Mieterhöhungsverlangen: Berücksichtigung von Mietereinbauten

Mieterhöhungsverlangen: Berücksichtigung von Mietereinbauten; behebbare Mängel; Betriebskostenabrechnung; Vorwegabzug; Hauswartskosten; Heizkostenabrechnung nach dem Abflussprinzip

1. Werden Mietereinbauten vom Vermieter finanziert, sind sie beim Mieterhöhungsverlangen zu seinen Gunsten zu berücksichtigen.

2. Behebbare Mängel sind für die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete unerheblich.

3. Für die Notwendigkeit eines Vorwegabzugs der auf Gewerberäume entfallenden Betriebskosten wegen erheblicher Mehrbelastung der Wohnungsmieter ist der Mieter darlegungs- und beweispflichtig.

4. Hat der Vermieter unwidersprochen dargelegt, dass in den Hauswartskosten keine Anteile für nicht umlagefähige Kosten enthalten sind, bedarf es keiner weiteren Erläuterung dieser Kostenposition.

5. Auch über Heizkosten darf nach dem Abflussprinzip abgerechnet werden.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Parteien streiten über eine Mieterhöhung unter Anpassung an die ortsübliche Vergleichsmiete sowie über Nachzahlungsansprüche aus Betriebskostenabrechnungen sowie Zahlung rückstãndiger Betriebskostenvorschüsse.

Die Parteien sind durch ein Mietverhältnis verbunden. Die Kl. ist Eigentümerin und Vermieterin der Wohnung S.straße ..., Vorderhaus, Dachgeschoss rechts, Berlin, mit einer Wohnfläche von 110 m2. Die Bekl. sind aufgrund eines Mietvertrages vom 21.12.2004 deren Mieter. Die Wohnung der Bekl. ist seit 1994 bezugsfertig und mit Bad, Sammelheizung und WC ausgestattet. Die S.straße befindet sich in einer guten Wohnlage. Das Bad mit WC ist innenliegend und verfügt über eine modern gesteuerte Entlüftung. Die Wände sich mindestens bis zu einer Höhe von 1,80 m gefliest. Das Bad ist mit Bodenfliesen und einer Einbaudusche ausgestattet. Die Wohnräume sind überwiegend mit Laminat/Parkett ausgelegt. Die Wohnung verfügt über eine Einbauküche als Wohnküche. Die Wohnung ist vollständig mit Isolierverglasung ausgestattet und weist einen Abstellraum auf. Die zur Wohnung gehörende Terrasse verfügt über eine Größe von mehr als 4 m2 und ist über das Treppenhaus erreichbar. Die Heizungsrohre in der Wohnung liegen unter Putz. Die Wohnung ist mit einem ruckkanalfähigen Breitbandkabelanschluss versehen. Das Haus S.straße verfügt über einen Fahrradabstellraum im Keller des Hauses. Im Eingangsbereich sowie Treppenhaus des Hauses befindet sich ein Granit-/Natursteinboden. Als Beleuchtung sind „Downlights" und eine Lichtkuppel im Eingangsbereich installiert. Das Treppenhaus ist mit einer Strukturtapete versehen. In dem Erdgeschoss des Wohnhauses befinde sich eine Karateschule. Ebenfalls im Wohngebäude ist ein Ingenieurbüro, ein Pilates-Sportstudio sowie eine Physiotherapiepraxis untergebracht. Das Haus ist an einer besonders ruhigen Straße gelegen.

Der Nettokaltmietzins belief sich bei Mietvertragsbeginn auf 790 €. Die Höhe der Nettokaltmiete betrug am 1.6.2008 838,36 €. § 4 des Mietvertrages sieht eine Staffelmietvereinbarung vor, wobei eine jährliche Mietzinserhöhung letztmalig am 1.2.2009 für den Zeitraum bis zum 31.1.2010 auf 855,13 € eintrat. In § 4 Nr. 1b des Mietvertrages ist weiterhin geregelt, dass nach Ablauf der Staffelmietvereinbarung die allgemeinen gesetzlichen Mieterhöhungsmöglichkeiten gelten sollten. § 4 Nr. 3 des Mietvertrages sieht vor, dass der Mieter gem. § 556 Abs. 1 BGB sämtliche Betriebskosten i.S.v. § 19 Abs. 2 Wohnraumförderungsgesetz und der Betriebskostenverordnung trägt. Nach § 4 Nr. 3 a.E. sowie § 6 Nr. 9b) des Mietvertrages ist über die Vorauszahlungen der kalten Betriebskosten sowie der Heiz- und Warmwasserkosten in dem Jahreszeitraum vom 1.3. bis zum 28.2. abzurechnen. Laut Anlage zum Mietvertrag gewährte die KI. den Bekl. einen Monat Mietfreiheit, soweit die Bekl. auf eigene Kosten Laminat bzw. Parkettfußboden in fachgerechter Weise verlegen.

