Mietgleitklausel bei preisgebundenem Wohnraum

Mietgleitklausel bei preisgebundenem Wohnraum; analoge Anwendung von § 321 a ZPO

1. Eine analoge Anwendung des § 321 a ZPO scheidet jedenfalls dann aus, wenn gegen eine Entscheidung, die unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangen ist, die Rechtsbeschwerde statthaft ist.

2. Hat eine Partei aufgrund eines ausdrücklichen Hinweises des Gerichts gegen einen Beschluß, mit dem ihre Berufung unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als unzulässig verworfen worden ist, verfahrensfehlerhaft die Abhilfe analog § 321 a ZPO beantragt, anstatt das an sich statthafte Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO) einzulegen, so darf ihr nach dem Meistbegünstigungsprinzip die Wahl des falschen Rechtsbehelfs nicht zum Nachteil gereichen.

3. Die in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen eines Wohnungsmietvertrages enthaltene Klausel "Bei preisgebundenem Wohnraum gilt die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart." verstößt nicht gegen das Transparenzgebot.

4. Zu den Anforderungen an eine Mieterhöhungserklärung bei preisgebundenem Wohnraum.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Kl. einseitig erklärten Mieterhöhung.

Mit Mietvertrag vom 10. September 1992 mietete die Bekl. von der Kl. eine Wohnung in M., U. Straße. Die Wohnung befindet sich in einer 1992 fertiggestellten Wohnanlage, deren Bau mit einem zinslosen Darlehen der Stadt M. öffentlich gefördert worden war.

Der Mietvertrag enthält in § 1 Abs. 3 einen Hinweis auf die öffentliche Förderung und die Preisbindung der Wohnung. In § 2 Abs. 1 bis 3 sind die Anfangsmiete, die Voraussetzungen für eine spätere Erhöhung der Miete sowie folgende Mietpreisgleitklausel enthalten: "Die in Abs. 1 genannte Miete kann sich unbeschadet der in Abs. 2 genannten Fälle nach Maßgabe gesetzlicher Vorschriften erhöhen oder ermäßigen (vgl. Nr. 2 AVB)." Gemäß § 5 Abs. 2 sind die in Bezug genommenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) Bestandteil des Mietvertrages.

Nr. 2 der AVB lautet auszugsweise wie folgt:

"(1) Der Vermieter ist berechtigt, die Miete nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften - auch rückwirkend - zu erhöhen. Dies gilt insbesondere bei gestiegenen Kapital- und Bewirtschaftungskosten sowie bei Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen. (2) Bei preisgebundenem Wohnraum gilt die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart."

Im Jahre 1999 erstellte die Kl. eine neue Wirtschaftlichkeitsberechnung, die eine Quadratmetermiete von nunmehr 9,68 DM ergab und von der Landeshauptstadt M. als zuständiger Aufsichtsbehörde genehmigt wurde. Unter Hinweis auf den Wegfall des sogenannten Aufwendungsverzichts und die behördliche Genehmigung der neuen Wirtschaftlichkeitsberechnung teilte die Kl. mit Schreiben vom 8. September 1999 der Bekl. mit, daß sich ab dem 1. Oktober 1999 die Grundmiete erhöhe. Ein Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung war der Mitteilung beigefügt.

Die Bekl. zahlte den Erhöhungsbetrag in der Folgezeit nicht. Die Kl. hat beim Amtsgericht München Klage auf Zahlung des nach ihrer Auffassung aufgelaufenen Mietrückstandes erhoben.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen eingelegte Berufung der Bekl. hat das Landgericht zunächst mit Beschluß vom 15. Mai 2002 als unzulässig verworfen, weil es davon ausgegangen war, daß das Rechtsmittel nicht rechtzeitig begründet worden sei. Nachdem sich herausgestellt hatte, daß die Berufungsbegründung zwar fristgerecht eingegangen, infolge eines Zahlendrehers beim Aktenzeichen aber in eine falsche Akte geraten war, hat das Landgericht den Prozeßbevollmächtigten der Bekl. entsprechend unterrichtet und angefragt, "ob Abhilfe vom Verwerfungsbeschluß gemäß § 321 a ZPO n. F. analog" beantragt werde. Dieser Anregung ist der Beklagtenvertreter nachgekommen und hat zugleich hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Daraufhin hat das Landgericht das Verfahren wieder aufgenommen und die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision, die das Berufungsgericht zur Klärung der Frage der analogen Anwendung des § 321 a ZPO und zur Auslegung des § 10 Abs. 1 Satz 2 WoBindG zugelassen hat, will die Kl. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

I. Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Durch die auf einem Versehen des Gerichts beruhende Verwerfung der Berufung sei der Anspruch der Bekl. auf rechtliches Gehör verletzt worden. Zwar hätte gegen den Verwerfungsbeschluß auch Rechtsbeschwerde eingelegt werden können. Dieses Rechtsmittel sei jedoch an strenge Voraussetzungen gebunden, die im vorliegenden Fall nur zufällig erfüllt seien, und führe überdies ohne rechtliche Erörterung im Berufungsverfahren direkt zum Bundesgerichtshof. Die beklagte Partei habe aber Anspruch auf Durchführung eines Berufungsverfahrens; dieser Anspruch könne nur durch analoge Anwendung des Abhilfeverfahrens gewährleistet werden.

In der Sache selbst meint das Berufungsgericht, die Kl. könne die Zahlung des Erhöhungsbetrages von der Bekl. nicht verlangen, weil das Mieterhöhungsverlangen vom 8. September 1999 die nach § 10 Abs. 1 WoBindG erforderliche Erläuterung nicht enthalte und deshalb formunwirksam sei. Jene Vorschrift sei für die Prüfung des Erhöhungsverlangens heranzuziehen, da sich die Miete nach § 2 Abs. 3 des Mietvertrages auch nach Maßgabe gesetzlicher Vorschriften erhöhen oder ermäßigen könne. Auf die in Nr. 2 Abs. 2 AVB enthaltene Fiktion, wonach die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart gelte, könne sich die Kl. nicht berufen, weil die Klausel unklar und deshalb wegen Verletzung des Transparenzgebotes des § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam sei. Soweit der Bundesgerichtshof in einem ähnlich gelagerten Fall trotz Nichteinhaltung der Formerfordernisse des § 10 Abs. 1 WoBindG dem Mieter die Rückforderung des gezahlten Erhöhungsbetrages versagt habe, habe es sich um eine Frage der ungerechtfertigten Bereicherung gehandelt, mit der der vorliegende Fall, in welchem es um die Zahlung einer erhöhten Miete gehe, nicht zu vergleichen sei. Hier sei auf den Wortlaut der Bestimmung abzustellen, nach dem es sich nicht lediglich um eine Fälligkeitsregelung, sondern um eine Wirksamkeitsvoraussetzung handele.

II. Die Revision der Kl. hat Erfolg.

1. Das Berufungsurteil ist allerdings nicht deshalb aufzuheben, weil das Berufungsgericht das Verfahren unter Heranziehung der Vorschrift des § 321 a ZPO verfahrensfehlerhaft fortgesetzt hat. Nach dieser Vorschrift ist auf die Rüge der durch das Urteil beschwerten Partei das erstinstanzliche Verfahren bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör fortzuführen, wenn die Berufung gegen das Urteil nicht zulässig ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser für den erstinstanzlichen Rechtszug geltende Rechtsbehelf auch im Berufungsrechtszug über die Bestimmung des § 525 ZPO Anwendung finden kann (dafür: MünchKommZPO Aktualisierungsband Rimmelspacher § 525 Rdnr. 18; vgl. BVerfG, Beschluß vom 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02, NJW 2003, 1924), etwa gegen eine Entscheidung des Berufungsgerichts nach § 522 Abs. 2 ZPO (OLG Celle, NJW 2003, 906; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 522 Rdnr. 22). Im gegebenen Fall ist das Verfahren nach § 321 a ZPO jedenfalls deshalb nicht eröffnet, weil gegen den Beschluß, durch den das Landgericht die Berufung der Kl. als unzulässig verworfen hat, die Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO statthaft ist, die der unterlegenen Partei ausreichenden Rechtsschutz gewährt. Aus Gründen des Vertrauensschutzes ist jedoch der Verfahrensfehler, der dem Berufungsgericht unterlaufen ist, für die Bekl. unschädlich.

