Mietmängel, Zahlung Zug um Zug gegen Instandsetzung

Werden auf die Zahlungsklage wegen rückständiger Mieten Mietmängel geltend gemacht, ist über eine mögliche Minderung hinaus der Mieter nur Zug um Zug gegen vorherige Instandsetzung zu verurteilen.

Die Klage ist nur zum Teil begründet.

Dem Kl. steht gemäß § 535 Abs. 2 BGB der geltend gemachte Mietzahlungsanspruch auf die Restmieten im Zeitraum Juni 2002 bis Juni 2003 in Höhe von monatlich 73,93 EUR und damit insgesamt 961,09 EUR zu, denn die Bekl. haben unstreitig diesen Teil des Mietzinses nicht gezahlt.

Die monatliche Miete in Höhe von 498,47 EUR war auch in dieser Höhe geschuldet, denn die Bekl. können sich in dem betreffenden Zeitraum nicht auf eine Mietminderung gemäß § 536 Abs. 1 BGB berufen, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, daß nur eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit im Rahmen einer Wohnwertbeeinträchtigung in Betracht kommt. Wie aus der Augenscheinseinnahme ersichtlich und auch aus den Fotos zum Gutachten des Sachverständigen vom 4. November 2004 erkennbar, stellen der Wasserfleck im Erkerzimmer sowie die Risse an den Decken in den Zimmern nur optische Beeinträchtigungen dar, die im Hinblick auf den Gesamteindruck der Wohnung zu vernachlässigen sind. Insbesondere sind die Rißbildungen nicht so erheblich, daß sie uneingeschränkt ins Auge fallen, sondern erst bei besonderer Beobachtung gut erkennbar werden. Auch der Schaden hinsichtlich des Außenanstrichs der Fenster des großen Hofzimmers stellt sich als nicht so beträchtlich dar, da es sich bei den Fenstern um Doppelkastenfenster handelt, so daß Zugluft oder Nässe allenfalls in den inneren Bereich der Fenster eindringen kann, jedoch nicht direkt in das angrenzende Hofzimmer. Auch haben die Bekl. insoweit keine weitere Wohnwertbeeinträchtigung vorgetragen. Somit aber vermochte das Gericht nicht festzustellen, daß damit die Tauglichkeit zum Wohnwert der Wohnung erheblich beeinträchtigt wäre, so daß eine Minderung in Betracht käme. Der Mietzinsanspruch des Kl. ist jedoch aufgrund des Instandsetzungsanspruches der Bekl. einzuschränken, so daß sich gemäß den §§ 320, 322 BGB die tenorierte Zug-um-Zug-Verurteilung ergibt. Wie bereits oben dargestellt, liegen hinsichtlich der Wohnung der Bekl. Mängel vor, hinsichtlich derer sich ein Instandsetzungsanspruch der Bekl. ergibt. Wenn auch im vorliegenden Fall eine Minderung nicht in Betracht kommt, so hat dies keinen Einfluß auf den Instandsetzungsanspruch der Bekl., denn insoweit hat der Vermieter grundsätzlich gemäß § 535 Abs. 1 BGB den uneingeschränkten Gebrauch der Mietsache zu gewähren. Dieser Gebrauch ist aber im vorliegenden Fall durch die Rißbildungen, den Wasserfleck im Erkerzimmer sowie den mangelhaften Außenanstrich der Fenster im großen Hofzimmer zumindest in optischer Hinsicht beeinträchtigt. Dieser Instandsetzungsanspruch der Bekl. führt wegen der Vorleistungspflicht des Kl. als Vermieter über § 322 BGB zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung. Dies erscheint auch sachdienlich, denn die Bekl. hatten aufgrund der Zurückbehaltung eines Teiles des Mietzinses ein Druckmittel hinsichtlich der Durchführung der Mängelbeseitigung gegenüber dem Vermieter, welches sie nur geltend machen können, wenn der Vermieter aufgrund des Urteiles vor der Vollstreckung des Mietzinses seine Leistung hinsichtlich der Instandsetzung erbringen bzw. zumindest anbieten muß. Insoweit ist auch die Zwangsvollstreckung bei einer derartigen Zug-um-Zug-Leistung durchaus möglich, denn der Vermieter kann insoweit als Gläubiger durchaus nach der Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten beweisen, daß die geschuldete Mängelbeseitigung erfolgt ist oder daß sich der Schuldner in Annahmeverzug befindet (vgl. insoweit OLG Hamm DGVZ 1995, 182, OLG Frankfurt EWiR 2003, 733 und OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 793).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die vorliegende Zug-um-Zug-Verurteilung stellt nämlich bei uneingeschränkten Anträgen auf Zahlung einerseits bzw. auf Klageabweisung andererseits einen Fall des teilweisen Obsiegens und Unterliegens gemäß § 92 Abs. 1 ZPO dar. Erreicht dabei das Zurückbehaltungsrecht wie im vorliegenden Fall den vollen Wert der restlichen Mietzinsforderung und hat keine Partei die Zug-um-Zug-Verurteilung in ihren Antrag aufgenommen, so führt es zur Aufhebung der Kosten (OLG Celle Baurecht 2003, 1762).

