. Februar 1990 - 65 S 86/89 - GE 1990, 255 sowie vom 23. Februar 1990 - 65 S 135/89 - GE 1990, 495) jedenfalls für die Anwendung des Mietspiegels für 1987 an dieser Rechtsprechung festzuhalten.

Zwar wurde dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 GVW nach das Land Berlin nur ermächtigt, bei der erstmaligen Aufstellung eines Mietspiegels auch Ent-gelte zugrunde zu legen, die aufgrund gesetzlicher Bestimmungen bis zum 31. Dezember 1987 an Höchstbeträge gebunden waren. Das spricht aber nicht zwingend dagegen, daß auch ein Mietspiegel Wirksamkeit erlangen sollte, in dem nur die bisherigen Altbaumieten eingestellt wurden, wie bei dem Berliner Mietspiegel 1987. Das Gesetz schließt dies nicht ausdrücklich aus. Zudem war dem Gesetzgeber des GVW bei der Beratung des Ge-setzes bereits bekannt, daß ein Berliner Mietspiegel auf der Grundlage der Altbaumieten in Vorbereitung war (vgl. BT Drucksache 11/490, Seite 12 zu Ziff. II 2), so daß davon auszugehen ist, daß er die Erstellung des Mietspie-gels auf dieser Grundlage billigte. Im übrigen sollte die durch § 2 Abs. 2 GVW ermöglichte Abweichung von § 2 Abs. 5 Satz 2 MHG gerade dazu dienen, für den bisherigen Altbaubestand eine erleichterte Begründungsmöglichkeit zu schaffen, was nur als sinnvoll angesehen wurde, wenn so-gleich nach Aufhebung der Mietpreisbindung ein Mietspiegel vorhanden sein würde (vgl. BT Drucksache a.a.O., Seite 14/15 zu Ziff. III Abschnitt 1 § 2). Das konnte aber nur bei Zugrundelegung der Altbaumieten Sinn ha ben.

Die Kammer hat bezüglich dieser Rechtsfrage von einer Vorlage an das Kammergericht gem. Art. III des 3. MRÄndG abgesehen, weil die streitige Rechtsfrage lediglich den Mietspiegel für 1987 betrifft, dessen Geltung ge-mäß § 2 Abs. 2 GVW bis längstens 1989 begrenzt war, es sich also um vor übergehendes Recht handelt, das inzwischen bereits ausgelaufen ist, so daß es an der grundsätzlichen Bedeutung für die Zukunft fehlt.

c. Die Kammer hat in Fällen, in denen sich eine Überhöhung der Miete nach Modernisierung im Verhältnis zu der sich aus dem Mietspiegel ergebenden Vergleichsmiete ergab, entschieden, daß § 5 WiStG aus Bestandsschutzgründen dann anzuwenden ist, wenn die Überhöhung des Mietzinses im Verhältnis zur ortsüblichen Vergleichsmiete darauf beruht, daß nach dem früher geltenden Preisrecht zulässigerweise ein Modernisierungszuschlag erhoben wurde (vgl. Beschluß der Kammer vom 9. Januar 1990 - 64 S 346/89 - GE 1990, 315; ebenso ZK 62, Urteil vom 16. November 1989 - 62 S 235/89 - GE 1990, 103). Das gilt im vorliegenden Fall jedoch nicht, da die Modernisierungsmaßnahmen erst im Jahre 1988, d. h. nach Inkrafttreten des GVW abgeschlossen waren, so daß die Bekl. auch erst danach zur Er-hebung eines Modernisierungszuschlages nach § 3 MHG berechtigt ge-wesen wären (§ 7 Abs. 2 GVW). In diesem Fall greifen nach Ansicht der Kammer die Gründe, dem Vermieter im Hinblick auf die Miete einen Be-standsschutz zu gewähren, nicht. Auf die Ausführungen in dem Hinweisbeschluß vom 27. April 1990 dazu wird insoweit verwiesen.