a) Der Auffassung des Landgerichts, dem Anspruch der Bekl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs in der Berufungsinstanz könne lediglich durch analoge Anwendung des § 321 a ZPO hinreichend Rechnung getragen werden, ist nicht zu folgen. Die Analogie, also die sinngemäße Anwendung einer Vorschrift auf eine andere Fallgestaltung, setzt voraus, daß das Gesetz insoweit eine planwidrige Regelungslücke aufweist (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 unter III 2 b; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Eine solche Lücke ist hier jedoch nicht gegeben; insbesondere ist der Anspruch des Berufungsführers auf rechtliches Gehör, dessen Rechtsmittel aus formellen Gründen ohne sachliche Prüfung als unzulässig verworfen wird, entgegen der Ansicht des Landgerichts durch die Rechtsmittelbestimmungen der Zivilprozeßordnung in einer rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Weise gewährleistet (vgl. dazu vor allem BVerfG, Beschluß vom 30. April 2003, NJW 2003, 1924 = ZIP 2003, 1102).

Der Beschluß, mit dem eine Berufung als unzulässig verworfen wird, kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden (§ 522 Abs. 1 Sätze 2 - 4 ZPO). Das hat das Berufungsgericht an sich nicht verkannt. Es meint jedoch, wegen der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) sichere dieses Rechtsmittel das rechtliche Gehör des Berufungsführers nicht hinreichend, so daß eine analoge Anwendung des § 321 a ZPO erforderlich sei. Das ist nicht richtig. Da der Gesetzgeber eine Anfechtungsmöglichkeit vorsieht, die - wie § 522 Abs. 1 in Verbindung mit § 574 Abs. 2 Nr. 2 2. Altern. ZPO - gerade auch dem Schutz von Verfahrensgrundrechten einer Partei dient (vgl. dazu z. B. BGHZ 151, 221, 226; Beschluß vom 4. Juli 2002 - V ZR 75/02, NJW 2002, 2957 WM 2002, 1811 = MDR 2002, 1206 unter II 2 c), ist der Richter nicht befugt, die Anfechtbarkeit durch analoge Anwendung einer für diesen Fall nicht geschaffenen Vorschrift zu erweitern. Es fehlt zudem an der Rechtsähnlichkeit zwischen dem Tatbestand des § 321 a ZPO und der Prozeßlage, wie sie nach der verfahrensfehlerhaften Verwerfung einer Berufung gegeben ist. § 321 a ZPO gilt lediglich für Fälle, in denen ein mit der Berufung nicht anfechtbares Urteil unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen ist, in denen mithin das Verfahrensgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG im Rahmen des Zivilprozesses nicht anders als mit dem (neu geschaffenen) besonderen Rechtsbehelf der Gehörsrüge durchgesetzt werden kann. Für eine derartige Abhilfemöglichkeit besteht bei Verwerfungsbeschlüssen angesichts der im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Anfechtungsmöglichkeit kein Bedürfnis.

b) Obwohl die analoge Anwendbarkeit des § 321 a ZPO zu verneinen und deshalb das vom Landgericht praktizierte Abhilfeverfahren mit der Fortführung des Prozesses in der Berufungsinstanz unzulässig war, darf sich dies angesichts der besonderen Umstände des Falles nicht zum Nachteil der Bekl. auswirken. Das Berufungsgericht hat die Bekl. durch seine Anfrage in der Verfügung vom 27. Mai 2002 veranlaßt, gegen den Verwerfungsbeschluß durch einen Antrag analog § 321 a ZPO vorzugehen, und es hat damit verhindert, daß sie statt dessen den ihr für die Anfechtung des Verwerfungsbeschlusses eröffneten Rechtsbehelf der Rechtsbeschwerde ergriffen hat. Dieser Weg ist der Bekl. nunmehr verschlossen, da die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß vom 15. Mai 2002 verstrichen ist und auch eine Wiedereinsetzungsmöglichkeit wegen Ablaufs der Ein-Jahres-Frist des § 234 Abs. 3 ZPO ausscheidet. Eine Aufhebung des Berufungsurteils mit dem Ziel, dem hilfsweise gestellten Wiedereinsetzungsantrag der Bekl. gegen die Versäumung der Berufungsfrist in ihrem Sinne zum Erfolg zu verhelfen, kommt gleichfalls nicht in Frage. Die Bekl. hatte die Berufungsfrist eingehalten, so daß ihr Wiedereinsetzungsantrag ins Leere geht. Das auf den Hinweis des Berufungsgerichts von der Bekl. gewählte Verfahren ist jedoch ausnahmsweise nach dem hier anzuwendenden Grundsatz der Meistbegünstigung hinzunehmen. (wird ausgeführt)

