Mietnachfolger, rückwirkende Erhöhung der Miete, Wahl der Mietsicherheit, Wertsicherungsklausel, Kostenmischentscheidung

1. Tritt der Mietnachfolger durch dreiseitigen Vertrag in das bestehende Mietverhältnis ein, hat dieses grundsätzlich denselben Inhalt wie der Mietvertrag mit dem Vormieter.

2. Zur Frage, ob sich der Mietnachfolger in diesem Fall darauf berufen kann, eine vereinbarte rückwirkende Mietanpassung aufgrund einer im Ausgangsmietvertrag enthaltenen Wertsicherungsklausel sei ihm gegenüber ausgeschlossen.

3. Ist der Vermieter berechtigt, statt einer Bürgschaft als Mietsicherheit nach seiner Wahl auch die nichtverzinsliche Barzahlung des mit dem Mieter vereinbarten Sicherheitsbetrages zu verlangen, konzentriert sich das in Bezug auf die vereinbarte Mietsicherheit bestehende Schuldverhältnis gemäß § 263 Abs. 2 BGB auf die als Sicherungsmittel gewählte Bankbürgschaft, wenn er den Mieter statt zur Zahlung der Kautionssumme – hier - zur Vorlage einer ergänzenden Erklärung der bürgenden Bank, dass die Bürgschaft unbefristet gelte, auffordert.

4. Die Berufung gegen eine Kostenmischentscheidung die im Urteil teils gemäß § 91a ZPO, teils nach den sonstigen Kostenregelungen ergeht, ist zulässig, wenn der Berufungskläger das Urteil auch zur Hauptsache angreift.

Die zulässige Berufung, mit der sich die Bekl. bei verständiger Würdigung gegen seine Verurteilung zur Klage, die Abweisung seiner Widerklage zu 1) und gegen die anteilige Kostenentscheidung hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Widerklageantrags zu 2) wendet, hat in der Sache im zuerkannten Umfang Erfolg.

I. Klage

1. Soweit das Landgericht die Bekl. verurteilt hat, an den Kl. 4.278,68 € zu zahlen, und weiter festgestellt hat, dass sich der monatliche Mietzins für die streitgegenständlichen Mieträume auf 2.795,28 € ohne Betriebskosten- und Heizkostenvorauszahlungen beziffert, beruht die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO und rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage.

Dem Kl. steht gegen die Bekl. ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm unter Vorbehalt gezahlten Miete in zuerkannter Höhe von 4.278,68 € nicht zu. Der Kl., dem insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, hat nicht bewiesen, dass die von ihm auf die Indexmieterhöhung der Bekl. geleisteten Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

Bei einer Leistung unter Vorbehalt ist zu unterscheiden: Will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB ) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten, das Geleistete nach § 812 BGB zurückzufordern, so stellt dies die Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung nicht in Frage und dem Schuldner obliegt die Beweislast für das Nichtbestehen der Forderung. Anders ist es, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass den Leistungsempfänger in einem späteren Rückforderungsstreit auch die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Ein Vorbehalt dieser Art lässt die Schuldtilgung in der Schwebe und schließt darum die Erfüllung nach § 362 BGB aus. Er ist vor allem dann anzunehmen, wenn der Schuldner während eines Rechtsstreits - etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel - leistet und den Rechtsstreit gleichwohl fortsetzt (st. Rspr., z. B. BGH, Urt. v. 24.11.2006, NJW 2007, 1269 [LwZR 6/05]; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 362, Rn. 14).

Weder den Feststellungen des Landgerichts noch dem Sachvortrag der Parteien sind Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Vorbehalt des Kl. den letztgenannten, weitgehenden und - außer im Falle der Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren oder aus einem Vorbehaltsurteil - ungewöhnlichen Inhalt gehabt hätte. Vielmehr kann der Vorbehalt im Hinblick auf die vorgelegten Kontoauszüge und im Hinblick darauf, dass der Kl. nach seinem Vortrag die Zahlungen erbracht hat, um eine ansonsten drohende fristlose Kündigung abzuwenden, nur in dem - üblichen - Sinn verstanden werden, dass der Kläger als Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten wollte, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern. Unter diesen Umständen bleibt es bei der im Rahmen des § 812 BGB geltenden allgemeinen Beweisführungslast des Kl.