3. Entgegen der Ansicht der Bekl. entfällt die Anwendbarkeit des Mietspiegels auf die an die Kl. vermietete Wohnung schließlich auch nicht im Hin-blick darauf, daß es sich um neu geschaffenen Wohnraum im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 2 des II. WoBauG handeln würde, auf den die Vorschriften über den ehemals preisgebundenen Altbau nicht anwendbar sind.

a. Nach § 17 Abs. 1 Satz 2 des II. WoBauG gilt als Wohnungsbau durch Ausbau eines bestehenden Gebäudes (auch) der unter wesentlichem Bauaufwand durchgeführte Umbau von Wohnräumen, die infolge Änderung der Wohngewohnheiten nicht mehr für Wohnzwecke geeignet sind, zur Anpassung an die veränderten Wohngewohnheiten. Dazu müssen ne beneinander drei Voraussetzungen erfüllt sein:

a) die Wohnräume dürfen infolge Änderung der Gewohnheiten nicht mehr für Wohnzwecke geeignet sein,

b) der Umbau dieser Wohnräume muß zur Anpassung an die veränderten Wohngewohnheiten erfolgt sein,

c) der Umbau muß unter wesentlichem Bauaufwand durchgeführt worden sein (vgl. KG, Urteil vom 3. Juli 178 - 20 U 3332/77 - GE 1978, 672; LG Ber-lin - ZK 62 -, Urteil vom 6. November 1986 - 62 S 36/86 - MM 1987, 31; vgl. auch OVG Berlin, Urteil vom 2. Oktober 1989 - OVG 5 B 215/87 - GE 1990, 501).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht in vollem Umfang erfüllt.

aa. Dabei kann offenbleiben, ob , wie das OVG Berlin entschieden hat, eine Wohnung ohne Innentoilette, Bad und Sammelheizung nicht mehr dem Wohnungsstandard entspricht wie er sich allgemein durchgesetzt hat und vom ganz überwiegenden Teil der Wohnungssuchenden und Wohnungsinhaber erwartet wird (vgl. OVG Berlin a.a.O., S. 503; anders noch betref-fend Sammelheizung KG, a.a.O., Seite 673 sowie LG Berlin - ZK 62 - a.a.O., S. 31 und betreffend Innentoiletten LG Berlin - ZK 64 - GE 1990, 709). Keine Anpassung von ungeeignetem Wohnraum an die geänderten Wohnverhältnisse stellt es jedenfalls dar, daß die Wohnung der Kl. offen-bar, wie sich aus der von den Bekl. erstellten Auflistung über die vorherigen Wohnungen ergibt, aus zwei Wohnungen, nämlich der früheren Wohnung im Vorderhaus links und einem Teil der Wohnung im Vorderhaus Mitte, zu sammengelegt und damit vergrößert worden sein muß. Denn es war vor-her Wohnraum, und zwar in angemessener Größe, vorhanden, so daß kein Wohnraum geschaffen worden ist, der nicht schon vorher vorhanden war (vgl. KG, a.a.O., Seite 673). Die weiteren von der Bekl. durchgeführten Maßnahmen im Haus haben schon mit der Schaffung von Wohnraum nichts zu tun, so daß sie außer Betracht bleiben müssen.

bb. Daß die Maßnahmen, die zur Schaffung von Wohnraum im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG geeignet sein konnten, unter wesentlichem Bauaufwand durchgeführt wurden, ist nicht ersichtlich. Voraussetzung da-für wäre, daß das äußere Erscheinungsbild der bisherigen Wohnräume nachhaltig geändert worden ist, was durchgreifende und neben hausbau- und wohntechnischen Verbesserungen auch den Wohnungsgrundriß ver-ändernde Modernisierungsmaßnahmen mit zugleich wesentlichen Veränderungen an der Bausubstanz vorausgesetzt hätte (vgl. OVG Berlin, a.a.O.). Inwiefern eine wesentliche Umgestaltung der Wohnung durch den Einbau der Innentoiletten und des Bades, gegebenenfalls auch der Sam melheizung, bedingt gewesen wäre, ist nicht vorgetragen. Ferner ist nicht dargelegt, daß der Bauaufwand, der auf die vorgenannten Maßnahmen entfiele, einen Aufwand von etwa 1/3 vergleichbarer Neubaukosten erreicht hätte (vgl. KG, a.a.O., LG Berlin, a.a.O., OVG Berlin a.a.O.), wozu die Neubaukosten und die nach vorstehenden Ausführungen im Rahmen des § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG zu berücksichtigenden Kosten für die Wohnung der Kl. hätten gegenübergestellt werden müssen. Die Darlegung der Gesamtkosten reichte insoweit nicht aus, zumal diese sich zu ei-nem ganz erheblichen Umfang aus Kosten zusammensetzten, die allgemeine Modernisierungsmaßnahmen betrafen, die mit der Schaffung von Wohnraum nichts zu tun hatten.