c) Diese Voraussetzungen sind auch im vorliegenden Fall erfüllt. Zwar ist die anzufechtende Entscheidung - der Verwerfungsbeschluß vom 15. Mai 2000 - in der richtigen Form ergangen; durch den Hinweis auf die Möglichkeit einer Abhilfe durch den besonderen Rechtsbehelf der Gehörsrüge hat das Landgericht die Bekl. jedoch auf einen falschen Weg geführt. Für diesen Fall kann unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens, insbesondere des Vertrauensschutzes, nichts anderes gelten als bei der Wahl einer falschen Entscheidungsform durch das Gericht. Daß die Bekl. dem gerichtlichen Hinweis vertraut und nicht das an sich statthafte Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde ergriffen hat, darf ihr daher nicht zum Nachteil gereichen (vgl. Senatsbeschluß vom 16. Oktober 2002 aaO.). Die Fortführung des Berufungsverfahrens durch das Landgericht unter fehlerhafter Heranziehung des § 321 a ZPO ist deshalb ausnahmsweise nicht angreifbar.

2. Die Revision der Kl. hat jedoch deshalb Erfolg, weil die Auffassung des Berufungsgerichts, sie könne von der Bekl. den aufgelaufenen Mietrückstand (...) wegen (formeller) Unwirksamkeit der Erhöhungserklärung vom 8. September 1999 nicht verlangen, unzutreffend ist.

a) Im Ergebnis zu Recht geht das Landgericht zunächst davon aus, daß für die Frage, welche Anforderungen an die Erhöhungserklärung der Kl. zu stellen sind, (auch) die Bestimmung des § 10 Abs. 1 WoBindG maßgebend ist. Das ergibt sich allerdings entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht unmittelbar aus § 2 Abs. 3 des Mietvertrages, demzufolge sich die Miete "nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften erhöhen oder ermäßigen" kann; Entsprechendes gilt für die Regelung in Nr. 2 der als Bestandteil des Mietvertrages vereinbarten Allgemeinen Vertragsbedingungen, die ebenfalls eine Erhöhung der Miete "nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften" betrifft. Beide Verweisungen beziehen sich in erster Linie auf die speziellen Bestimmungen der Neubaumietenverordnung (NMV), in deren sachlichen Geltungsbereich die Wohnung der Bekl. fällt (§ 1 Abs. 1 und 2 NMV).

§ 10 Abs. 1 WoBindG ist jedoch nach § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV heranzuziehen. Für eine Vertragsgestaltung, in der - wie hier in Nr. 2 Abs. 2 AVB - für preisgebundenen Wohnraum die jeweils gesetzlich zulässige Miete vertraglich vereinbart sein soll, schreibt § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV vor, daß für die Durchführung einer Mieterhöhung § 10 Abs. 1 WoBindG entsprechend gilt. Nach Satz 1 dieser Bestimmung kann der Vermieter, wenn der Mieter nur zur Entrichtung eines niedrigeren als des nach dem Wohnungsbindungsgesetz zulässigen Entgelts verpflichtet ist, dem Mieter gegenüber schriftlich erklären, daß die Miete um einen bestimmten Betrag bis zur Höhe des zulässigen Entgelts erhöht werden soll. Daß diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der Mieterhöhungserklärung der Kl. vom 8. September 1999 erfüllt waren, steht auf Grund des Genehmigungsbescheides der Landeshauptstadt M. vom 20. Juli 1999 außer Frage und wird auch von der Bekl. nicht bezweifelt. Nach Satz 2 des § 10 Abs. 1 WoBindG ist die Erhöhungserklärung nur wirksam, wenn in ihr die Erhöhung berechnet und erläutert ist; in welcher Weise dies zu geschehen hat, ergibt sich aus den Sätzen 3 - 5.