Entgegen der Annahme des Landgerichts war die Bekl. zur rückwirkenden Erhöhung der Miete um 305,62 € berechtigt. Die einschränkende Auffassung des Landgerichts, der Mieteintrittsvereinbarung sei zu entnehmen, dass die in dem Ausgangsmietvertrag unter „C“ geregelte Wertsicherungsklausel erst in Zukunft, bezogen auf einen Mietzins von 2.795,28 € und nicht bereits rückwirkend gelten sollte, wird weder durch den Wortlaut der Vertragsregelung gestützt noch entspricht sie den Grundsätzen einer interessengerechten Auslegung. Zwischen den Parteien ist durch die Vereinbarung vom 27.8./3.9.2008 kein neuer Mietvertrag zustande gekommen, sondern der Kl. ist durch dreiseitigen Vertrag in das zwischen der Bekl. und der Vormieterin L. E. bestehende Mietverhältnis eingetreten. Das folgt zum einen aus dem mit „Mieteintrittsvereinbarung“ titulierten Vertragsdokument und zum anderen daraus, dass die Regelungen zur Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem Kl. unter der Überschrift „Nachtragsvereinbarung“ zusammengefasst sind. Damit hatte die mit dem Kl. zustande gekommene Mietvereinbarung grundsätzlich denselben Inhalt wie der Vertrag mit der Vormieterin (BGH, Urt. v. 21.6.1978, NJW 1978, 2504 - VIII ZR 155/77; KG, Urt. v. 6.9.2004, WuM 2006, 243 - 20 U 232/02), der dem Kl. nach dem Inhalt der Mieteintrittsvereinbarung bekannt war. Das betrifft insbesondere die darin vereinbarte Wertsicherungsklausel und ihren Wirkungskreis. Hierdurch wird zwar nicht ausgeschlossen, dass der Mietnachfolger und der Vermieter im Einzelfall etwas Abweichendes vereinbaren können. Derartiges ist im Streitfall jedoch nicht festzustellen. Dem Kl. waren die mietrechtlichen Vereinbarungen zwischen der Vormieterin und der Bekl. bekannt. Aufgrund der darin unter H. 3 getroffenen Sondervereinbarung (Ausgangsmietvertrag S. 8) hatte die Vormieterin nur einen Anspruch auf vorzeitige Vertragsentlassung, wenn sie der Bekl. einen Nachfolgemieter „zu den gleichen Bedingungen“ stellte. Der Kl., der mit der Bekl. weder über die Höhe der zu zahlenden Miete noch über Inhalt und Reichweite der Wertsicherungsklausel verhandelt hatte, hatte unter diesen Umständen keinen Anlass, die in der Nachtragsvereinbarung Nr. 3 Ziff. 2 getroffene Regelung zu seinen Gunsten als Abänderung der unter „C“ des übernommenen Ausgangsmietvertrages getroffenen Regelung zu verstehen. Dies gilt um so mehr, als nach anerkannter Auslegungsregel an die Auslegung einer Willenserklärung, die zum Verlust einer Rechtsposition führt, als Verzicht auf diese Position strenge Anforderungen zu stellen sind und in der Regel eine insoweit eindeutige Willenserklärung erforderlich ist, weil ein Rechtsverzicht niemals zu vermuten ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2009, II ZR 222/08; Urt. v. 3.6.2008, XI ZR 353/07; Beschl. v. 19.9.2006, X ZR 49/05). Auch dieser Auslegungsregel laufen die Ausführungen des Landgerichts zuwider. Umstände, die ausnahmsweise eine abweichende Auslegung rechtfertigen könnten, sind weder festgestellt noch vom Kl. dargelegt.

2. Aus den Ausführungen zu 1) folgt zugleich, dass auch der Feststellungsantrag des Kl., der darauf gerichtet ist, die Miete - wie in der Mieteintrittsvereinbarung niedergelegt - ohne die vorgenommene Indexanpassung fortzuschreiben, unbegründet ist.

3. Sind die Klageanträge nicht begründet, folgt hieraus zugleich, dass dem Kl. kein Anspruch auf Ersatz seiner Rechtsanwaltskosten in erstinstanzlich zuerkannter Höhe von 837,52 € gemäß der Honorarnote seiner Rechtsanwälte vom 13.11.2009 zusteht. Darauf, dass die Abrechnung anteilige Kosten für einen Streit über eine Mietminderung beinhaltet, kommt es nicht an. Diese sind auch nicht isoliert zuzuerkennen, da es insoweit an jedem schlüssigen Vortrag fehlt.