II. Die Kammer beabsichtigt, die vorgelegte Rechtsfrage dahingehend zu beantworten, daß die im Zusammenhang mit der Modernisierung entstandenen Kosten nicht als laufende Aufwendungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG zu berücksichtigen sind, da dies im Widerspruch zu den Re-gelungen der §§ 3, 5 MHG über den Umfang der umlegbaren Kosten einer Modernisierung stehen würde.

1. Die herrschende Meinung in der Literatur vertritt die Auffassung, daß entsprechend der Begründung in den Gesetzesmaterialien (BT Drucksache 9/2079, Seite 18 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache 9/2284 Seite 5, abgedruckt auch bei Schmidt Futterer/Blank, a.a.O., Anm. F 125, 133) an die Vorschriften für die Ermittlung der Kostenmiete in §§ 8, 8 a, 8 b WoBindG i. V. m. §§ 18 bis 29 der II. BV anzuknüpfen ist (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., Anm. D 43 b und c; Beuermann, a.a.O., Rdnr. 18 ff. zu § 5 WiStG, zweifelnd jedoch in Rdnr. 19; eingeschränkt Ster-nel, Mietrecht, 3. Aufl. 1988, III Rdnr. 65, 66). Demgemäß sollen kalkulato-rische Ansätze auch für fiktive Aufwendungen wie Eigenkapitalverzinsung, Instandhaltungskosten, Abschreibung - nach Abzug des Bodenwertes (vgl. Beuermann, a.a.O. Rdnr. 22 zu § 5 WiStG; Schmidt Futterer/Blank, a.a.O., Anm. D 43 e) - und Mietausfallwagnis anzusetzen sein, wobei es bei einem Hauskauf nicht auf die Baukosten, sondern auf die Erwerbskosten ankommen soll. Zur Begründung wird der Zweck der Einführung der Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG angeführt, wonach für den Vermieter der Anreiz zu Investitionen im Wohnungsmarkt geschaffen werden soll.

Das betont auch das OLG Stuttgart in dem Rechtsentscheid vom 30. Sep-tember 1988 - 8 REMiet 1/88 - (GE 1988, 1109; in Anknüpfung daran auch Rechtsentscheid vom 8. November 1989 - 8 REMiet 3/88 - GE 1990, 39). Mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck sei bewußt das nicht passende Preissystem des öffentlich geförderten Wohnungsbaus in das Recht des nicht preisgebundenen Wohnraumes übertragen worden.

2. Allerdings bezieht sich die Diskussion im wesentlichen auf die Kosten bei Neuerwerb von nicht preisgebundenem Wohnraum, insbesondere in bezug auf die Erwerbskosten und die darauf bezogenen fiktiven Aufwendungen. Auch das OLG Stuttgart bezieht sich in der Begründung seines Rechtsentscheides vom 30. September 1988 darauf, daß der Vermieter, der Wohnraum mit eigenen Mitteln erwirbt, gleichzustellen sei demjenigen Vermieter, der Fremdkapital einsetzt, weshalb eine Eigenkapitalverzinsung für die Erwerbskosten zu berücksichtigen sei. Inwiefern hierbei Mo-dernisierungskosten berücksichtigt wurden - es handelte sich bei dem dem Rechtsentscheid zugrunde liegenden Fall um die Miete für einen modernisierten Altbau -, geht aus der Begründung des Rechtsentscheides nicht hervor.

