Mietminderung bei Wohnflächenunterschreitung von mehr als 10 %

Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, daß infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist, bedarf es nicht.

Die Bekl. mieteten von den Kl. für die Zeit vom 1. Februar 2001 bis zum 31. Mai 2003 nach Besichtigung der Räumlichkeiten ein Reihenhaus in B., S.-straße. In § 1 des Mietvertrages heißt es:

"Die Wohnfläche wird mit 126,45 Quadratmetern vereinbart."

Die Bekl. entrichteten für den Monat Februar 2003 eine um 87,57 E geminderte Miete, für die Monate März 2003 bis Mai 2003 wurde keine Miete gezahlt. Zur Begründung gaben die Bekl. an, eine Nachmessung der Räumlichkeiten im Dezember 2002 habe ergeben, daß die Gesamtfläche des Reihenhauses entgegen der Angaben im Mietvertrag nur 106 m2 betrage. Damit stünden ihnen Rückforderungsansprüche jedenfalls in Höhe der einbehaltenen Miete zu, mit denen die Aufrechnung erklärt werde. Mit der Klage verlangen die Kl. Zahlung der Mietrückstände. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Bekl. hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kl. ihr Klagebegehren weiter.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Den Kl. stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch auf rückständige Miete nicht zu, da die Bekl. wegen eines Mangels der Mietsache zu Recht gemindert hätten und der sich ergebende Restbetrag durch Aufrechnung erloschen sei. Der Umstand, daß die Wohnfläche des Reihenhauses tatsächlich nur 106 m2 betrage, stelle einen Mangel dar. Die Angabe der Größe des Objekts im Mietvertrag sei als rechtsverbindliche Feststellung zu werten, von der die unstreitige tatsächliche Größe des Hauses um 16 % und damit erheblich abweiche. Bereits dieser Flächenmangel beeinträchtige die Tauglichkeit der Mietsache für die Ausübung des vertragsgemäßen Gebrauches und den Nutzwert der Mietsache. Auch die Vorschrift des § 539 BGB a. F. stehe der Minderung nicht entgegen. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand, so daß die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kl. die geltend gemachte Restmiete von 87,57 E für den Monat Februar 2003 versagt und gegen die begründete Mietzinsforderung für die Monate März bis Mai 2003 von jeweils 635,03 E, insgesamt 1.905,09 E, die Aufrechnung der Bekl. wegen überzahlter Mieten in den Monaten Februar 2001 bis Januar 2003 durchgreifen lassen. Das Berufungsgericht hat mit Rücksicht auf eine Grundfläche des Mietobjekts von nur 106 m2 zutreffend das Vorhandensein eines Mangels bejaht. Die Bekl. können daher die vertraglich geschuldete Miete mindern und Rückzahlung der insoweit in der Vergangenheit zuviel gezahlten Miete verlangen mit der Folge, daß ihnen gegen die Klageforderung aufrechenbare Gegenansprüche in gleicher Höhe zustehen. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht als tatsächliche Größe des gemieteten Reihenhauses eine Fläche von 106 m2 zugrunde gelegt. Die Bekl. haben das Wohnhaus unter Berücksichtigung der vorhandenen Dachschrägen und einer hälftigen Anrechnung des überdachten Teils der Terrasse ausmessen lassen, dabei wurde die Wohnfläche mit 106 m2 errechnet. Den Vortrag der Bekl. zur tatsächlichen Größe des Objekts haben die Kl. nicht angegriffen. Allerdings weist die Revision darauf hin, daß der Begriff der "Wohnfläche" auslegungsbedürftig und nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht eindeutig ist (BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519 unter II 4; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, WM 2001, 482 unter II 2). Sie meint, die Parteien hätten sich mit der Formulierung im Mietvertrag "die Wohnfläche wird mit 126,45 Quadratmetern vereinbart" auf einen bestimmten Berechnungsmodus verständigt, der zu einer Wohnfläche von 126,45 m2 führe. Für diese Annahme fehlt es jedoch nach den Darlegungen des Landgerichts an Anhaltspunkten. Danach haben die Kl. einen konkreten Tatsachenvortrag, wie es zu einer solchen Abrede gekommen sein soll, nicht erbracht; gegen das Vorbringen der Kl. spreche ihr eigener Hinweis, man habe die Größenangaben aus vorherigen Verträgen des Voreigentümers des Hauses übernommen. Diese Erwägungen des Berufungsgericht sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Übergangenen Sachvortrag der Kl., wonach sich die Vertragspartner insbesondere auf eine Einbeziehung der beiden als Hobby- und Fitneßräume nutzbaren Kellerräume in die Wohnflächenberechnung geeinigt hätten, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. 2. a) Weist eine gemietete Wohnung tatsächlich eine Wohnfläche auf, die erheblich unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, so kann dieser Umstand einen Mangel