Nach herrschender Meinung hat der Mieter bei Mietmängeln nicht nur ein Minderungsrecht nach § 536 BGB, sondern daneben auch ein Zurückbehaltungsrecht, wobei streitig ist, bis zu welcher Höhe dieses ausgeübt werden kann (Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages oder der Instandsetzungskosten). Prozessual können sich dadurch ungeahnte Schwierigkeiten ergeben.

Der Mieter beanstandete in Decken Risse und einen Wasserfleck sowie den fehlenden Außenanstrich eines Fensters. Er mindert die Miete um 15 %. Der Vermieter bestritt erhebliche Mängel und klagte die Mietrückstände ein.

Mit Urteil vom 6. April 2005 verneinte das Amtsgericht Tiergarten nach umfangreicher Beweisaufnahme durch Augenscheinseinnahme und Sachverständigengutachten einen erheblichen Mangel, der zur Minderung berechtigen könnte. Der Instandsetzungsanspruch des Mieters sei vom Ausschluß des Minderungsrechts jedoch nicht betroffen, so daß der Mieter Beseitigung verlangen könne. Dies führe zu einer Zahlung Zug um Zug gegen Instandsetzung.

Auch im Mietrecht gibt es immer etwas Neues, bei dem man sich fragt, warum man nicht vorher schon darauf gekommen ist. Soweit ersichtlich, ist bisher kein anderes Urteil zu den prozessualen Fragen des Zurückbehaltungsrechts veröffentlicht worden. Die Entscheidungen in der Vergangenheit hatten sich vorrangig mit der Frage zu beschäftigen, ob wegen des Zurückbehaltungsrechts der zur Kündigung berechtigende Verzug des Mieters ausscheidet. Das Amtsgericht bejaht das Zurückbehaltungsrecht wegen der festgestellten Mängel, weil es auch dann bestehe, wenn ein Minderungsrecht ausgeschlossen ist. Dies entspricht der herrschenden Auffassung, die das Minderungsrecht unabhängig vom Erfüllungsanspruch des Mieters betrachtet. Herrschende Auffassung ist auch, daß ein formeller Antrag des Mieters zur Verurteilung Zug um Zug nicht erforderlich ist, wenn sich aus dem Vorbringen ergibt, daß er sein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen will. Das ist bei einer - wenn auch unberechtigten - Minderung wegen Mietmängeln der Fall.

Die Zwangsvollstreckung ist dem Zahlungsurteil für den Vermieter allerdings erst möglich, wenn die Instandsetzungsarbeiten vorher ausgeführt wurden. Bestreitet der Mieter eine ordnungsgemäße Ausführung, so muß notfalls der Gerichtsvollzieher durch Sachverständigengutachten die Frage klären (OLG Hamm DGVZ 1995, 182; h. M.). Nach anderer Auffassung (Paschke GE 2005, 349) muß der Vermieter in einem neuen Prozeß auf Feststellung klagen, daß die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt wurden. Ein neuer Prozeß dürfte auch dann nötig sein, wenn der Mieter die Handwerker des Vermieters nicht in die Wohnung einläßt, da er dann zwar in Annahmeverzug ist, dieser aber nicht durch öffentliche Urkunden nachgewiesen ist (§ 756 ZPO).

Dieselben Schwierigkeiten ergeben sich, wenn man die Auffassung des Amtsgerichts nicht teilt, hier müsse zur Mietzahlung Zug um Zug verurteilt werden. Es läßt sich nämlich durchaus die Auffassung vertreten, daß hier die Klage abzuweisen gewesen wäre, da der Vermieter mit seinen Instandsetzungsarbeiten vorleistungspflichtig war, wie es in den Entscheidungsgründen ausdrücklich erwähnt wird. Nach § 322 Abs. 2 BGB ist bei der Klage des Vorleistungspflichtigen, der seine eigene Leistung weder bewirkt noch angeboten hat, die Klage mangels Fälligkeit des Anspruchs abzuweisen (BGH 61, 44). Nur dann, wenn der Mieter in Annahmeverzug war, weil er also etwa die Handwerker nicht in die Wohnung gelassen hatte, kann auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung geklagt werden, also auf Mietzahlung und Ausführung der Instandsetzungsarbeiten. Die Vollstreckung folgt nach den Grundsätzen der Zug-um-Zug-Verurteilung (Palandt-Heinrichs, 64. Auflage Rdnr. 4 zu § 322 BGB). Der Vermieteranwalt wird dann tunlichst die Zahlungsklage mit der Feststellungsklage verbinden, daß der Mieter im Annahmeverzug ist, da dann die Zwangsvollstreckung nach § 756 ZPO erleichtert wird.

All diese Fragen stellen sich über den vom Amtsgericht entschiedenen Einzelfall hinaus in den Fällen, in denen die Minderung bejaht wird und - wie erwähnt - ein Zurückbehaltungsrecht daneben bestehen soll. Die herrschende Meinung bedarf daher der Überprüfung entweder dahin, daß man das Zurückbehaltungsrecht nur für den entsprechenden Zahlungszeitraum gelten läßt, es am Monatsende also erlischt (OLG Frankfurt/Main NZM 2000, 186) oder dahin, daß man es aus grundsätzlichen Erwägungen neben der Minderung und den weiteren Gewährleistungsansprüchen des Mieters ausschließt (Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Auflage Rdnr. 6 zu § 536 BGB).