Mit Mieterhöhungsverlangen vom 25.3.2011, welches den Bekl. am 26.3.2011 per Einwurfeinschreiben zugeleitet wurde, verlangte die Kl. die Zustimmung zur Mieterhöhung der Miete von 855,13 € nettokalt monatlich um 96,37 € auf 951,50 € nettokalt, wobei auf der Rückseite des Mieterhöhungsschreibens die Berliner Mietspiegeltabelle mit den angekreuzten Sondermerkmalen abgedruckt war. [...] Der nunmehrige Bekl.vertreter stimmte für die Bekl. der Erhöhung der Nettokaltmiete um 18,27 € auf 873,40 € zu.

Mit Schreiben vom 8.4.2010 übersandte die Kl. den Bekl. die von ihr unterschriebene Betriebs- und Heizkostenabrechnung für den Abrechnungszeitraum 1.3.2009 bis 28.2.2010, die zu Lasten der Bekl. mit einem Negativsaldo von 1.171,72 € endete und mit dem handschriftlichen Zusatz „Die monatl. Vorauszahlung erhöht sich per 1.5.2010 auf 300 €/Monat" versehen war. Die Kl. stellte in die Betriebskostenabrechnung die jährliche Fernwärmeabrechnung des Energieversorgungsunternehmen vom 20.5.2009 ein.

Mit Schreiben vom 16.5.2011 übersandte die Kl. den Bekl. die Betriebs- und Heizkostenabrechnung für den Abrechnungszeitraum 1.3.2010 bis 28.2.2011, die zu Lasten der Bekl. mit einem Negativsaldo von 3.920,72 € endete. Die Kl. stellte in die Betriebskostenabrechnung die jährliche Fernwärmeabrechnung des Energieversorgungsunternehmen vom 17.5.2010 ein.

Mit der laut in der Akte befindlichen Zustellungsurkunden am 17.8.2011 zugestellten Klage verfolgt die Kl. die außergerichtlich geltend gemachten Ansprüche weiter.

Die Kl. behauptet, dass die Wohnungs- und Haustür einbruchshemmend mit Domzylinder ausgestattet sei und das Haus über eine Wärmedämmung zusätzlich zur vorhandenen Bausubstanz verfüge. Auf dem Grundstück befinde sich ein neugestalteter Garten mit Sitzbänken und Ruhezonen, neuangelegten Wegebefestigung mit Grünflächen sowie ein Kinderspielplatz mit Sitzbänken. Der Eingangsbereich und das Treppenhaus sei mit einer exklusiven Beleuchtung bzw. hochwertigen Strukturtapete ausgestattet.

Zudem sei wohnwerterhöhend die Müllstandsfläche in der Garage, die nur den Mietern zugänglich sei, zu berücksichtigen.

Die Kl. behauptet weiterhin, die Differenzen zwischen den Mengenangaben in kWh und den verteilten Gesamteinheiten in MWh in den Energieabrechnungen resultiere daraus, dass die angesetzten Mengenangaben als Brennstoffkosten nach Ablesung des Hauszählers von den Versorgungsunternehmen berechnet würden, während es sich bei den in MWh angesetzten Gesamteinheiten um die Summe des abgelesenen Verbrauchs der Wohnungswärmezähler handele, wobei dieser Wert zwangsläufig geringer sei, da bei dem Verbrennungsprozess maximal der unterer Heizwert (Hu) wirksam werde und auch der Kesselwirkungsgrad zu berücksichtigen sei. Differenzen bis zu 40 % seien normal. Die Kl. behauptet ebenfalls, dass keine Kostenanteile für Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder für die Hausverwaltung in dem Hauswartdienstvertrag enthalten seien.

Die Kl. meint auch, der unstreitig vorhandene wohnungsbezogene Kaltwasserzähler sei als Positivmerkmal im Rahmen der Mieterhöhung zu berücksichtigen.

[...]

Die Bekl. behaupten, die Küche weise keine ausreichende Entlüftungsmöglichkeit auf. Die Bekl. behaupten weiterhin, dass durch auf einen Karatekurs wartende Kinder im Hausflur immer wieder Lärm entstünde. Wenn die Karateschule Kurse abhielte, wackele das gesamte Haus. Der stoßweise Besucherandrang zu den Kursterminen des Pilatesstudios beeinträchtige das Wohnen im Haus erheblich. Die Bekl. meinen, die Erreichbarkeit der Terrasse über das allgemein zugängliche Treppenhaus stelle ein wohnwertminderndes Merkmal dar. Die Bekl. sind der Ansicht, der Fahrradabstellraum sei nicht als abschließbar zu werten, da er über den Lift erreichbar sei. Die Müllstandsfläche sei ungepflegt. Der Bodenbelag sei nicht zu berücksichtigen, da die Bekl. diesen eingebracht hätten.