insbesondere auf eine Einbeziehung der beiden als Hobby- und Fitneßräume nutzbaren Kellerräume in die Wohnflächenberechnung geeinigt hätten, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. 2. a) Weist eine gemietete Wohnung tatsächlich eine Wohnfläche auf, die erheblich unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, so kann dieser Umstand einen Mangel der Mietsache nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n. F. und einen Fehler nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. darstellen (OLG Dresden, MDR 1998, 643; OLG Karlsruhe, NZM 2002, 218; KG GE 2002, 257; OLG Frankfurt, GE 2003, 184; Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III B Rdnr. 1359 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 44; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 22; Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 536 Rdnr. 22; Staudinger/Emmerich [2003] § 536 Rdnr. 38, 39; einschränkend Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 536 Rdnr. 49; a. A. Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., § 536 Rdnr. 30). Die vereinbarte Fläche ist Teil der vertraglich festgelegten Sollbeschaffenheit der Mietsache. Zwar kann eine vertragliche Vereinbarung der Mietfläche den Sinn haben, die wahre Größe dem Streit zu entziehen und die Wohnfläche unabhängig von den tatsächlichen Umständen verbindlich festzulegen. Hierfür fehlt es jedoch - wie bereits ausgeführt - an Anhaltspunkten. b) Umstritten ist, ob der Mieter zusätzlich darlegen muß, daß infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist (dafür OLG Dresden aaO.; LG Berlin NZM 1999, 412; LG Düsseldorf DWW 1999, 153; LG Freiburg WuM 1988, 263; LG Kleve WuM 1988, 13; LG Würzburg WuM 1984, 213; Feuerlein GE 2002, 1110; dagegen OLG Karlsruhe aaO.; OLG Frankfurt a. M. aaO. [bei 25 % Abweichung]; LG Köln ZMR 2003, 429; Kraemer WuM 2000, 515, 522; ders. NZM 1999, 156; 2000, 1121; Blank WuM 1998, 467; Pauly WuM 1998, 469; Emmerich/Sonnenschein aaO.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO.; für Gewerberaum: Schul/Wichert ZMR 2002, 633, 638). Dies ist nicht erforderlich. Bei einem erheblichen Flächenmangel spricht bereits eine tatsächliche Vermutung für eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit, die der Mieter nicht gesondert belegen muß. Zwar ist der Gegenmeinung zuzugeben, daß für den Mieter in erster Linie der bei der Besichtigung gewonnene Eindruck von der Wohnung, ihrer Lage, ihres Zuschnitts und der Zimmeraufteilung maßgeblich ist. Sie verkennt jedoch, daß die vereinbarte Fläche ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung ist (Blank WuM 1998, 467, 469). So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der angebotenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit verschiedener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter errechnen zu können. Hat ein Wohnungssuchender mehrere Wohnungen, deren Mietzins und Ausstattung ähnlich sind, zur Auswahl, wird er sich in vielen Fällen für die größere Wohnung entscheiden. Während des Mietverhältnisses ist die Wohnfläche in aller Regel - so auch im vorliegenden Fall - Berechnungsgrundlage für die Verteilung von Betriebskosten und deren Erhöhung (vgl. §§ 6 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 1 und 2, 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1, 9 a Abs. 1 HeizKostVO, § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB n. F.). Ebenso ist die Wohnungsgröße ein Faktor bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Rahmen eines Mieterhöhungsverlangens nach § 558 Abs. 2 BGB n. F. und § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MHG.