Zum Verständnis dieser Bestimmungen hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 22. April 1981 (VIII ZR 103/80, NJW 1982, 1587 = WM 1981, 1178 = GE 1981, 1009 = WuM 1981, 276 = ZMR 1981, 372 unter 2 c bb) ausgeführt, daß die Erhöhungserklärung jedenfalls dann, wenn die jeweils zulässige Kostenmiete als vertraglich vereinbarte Miete gilt, keine anspruchsbegründende Bedeutung in dem Sinne hat, daß sie erst den Anspruch des Mieters auf Erhöhung der Miete entstehen läßt. Anspruchsbegründend ist dann nämlich die vertragliche Regelung, daß die nach dem Gesetz zulässige Kostenmiete gezahlt werden soll. In diesen Fällen ist daher bei der entsprechenden Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 2 WoBindG die Formulierung "Die Erklärung ist nur wirksam, wenn ..." lediglich in dem Sinne zu verstehen, daß sie den auf vertraglicher Abmachung beruhenden Anspruch auf Zahlung der erhöhten Miete nicht einschränkt, wohl aber die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs. Das hat lediglich zur Folge, daß dem Mieter hinsichtlich des Erhöhungsbetrages ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht im Sinne des § 273 BGB zusteht, solange der Vermieter die Erhöhung nicht in der vorgeschriebenen Weise berechnet und erläutert. Auf diese Weise wird den berechtigten Belangen sowohl des Vermieters als auch des Mieters angemessen Rechnung getragen. Dabei spielt es entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts keine Rolle, ob der Vermieter - wie hier - die erhöhte Miete durchsetzen will oder ob der Mieter wie in dem der Senatsentscheidung vom 22. April 1981 zugrunde liegenden Sachverhalt einen bereits gezahlten Erhöhungsbetrag wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangt.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klausel in Nr. 2 AVB, welche die Parteien als Bestandteil des Mietvertrages vereinbart haben, nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

Zutreffend hat das Landgericht allerdings angenommen, daß - ebenso wie der Mietvertrag selbst - auch die ihm beigefügten AVB der Kl. der Kontrolle nach den Bestimmungen des hier noch anwendbaren AGB-Gesetzes unterliegen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) und daß sie insbesondere an der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG und dem daraus abgeleiteten Transparenzgebot (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu messen sind. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vor, und zwar auch nicht, soweit in Nr. 2 Abs. 2 AVB geregelt ist, daß bei preisgebundenem Wohnraum die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vereinbart gilt.

aa) Dem AGB-rechtlichen Transparenzgebot kommt Bedeutung in mehrfacher Hinsicht zu (vgl. dazu insbesondere Wolf in WoIf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 9 Rdnrn. 143 ff.). Im hier maßgebenden Zusammenhang geht es um das Bestimmtheitsgebot als konkrete Ausformung des Transparenzgebotes.

Das Bestimmtheitsgebot verlangt, daß die tatbestandlichen Voraussetzungen und die Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, daß für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Andererseits soll der Vertragspartner ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, um ihn nicht von deren Durchsetzung abzuhalten. Ob eine Klausel in diesem Sinne als hinreichend überschaubar zu gelten hat, kann auch durch einen Vergleich mit der betreffenden gesetzlichen Regelung geprüft werden. Infolgedessen verletzt eine Klausel das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält, und sie genügt dem Gebot, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt.