3. Die Kammer folgt der herrschenden Meinung insoweit, als Baukosten oder Erwerbskosten betreffend nicht preisgebundenen Wohnraum durchaus wie nach dem Kostenmietenbegriff der §§ 8, 8 a, 8 b WoBindG und der Vorschriften der II. BV als laufende Aufwendungen im Rahmen des § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG zu berücksichtigen sind, so daß der Vermieter preis-freien Wohnraums grundsätzlich als Finanzierungskosten für den Bau des Wohnraumes auch fiktive Eigenkapitalkosten in Höhe der marktüblichen Zinsen und bei dem Erwerb von Wohnraum die Finanzierungskosten des Erwerbs ansetzen kann. Das entspricht der mit der Verwendung des Be-griffs der laufenden Aufwendungen verfolgten, aus der Gesetzesbegründung ersichtlich werdenden Absicht des Gesetzgebers, die Vermieter hin-sichtlich der Kosten insoweit gleichzustellen. Außerdem sind jedoch nach der Gesetzesbegründung im Einzelfall weitere Umstände zu berücksichti gen, die sich aus der besonderen Gestaltung des Mietverhältnisses oder aus der Natur der Vermietung von nicht preisgebundenem Wohnraum er-geben (vgl. die Gesetzesbegründung, a.a.O.). Die Vorschriften der §§ 8 Abs. 1, 8 a, 8 b WoBindG sowie der Zweiten Berechnungsverordnung sind daher nicht entsprechend anzuwenden, soweit die Vorschriften für die Mietzinsbildung des MHG, die für den preisfreien Wohnraum maßgeblich sind, mit dem System der Mietpreisgestaltung nach den Vorschriften des Wohnungsbindungsgesetzes und der Zweiten Berechnungsverordnung nicht vereinbar sind. Das gilt nach der Ansicht der Kammer für die Umlage der Kosten der Modernisierung. Während nach § 11 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 der II. BV Modernisierungskosten in die Wirtschaftlichkeitsberechnung nach den dafür geltenden Bewertungsmaßstäben aufgenommen werden können, womit auch die Finanzierungskosten ansatzfähig sind, sind nach § 3 MHG nur die tatsächlich aufgewendeten Kosten in Höhe von 11 % um legbar. Die Finanzierungskosten sind davon mit erfaßt (vgl. Sternel, a.a.O., III Rdnr. 784; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., Anm. C 192). Lediglich unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Ziff. 3 MHG können Finanzierungsko-sten umgelegt werden, die sich aus einer Erhöhung von Darlehenszinsen für eine durchgeführte Modernisierungsmaßnahme ergeben.

Es entsteht demgemäß ein Wertungswiderspruch, würde man einerseits im Rahmen von § 3 MHG lediglich die tatsächlich aufgewendeten Kosten ohne die Finanzierungskosten berücksichtigen, diese andererseits im Rahmen von § 5 Abs. 1 S. 3 MHG dennoch berücksichtigen. Die Vorschrift des § 5 WiStG stellt die äußerste Grenze für die zulässige Miete dar. Dem gemäß ist auch eine Miete nach Modernisierung, soweit sie nach § 3 MHG verlangt werden könnte, unzulässig, wenn sie die Grenzen des § 5 WiStG überschreitet (Rechtsentscheid des OLG Karlsruhe vom 19. August 1983 - 3 REMiet 3/83 - NJW 1984, 62, 63). Die die Mietberechnung begrenzenden Vorschriften des § 3 MHG einerseits und des § 5 WiStG andererseits stehen daher nicht gleichwertig nebeneinander, sondern die Vorschrift des § 5 WiStG stellt eine weitere sich anhand der Vergleichsmiete ergebende Begrenzung der Miete dar, wie sie sich nach den für das Mietverhältnis vor-nehmlich maßgeblichen Vorschriften, hier des MHG, ergeben würde, wo-bei dann wiederum, sofern eine Mietpreisüberschreitung festgestellt wird, die Privilegierung des § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG zugunsten des Vermieters eingreifen kann. Die Miete muß also zunächst den unmittelbar maßgeblichen Preisvorschriften entsprechen. Tut sie das nicht, so ist die Miete schon nach diesen Vorschriften unzulässig.

Das bedeutet für den vorliegenden Fall: Ist der Ansatz von Finanzierungskosten bei einer Umlage nach § 3 MHG nicht zulässig, ist die darauf beru-hende Miete schon deshalb unzulässig,ohne daß es auf die Anwendung des § 5 WiStG ankäme. Erst soweit die nach § 3 MHG zulässige Miete den ortsüblichen Vergleichsmietzins überschreiten würde, wäre § 5 WiStG an-wendbar. Durch die - nachrangige - Anwendung des § 5 WiStG kann also keine höhere Miete gerechtfertigt werden, als es die vorrangig zu beachtende Grenze des § 3 MHG zuläßt.