etriebskosten und deren Erhöhung (vgl. §§ 6 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 1 und 2, 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1, 9 a Abs. 1 HeizKostVO, § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB n. F.). Ebenso ist die Wohnungsgröße ein Faktor bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Rahmen eines Mieterhöhungsverlangens nach § 558 Abs. 2 BGB n. F. und § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MHG. Schon aus diesen Gründen kann dem Mieter durch die Angabe einer überhöhten Wohnfläche im Mietvertrag ein unmittelbarer wirtschaftlicher Schaden entstehen; dies ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß er möglicherweise nachträglich eine Neuberechnung der Betriebskosten unter Berücksichtigung der geringeren Wohnfläche verlangen kann. Liegt die tatsächliche Wohnfläche erheblich unter der vertraglich vereinbarten, so ist auch die Tauglichkeit der Wohnung gemindert, ohne daß es auf einen Nachweis einer konkreten Beeinträchtigung des Mieters durch die Flächenabweichung ankommt. Denn die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch setzt voraus, daß die Wohnung mit der vertraglich vereinbarten Größe nutzbar ist (OLG Karlsruhe aaO.; LG Köln aaO.; Kraemer, NZM 1999, 156, 161). Auch ist unerheblich, wenn dem Mieter - wie hier den Bekl. vor der Nachmessung im Dezember 2002 - die geringere Wohnfläche nicht aufgefallen ist. c) Ein abweichendes Flächenmaß ist im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n. F. und des § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. dann erheblich, wenn die tatsächliche Fläche um mehr als 10 % hinter der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt (OLG Karlsruhe aaO.; KG aaO.; Emmerich/Sonnenschein aaO.; Kinne GE 2003, 100 jew. m. w. Nachw.). Ein zur Minderung berechtigender Sachmangel wird auch bei einem Vertrag über den Kauf oder die Errichtung eines Hauses bzw. einer Eigentumswohnung im Falle einer Unterschreitung der vereinbarten Wohnfläche von mehr als 10 % anerkannt (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874 unter II 2; vgl. auch Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, EBE/BGH 2004, 111 unter II 1 und III 1 b). Gründe für eine andere Bemessung der Wesentlichkeitsgrenze im Mietrecht liegen nicht vor (Blank, WuM 1998, 467, 468; Kraemer, NZM 1999, 156, 158). Die Revision bringt zwar zutreffend vor, daß bei einem Wohnungskauf die Größe für die mit dem Kauf bezweckte Wertschöpfung anders als im Mietrecht von Bedeutung ist. Dies rechtfertigt es jedoch - wie ausgeführt - nicht, eine Flächenabweichung von mehr als 10 % für die Tauglichkeitsminderung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n. F. (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.) noch als unerheblich anzusehen. Für den Mieter ist die tatsächliche Wohnungsgröße ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung und für die Beurteilung der Höhe des geforderten Mietpreises. d) Der Höhe nach ist die Minderung entsprechend der prozentualen Flächenabweichung gerechtfertigt (Kraemer, NZM 1999, 156, 161). Die Berechnung des Berufungsgerichts wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden.

Die Rechtsprechung war bisher der Auffassung, daß der Mieter nur ausnahmsweise zur Minderung berechtigt ist, wenn die tatsächliche Wohnfläche kleiner als die im Mietvertrag angegebene ist (OLG Dresden GE 1998, 122). Dies sollte nur ausnahmsweise gelten, wenn es sich um eine zugesicherte Eigenschaft handelte oder zusätzlich die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch durch die Flächendifferenz gemindert war. Der BGH ist nunmehr anderer Auffassung.

Im ersten Fall hieß es im Mietvertrag, daß die Wohnfläche mit 126,45 m2 "vereinbart" sei. Im zweiten Fall (aus Berlin) hieß es, die Wohnfläche betrage "ca." 96 m2. In beiden Fällen war die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % kleiner. Die Mieter minderten und bekamen vom BGH recht.

Mit Urteil vom 24. März 2004 stellte der BGH dar, daß ein Mangel immer dann vorliege, wenn von der vertraglich festgelegten Sollbeschaffenheit erheblich abgewichen werde. Das sei bei einer Flächendifferenz von mehr als 10 % der Fall. Eine zusätzliche Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit sei nicht erforderlich, sondern in diesen Fällen sei immer die Miete zu mindern, und zwar entsprechend der prozentualen Flächenabweichung. Im zweiten Urteil vom selben Tag meinte der BGH, dies gelte auch bei einer Ca.-Flächenangabe. Auch hier sei die Maßtoleranz von 10 % einzuhalten.