[...] Die Bekl. meinen, dass die Betriebskostenabrechnungen formell fehlerhaft seien, da es an einem Vorwegabzug der durch die gewerblichen Nutzung entstandenen Kosten fehle. Auch sei bei Ansatz der Hauswartkosten nicht erläutert, ob diese nicht umlagefähige Kosten enthalte. Die Heizkostenabrechnung sei fehlerhaft, da es nicht möglich sei, dass eine Energierechnung vom 20.5.2009 den Abrechnungszeitraum vom 1.3.2009 bis 28.2.2010 bzw. eine Energierechnung vom 17.5.2010 den Abrechnungszeitraum 1.3.2010 bis 28.2.2011 umfasse.

[...]

II. Die Klage ist auch größtenteils begründet.

a) Die Bekl. sind aufgrund der Mieterhöhungserklärung vom 25.3.2011 gemäß § 558 Abs. 1 BGB verpflichtet, einer Erhöhung der Nettokaltmiete für die von ihnen innegehaltene Wohnung über ihre Teilzustimmung hinaus um weitere 78,10 € auf monatlich 951,50 € und somit auf 8,65 €/m2 ab dem 1. Juni 2011 zuzustimmen.

1) Der Bestimmung der ortsüblichen Vergleichsmiete ist der Mietspiegel 2011 zugrunde zu legen. Das Mieterhöhungsverlangen datiert vom 23.5.2011 und ging den Bekl. demzufolge jedenfalls nach dem Stichtag für den Berliner Mietspiegel 2011 - dem 1.9.2010 - zu. Es ist unschädlich, dass die Kl. ihr Mieterhöhungsverlangen noch mit dem Mietspiegel 2009 begründet hat. Verwendet der Vermieter einen veralteten Mietspiegel, so ist ihm das unter den Voraussetzungen des § 558 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht verwehrt. Für das Mieterhöhungsverlangen kann der Vermieter naturgemäß nur auf den zu diesem Zeitpunkt bekannten Mietspiegel zurückgreifen. Er muss auch nicht später im Prozess seine Begründung auf einen neuen veröffentlichten Mietspiegel umstellen (LG Berlin GE 2006, 626). Der für das Gericht maßgebende Zeitpunkt für die Feststellung der Vergleichsmiete und somit der zugrunde zu legende Mietspiegel bestimmt sich jedoch nach dem Zeitpunkt des Zugangs des Erhöhungsverlangens (vgl. BayObLG GE 1992, 1265; OLG Karlsruhe in GE 2007, 909; BGH NJW-RR 2006, 227; LG Berlin in GE 2010, 61 f.; LG Berlin in GE 2008, 1057 ff.).

Aufgrund der in § 558 d Abs. 3 BGB enthaltenen gesetzlichen Vermutung ist hierbei in Verbindung mit § 292 ZPO davon auszugehen, dass die innerhalb der Spanne liegenden Mietwerte die ortsübliche Miete für die Wohnungen des jeweiligen Mietspiegelfelds widerspiegeln. Einschlägig für die 110 m2 große Wohnung ist das Mietspiegelfeld L11, das eine Spanne von 6,01 €/m2 bis 10,23 €/m2 und einen Mittelwert von 8,19 €/m2 ausweist. Die Bestimmung der konkreten ortsüblichen Miete innerhalb der Spanne kann durch eine Schätzung erfolgen. Die Voraussetzungen gemäß § 287 Abs. 2 ZPO sind gegeben. Bei der Beauftragung eines Sachverständigen fallen Kosten an, die zur Höhe der streitigen Mieterhöhung außer Verhältnis stehen. Diese sind jedenfalls dann nicht gerechtfertigt, wenn neben dem qualifizierten Mietspiegel eine Orientierungshilfe für die Spanneneinordnung zur Verfügung steht. Auch wenn dieser die Vermutungswirkung des § 558 d Abs. 3 BGB nicht zukommt, hindert dies ihre Heranziehung als Schätzgrundlage nach § 287 ZPO nicht. Die Orientierungshilfe wird vom umfassenden Sachverstand der an der Mietspiegelerstellung beteiligten Experten getragen und berücksichtigt die bisherigen Erkenntnisse der Praxis und der Rechtsprechung. Ihr liegt wie dem Mietspiegel eine umfassende Datenmenge zugrunde, die den Verhältnissen auf dem Berliner Wohnungsmarkt hinreichend Rechnung trägt (BGH GE 2005, 663; LG Berlin GE 2011, 411). Unter Beiziehung der Orientierungshilfe zum Berliner Mietspiegel 2011 war festzustellen, dass im Rahmen der Orientierungshilfe zumindest eine Merkmalsgruppe aufgrund wohnwerterhöhender Merkmale überwiegend positiv zu bewerten ist und ebenfalls das Sondermerkmal modernes Bad (+ 0,11 €/m2) und hochwertiger Bodenbelag (+ 0,50 €/m2) zu berücksichtigen sind.