Zwar können vorstehende Erwägungen zunächst nur für das laufende Mietverhältnis gelten, da hier nur eine Mieterhöhungserklärung nach § 3 MHG erforderlich ist. Nichts anderes kann jedoch im Fall der Neuvermietung gelten, in dem es zur unmittelbaren Anwendung des § 5 WiStG kommt. Auch hier kann der Vermieter Modernisierungskosten zur Rechtfertigung der Miete nicht in weitergehendem Umfang heranziehen, als es im laufenden Mietverhältnis zur Rechtfertigung einer Mieterhöhungserklärung nach § 3 MHG zulässig wäre. Die Zulässigkeit der Miete bei einem neu abgeschlossenen Mietverhältnis und beim laufenden Mietverhältnis muß gleich beurteilt werden (vgl. insoweit auch OLG Karlsruhe a.a.O., letzter Absatz). Eine etwaige Schlechterstellung des Vermieters von preisfreiem Wohnraum gegenüber dem Vermieter öffentlich geförderten Wohnraums läßt sich daraus rechtfertigen, daß die Mietzinsbildung im öffentlich geförderten Wohnraum von vornherein einer strengeren Kontrolle unterliegt. Im übrigen können auch die Modernisierungsmaßnahmen nur nach Prüfung der Bewilligungsstelle berücksichtigt werden (vgl. § 11 Abs. 7 II. BV).

4. Unter Zugrundelegung der Auffassung der Kammer wären nach allem allenfalls die Erwerbskosten und die darauf entfallenden Kostenansätze nach den Vorschriften der II. BV zu berücksichtigen. Diese Kosten würden, wie ausgeführt (s. o. zu II. 1 c), selbst wenn man sie in vollem Umfang be-rücksichtigt, die verlangte Miete von 8,90 DM/m2 nicht rechtfertigen können.

III. Die Voraussetzungen für die Vorlage der Rechtsfrage nach Artikel III Abs. 1 des 3. MRÄndG sind nach Ansicht der Kammer in zweifacher Hin-sicht gegeben.

1. Mit der beabsichtigten Entscheidung würde die Kammer nach ihrer Auf-fassung von dem Rechtsentscheid des OLG Stuttgart vom 30. September 1988 abweichen. Zwar hat das OLG Stuttgart, wie ausgeführt, sich in dem Rechtsentscheid nicht grundsätzlich mit dem Ansatz von Modernisierungskosten und den dazugehörigen weiteren fiktiven Kostenansätzen be-faßt. Jedoch ging es bei der Entscheidung um die zulässige Miete für mo-dernisierten Altbauwohnraum. Auch läßt sich der Begründung des Rechtsentscheids entnehmen, daß das OLG Stuttgart generell die Auslegung des Begriffs der laufenden Aufwendungen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG im Sinne der Vorschriften der §§ 8, 8 a, 8 b WoBindG und §§ 18 bis 29 der II. BV befürwortet. Das wird insbesondere aus dem Hinweis ersicht-lich, daß mit der Einführung des § 5 Abs. 1 Satz 3 WiStG die Anknüpfung der Miete für nicht preisgebundenen Wohnraum an der ortsüblichen Ver gleichsmiete durchbrochen und die Berücksichtigung der Kostenmiete eingeführt wurde (GE 1988, 1109, 1111, 2. Spalte, deutlicher in dem wei-teren Rechtsentscheid vom 8. November 1989, GE 1990, 39), und daß nach dem Gesetzeszweck der Vermieter preisfreien Wohnraums in bezug auf seine Aufwendungen mit dem Vermieter öffentlich geförderten Wohnraums völlig gleichgestellt werden müsse. Das schließt eine Differenzierung nach dem Entstehungsgrund für die Kosten aus.

2. Darüber hinaus mißt die Kammer der vorgelegten Rechtsfrage auch grundsätzliche Bedeutung bei (Art. III Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz 3. MRÄndG). In Berlin gibt es erheblichen Bestand an modernisiertem bzw. an noch nicht modernisiertem aber modernisierungsfähigem Altbauwohnraum. Nach der Erfahrung der Kammer übersteigen die Mieten nach Mo-dernisierung die im Mietspiegel erfaßten Altbaumieten erheblich. Es sind zahlreiche Rechtsstreitigkeiten anhängig, in denen bei Mietverhältnissen bei modernisierten Altbauwohnungen eine Überschreitung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Sinne von § 5 WiStG geltend gemacht wird. Selbst im nicht preisgebundenen Mietrecht kommt es aber, wie auch der dem Rechtsentscheid des OLG Stuttgart zugrunde liegenden Fall zeigt, zu erheblichen Diskrepanzen zwischen der nach § 3 MHG zulässigen Miete und der Vergleichsmiete, so daß auch unabhängig von den Besonderheiten des Berliner Altbaumietrechts die grundsätzliche Bedeutung der vorgelegten Rechtsfrage zu bejahen ist.