Die Entscheidungen sind von erheblicher praktischer Bedeutung, denn jedenfalls dann, wenn der Mietvertrag nach dem 31. August 2001 abgeschlossen wurde, kommt ein Verlust des Minderungsrechts durch vorbehaltlose Mietzahlung nach der Rechtsprechung des BGH nicht in Betracht (GE 2003, 1145). Eine Verwirkung nach § 242 BGB dürfte meist auch ausscheiden. Die Frage, ob und unter welchen Umständen ein nach der bisherigen Rechtsprechung (vorbehaltlose Mietzahlung für sechs Monate) verwirktes Minderungsrecht wiederaufleben kann, ist obergerichtlich noch nicht entschieden (vgl. LG Berlin GE 2004, 480). Auf jeden Fall müssen sich Vermieter bei bestehenden Mietverträgen darauf einstellen, daß die Mieter Rückzahlungsansprüche geltend machen. Ob die Rechtsprechung dem Vorschlag von Schläger (ZMR 2001, 196) folgt, ein Rückforderungsanspruch bestehe dann nicht, wenn auf der Basis der tatsächlichen geringeren Wohnfläche die ortsübliche Vergleichsmiete nicht niedriger sei als die tatsächlich vereinbarte, ist eher zweifelhaft. Denn die ortsübliche Vergleichsmiete ist beim Abschluß des Mietvertrages kein Maßstab. Maßstab ist vielmehr der Sollzustand, wie er sich aus den vertraglichen Vereinbarungen ergibt und wofür eine bestimmte Miete vereinbart wird. Bei Abweichung des Istzustandes vom Sollzustand ist eben ein Minderungsanspruch gegeben.

Daraus ergibt sich allerdings eine Möglichkeit der Vertragsgestaltung für die Zukunft. Zwar kann eine Minderung bei Wohnraum nicht vertraglich ausgeschlossen werden (§ 536 Abs. 4 BGB). Auch kann in den meisten Fällen der Vermieter sich nicht auf § 536 b BGB berufen, wonach bei Kenntnis des Mieters oder grob fahrlässiger Unkenntnis vom Mangel ein Minderungsrecht entfällt. Auch bei einer Besichtigung vor Vertragsabschluß sind Flächenabweichungen kaum erkennbar. Auf die übliche Vertragsklausel, daß der Mieter die Wohnung besichtigt habe und sie als vertragsgerecht akzeptiere, kann sich der Vermieter nach §§ 309, 12 b BGB ebenfalls nicht berufen. Aus der Sicht des Vermieters bietet es sich daher an, im Mietvertrag überhaupt keine Angabe zur Wohnungsgröße aufzunehmen. In einem solchen Fall fehlt es am vertraglich vereinbarten Sollzustand, so daß eine Minderung ebenfalls ausscheidet. Ein Mangel liegt auch dann nicht vor, wenn instandetzungsbedürftige Räume gemietet werden und dieser tatsächliche Zustand der Sollzustand ist (KG GE 2000, 1620). Eine Wohnung kann damit nicht zu klein sein, wenn eine bestimmte Größe nicht vereinbart ist.

In Kauf nehmen muß der Vermieter allerdings dann, daß für spätere Mieterhöhungen und Betriebskostenabrechnungen der Maßstab, also die Wohnfläche, streitig werden kann. Dieser Maßstab ist dann notfalls durch Sachverständigengutachten (einmal) nachzuweisen. Eine vertragliche Vereinbarung liegt darin jedenfalls nicht mit der Folge, daß der Mieter daraus Minderungsrechte herleiten könnte, "da in solchen Abrechnungen immer Größen zugrunde gelegt werden müssen und der Angabe einer Größe hier gar kein Rechtsbindungswillen über die konkrete Abrechnung hinaus zukommt" (so wörtlich Börstinghaus in Schmidt-Futterer/Blank, 8. Aufl. Rdn. 71 zu § 558 BGB). Bei Neuverträgen ist daher immer zu prüfen, ob eine Wohnungsgröße im Mietvertrag angegeben werden soll. Eine nachträgliche "Entfernung" der Größenangabe aus bestehenden Mietverträgen scheidet allerdings aus. (siehe auch ausführlich zum Thema Seite 673 ff. sowie die weitere BGH-Entscheidung GE 2004, 672 zur Frage, nach welchen Vorschriften die Fläche zu ermitteln ist.