bb) Nach diesen Grundsätzen wird die zu beurteilende Klausel dem Bestimmtheitsgebot und damit auch dem Transparenzgebot des § 9 AGBG hinreichend gerecht. Zwar trifft es zu, daß der Mieter der Regelung in Nr. 2 Abs. 2 AVB nicht konkret entnehmen kann, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sich die Miete künftig in verbindlicher Weise erhöhen wird. Diese Unsicherheit ist jedoch hinnehmbar, weil die Erhöhungsmöglichkeit für den Vermieter an für den Mieter feststellbare Sachverhalte gebunden ist. Vor einer ungerechtfertigten Übervorteilung ist der Mieter zudem durch die Beschränkung einer Mieterhöhung auf die jeweils gesetzlich zulässige Miete und gegen eine überraschende Rückwirkung durch die zeitliche Begrenzung einer Nachforderung in § 4 Abs. 8 Satz 2 NMV geschützt. Der Umstand, daß die Mieterhöhung für ihn nicht konkret vorhersehbar ist, kann ihm im übrigen auch deshalb zugemutet werden, weil seine Belange mit den berechtigten Interessen des Vermieters an der zeitnahen Erzielung einer mindestens kostendeckenden Miete abzuwägen sind; auch dieser kann die künftige Entwicklung seiner Aufwendungen in aller Regel nicht so genau überblicken, daß er die jeweils gesetzlich zulässige Miete schon im voraus sicher bestimmen könnte. Vielmehr kann er die tatsächliche Höhe seiner Aufwendungen überwiegend erst nachträglich, im übrigen auch nur für einen begrenzten Zeitraum im voraus ermitteln und seiner Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Zukunft zugrunde legen. Eine freie, alle möglichen künftigen Risiken und Chancen berücksichtigende Kalkulation ist ihm wegen der Preisbindung untersagt. Diese Einschränkung gleicht das Gesetz dadurch aus, daß es - in Grenzen - eine vertragliche Anpassungsklausel mit der Fiktion einer entsprechenden Vereinbarung anerkennt.

Unter diesen Umständen stellt die Verwendung der Klausel in Nr. 2 Abs. 2 AVB keine gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßende, unangemessene Benachteiligung der Bekl. im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG dar. Das hat der Verordnungsgeber offensichtlich ebenso gesehen; sonst hätte er nicht eigens den Fall, daß die jeweils zulässige Miete als vertragliche Miete vereinbart ist, als tatbestandliche Voraussetzung der Verweisung auf die Formvorschrift des § 10 Abs. 1 WoBindG in § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV vorgesehen.

3. Nach alledem war die von der Kl. mit Schreiben vom 8. September 1999 erklärte Mieterhöhung zum 1. Oktober 1999 wirksam; das Fehlen einer den Anforderungen des § 10 Abs. 1 WoBindG genügenden Erläuterung hatte lediglich zur Folge, daß die Bekl. die Zahlung des Erhöhungsbetrages berechtigterweise (§ 273 BGB) so lange verweigern konnte, bis die Kl. ihr durch die Vorlage der Erläuterung die Überprüfung der Mieterhöhung ermöglichte. Diese Erläuterung hat die Kl. mit Schreiben vom 9. August 2001 nachgereicht. Damit entfiel, da die Bekl. sachliche Einwendungen gegen die Erhöhung nicht vorgebracht hat, ihr Leistungsverweigerungsrecht, und der aufgelaufene Rückstand wurde fällig. Diesem rechtlichen Ergebnis entspricht das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang.

Eine Klausel im Mietvertrag, wonach die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart gilt, ist zulässig, so der BGH.

Der Vermieter hatte die Miete einer öffentlich geförderten und daher preisgebundenen Wohnung erhöht. Der Mietvertrag enthielt u. a. folgende Vereinbarung: "Bei preisgebundenem Wohnraum gilt die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart." Der beklagte Mieter zahlte den Erhöhungsbetrag nicht und meinte, das Mieterhöhungsverlangen enthalte nicht die nach § 10 Abs. 1 WoBindG erforderliche Erläuterung und sei deshalb formunwirksam. Diesem Argument folgte jedoch das angerufene Amtsgericht nicht. Auf die Berufung des Mieters verwarf das Landgericht die Berufung zunächst wegen nicht rechtzeitiger Begründung als unzulässig, hatte dabei jedoch übersehen, daß die Berufungsbegründung infolge eines Zahlendrehers beim Aktenzeichen in eine falsche Akte gelangt war. Die Kammer nahm daher das Verfahren wieder auf (analoge Anwendung des § 321 a ZPO wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs) und wies die Klage ab, weil das Mieterhöhungsverlangen nicht formgemäß begründet worden sei. Auf die Revision des Vermieters hob der BGH dieses Urteil auf und bestätigte durch Zurückweisung der Berufung das amtsgerichtliche Urteil.