II. Widerklage

1. Soweit die Bekl. mit dem angefochtenen Urteil „widerklagend festgestellt haben will, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei“, richtet sich der Berufungsangriff gegen die im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung zu ihren Lasten getroffene (anteilige) Kostenentscheidung hinsichtlich des im Tatbestand aufgeführten und in der mündlichen Verhandlung vom 14.10.2010 übereinstimmend für erledigt erklärten Widerklageantrags zu 2). Die Berufung ist zulässig, unabhängig davon, dass gegen eine Entscheidung nach § 91 a ZPO gemäß § 91 a Abs. 2 ZPO grundsätzlich nur die sofortige Beschwerde in Betracht kommt und eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung nach § 99 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist. Nach h. M., der auch der Senat folgt, ist die Berufung gegen eine Kostenmischentscheidung im Urteil, die - wie hier - teils gemäß § 91a ZPO, teils nach den sonstigen Kostenregelungen ergeht, zulässig, wenn der Berufungskl. - wie hier die Bekl. - das Urteil auch zur Hauptsache angreift (BVerwG, Urt. v. 8.9.2005 NJW 2006, 536; BGH, Beschl. v. 19.10.2000, NJW 2001, 230; OLG Rostock, Urt. v. 26.5.2003, OLGR 2003, 388; OLG Hamm, Urt. v. 19.6.1986, NJW-RR 1987, 426; Zöller/Herget/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 91 a, Rn. 56).

Die Berufung ist insoweit jedoch nur anteilig begründet. Im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung sind die anteiligen Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes und in Anwendung der Grundsätze des § 91 a Abs. 1 ZPO nach billigem Ermessen gegeneinander aufzuheben. Zwar war die Bekl. gemäß C Nr. 6 Abs. 2 des fortgeltenden Ursprungsmietvertrags unter den dort genannten Voraussetzungen berechtigt, statt einer Bürgschaft als Mietsicherheit nach ihrer Wahl auch die nichtverzinsliche Barzahlung des auch mit dem Kl. vereinbarten Sicherheitsbetrages zu verlangen. Auch hat die Bekl. ihr Wahlrecht dadurch in verbindlicher Weise ausgeübt, dass sie den Kl. statt zur Zahlung der Kautionssumme nach den den Senat bindenden Feststellungen mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 28.1.2010 zur Vorlage einer ergänzenden Erklärung der bürgenden Bank, dass die Bürgschaft unbefristet gelte, aufgefordert hat mit der Folge, dass sich das in Bezug auf die vereinbarte Mietsicherheit bestehende Schuldverhältnis gemäß § 263 Abs. 2 BGB auf die als Sicherungsmittel gewählte Bankbürgschaft konzentriert hat, der Bekl. ein Anspruch auf Leistung einer Barkaution mithin nicht zustand. Im Rahmen der Billigkeitserwägungen ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kl. als Sicherheit zunächst eine Bankbürgschaft gestellt hat, die entgegen der getroffenen Sicherheitsabrede befristet war und er trotz schriftlicher Aufforderung der Bekl. - u. a. vom 28.10.2008 - keine unbefristete Bürgschaft beigebracht hat. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 14.10.2010 hat er eine Erklärung seiner Bank vorgelegt, in der diese auf die in der Bürgschaftsurkunde ausgesprochene Befristung verzichtet. Daraufhin haben die Parteien den Widerklageantrag zu 2) übereinstimmend für erledigt erklärt. Unter diesen Umständen entspricht es jedenfalls der Billigkeit die anteiligen Kosten gegeneinander aufzuheben.

2. Die Berufung ist auch hinsichtlich des in erster Instanz erfolglos gebliebenen Widerklageantrags zu 1) zulässig. Zwar enthält die Berufungsbegründung insoweit keinen ausdrücklichen Antrag. Der Berufungsbegründung zu Nr. 3. 1 (…) ist jedoch zu entnehmen, dass die Berufung sich auch auf diese Beschwer erstrecken soll. Die Widerklage ist jedoch mangels Rechtsschutzbedürfnis teilweise unzulässig. Dieses fehlt, wenn der Kl. kein schützenswertes Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Diese Voraussetzungen liegen in Höhe eines Betrages von 4.278,68 € vor. In diesem Umfang deckt sich das Interesse der Bekl. am Wegfall des Vorbehalts mit dem Interesse des Kl. an der Rückforderung des unter Vorbehalt gezahlten Betrages. Wird der Klage insoweit rechtskräftig stattgegeben, folgt hieraus im Umkehrschluss, dass der Vorbehalt zu Recht erklärt worden ist. Wird die Klage in diesem Umfang abgewiesen, steht zugleich fest, dass die Mieterhöhung berechtigt und der Vorbehalt zu Unrecht erklärt war.

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