Prozessual kam der BGH zunächst zu dem Ergebnis, daß eine analoge Anwendung des § 321 a ZPO (Abhilfe bei der Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör) nicht in Betracht komme, weil gegen den Verwerfungsbeschluß des Landgerichts die Rechtsbeschwerde an den BGH möglich gewesen wäre. Daß der beklagte Mieter diesen Weg nicht eingeschlagen habe, könne ihm aber nicht zum Nachteil gereichen, weil die Berufungskammer des Landgerichts selbst den Weg des Antrages nach § 321 a ZPO vorgegeben habe (Meistbegünstigungsprinzip).

In der Sache selbst kam der BGH zu dem Ergebnis, daß die Mieterhöhungserklärung nicht formell unwirksam gewesen sei, weil in zulässiger Weise die jeweils gesetzlich zulässige Miete vertraglich vereinbart gewesen sei. Die entsprechende Klausel verstoße nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 BGB (vormals § 9 AGBG). Die fehlende genügende Erläuterung des Mieterhöhungsverlangens, das inhaltlich den Anforderungen des § 10 Abs. 1 WoBindG genügen müsse, habe lediglich zur Folge gehabt, daß der Mieter die Zahlung des Erhöhungsbetrages so lange verweigern konnte, bis der Vermieter ihm durch Vorlage der Erläuterung die Überprüfung der Mieterhöhung ermöglichte.

Prozessual ist das Urteil lesenswert und vor allem für Rechtsanwälte von großer Bedeutung. § 321 a der Zivilprozeßordnung (ZPO) sieht vor, daß ein Prozeß vor dem Gericht des ersten Rechtszuges - das ist bei Wohnungsmietprozessen immer das Amtsgericht - fortzuführen ist, wenn das Eingangsgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat oder eine Berufung nicht möglich ist und die unterlegene Partei das Urteil rügt.

Zur Zeit ist ein Trend zu beobachten, daß Richter § 321 a ZPO nicht nur in dem vom Gesetz vorgegebenen Rahmen anwenden, sondern immer dann, wenn sie eigene Entscheidungen als fehlerhaft erkennen. Dem hat der BGH eine gewisse Absage erteilt. Im vom BGH entschiedenen Fall hatte das Landgericht das rechtliche Gehör aus Versehen verletzt und der unterlegenen Partei den Weg des § 321 a ZPO empfohlen, obwohl das Landgericht, nicht Gericht des ersten Rechtszuges war. Es wäre die Rechtsbeschwerde an den BGH möglich gewesen. Trotz eingeschränkter Zulassungsvoraussetzungen schied aber nach Ansicht des BGH eine analoge Anwendung des § 321 a ZPO aus. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß gegen den Beschluß eines Berufungsgerichts, der nach § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung durch einstimmigen Beschluß unverzüglich zurückweist, keine Rechtsbeschwerde möglich ist, so daß hier sehr wohl eine analoge Anwendung des § 321 a ZPO in Betracht kommen kann, aber auch eine Gegenvorstellung - vgl. KG GE 2003, 1329 mit Kommentar von Schach in GE 2003, 1304.

Die AGB-Klausel, wonach bei preisgebundenem Wohnraum die jeweils gesetzlich zulässige Miete als vertraglich vereinbart gilt, beruht auf der Formulierung des § 4 Abs. 8 Satz 1 NMV. Sie findet sich auch im Mietvertragsformular des GRUNDEIGENTUM-VERLAGES zu § 4 Nr. 5 (Fassung I-AGB/KE/1.2004 - Nettomiete und Vorauszahlungen). Nur eine derartige Formulierung sollte man mietvertraglich gebrauchen. Sprachliche Abweichungen davon sind gefährlich und könnten sehr wohl gegen das Transparenzgebot des § 307 AGB verstoßen und damit unwirksam sein.