2) Neben dem positiven Sondermerkmal modernes Bad (+ 0,11 €/m2) ist das Sondermerkmal hochwertiger Bodenbelag (0,50 €/m2) zu berücksichtigen. Auf Kosten des Mieters vorgenommene Wohnwertverbesserungen bleiben zwar unberücksichtigt, da diese nicht als von dem Vermieter eingebracht gelten. Mietereinbauten sind jedoch dann zu berücksichtigen, wenn die Mieterinvestition von dem Vermieter abgegolten ist. Werden Mietereinbauten von dem Vermieter finanziert, ist die Ausstattung als vom Vermieter erbracht anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 7.7.2010, Az. VIII ZR 315/09 = GE 2010, 1109). Eine solche Finanzierungsvereinbarung ist vorliegend gegeben, da die Parteien Mietfreiheit für die Verlegung von Laminat- bzw. Parkettboden laut Anlage zu § 5 des Mietvertrages vereinbarten.

3) Die Merkmalsgruppe 1 (Bad/WC) und die Merkmalgruppe 2 (Küche) sind als ausgeglichen zu bewerten, denn dem Negativmerkmal Bad mit WC ohne Fenster steht das Positivmerkmal der modern gesteuerten Entlüftung entgegen.

4) Die Merkmalgruppe 3 (Wohnung) ist unstreitig insgesamt positiv zu bewerten.

5) Es kann dahinstehen, ob die Merkmalgruppen 2 (Küche) und 4 (Gebäude) und 5 (Wohnumfeld) positiv einzuordnen sind, da auch bei einer mindestens neutralen Einordnung derselben die klägerseits verlangte Miete ortsüblich ist.

Es ergäbe sich nämlich bei einer neutralen Einordnung der Merkmalgruppen 2), 4) und 5) bereits eine ortsübliche Nettokaltmiete von:

Mietspiegel 2011

Rasterfeld L11 (Mittelwert) 8,19 €/m2

zuzüglich 20 % der Spanne zum Oberwert 0,41 €/m2

zuzüglich Sondermerkmale 0,66 €/m2

* 110 m2 Wohnungsgröße

ortsübliche Nettokaltmiete 1.018,60 €

Die begehrte Miete von 951,50 € überschreitet die ortsübliche Vergleichsmiete nicht. Die Merkmalgruppen 2), 4) und 5) sind zumindest neutral zu bewerten. Ob eine Entlüftung einer Wohnküche über den Wohnbereich als negativ zu bewerten ist und das unstreitig vorliegende Positivmerkmal der kompletten Einbauküche neutralisiert bzw. die von der Kl. benannten Positivmerkmale der Merkmalgruppe 4) sowie der Merkmalgruppe 5) hinsichtlich der gepflegten Müllstandsfläche und der bevorzugten Citylage bei einer Wohnlage nahe S-Bahnhof Westend tatsächlich vorliegen, kann dahinstehen. Die Bekl. sind insbesondere auch dem Positivmerkmal „Lage an einer besonders ruhigen Straße" im Rahmen der Merkmalgruppe 5) nicht entgegengetreten. Ob das beklagtenseits benannte Negativmerkmal der „erheblichen regelmäßigen Beeinträchtigung durch Geräusche" einschlägig ist, kann insoweit ebenfalls dahinstehen, da dieses durch das Positivmerkmal der besonders ruhigen Straße zumindest neutralisiert wird.

Soweit die Bekl. rügen, dass das gesamte Haus wackelt, wenn die Karateschule Kurse abhält, ist dies im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu berücksichtigen, da es sich um kein Merkmal handelt, welches im Rahmen eines Mieterhöhungsverfahrens nach § 558 BGB zu beachten ist, sondern um einen behebbaren Mangel, der bei der Mieterhöhung für die Bemessung der Miete keine Bedeutung hat, da der Mieter bei Eintritt eines Mangels durch die Mängelgewährsleistungsregeln der § 536 ff. BGB ausreichend geschützt ist (vgl. AG Karlsruhe, Urteil vom 18.3.2010, Az. 7 C 382/09 m.w.N.).

6) Dem Mieterhöhungsverlangen steht auch nicht die in dem Mietvertrag vorgesehene Staffelmietvereinbarung entgegen, da die im Mietvertrag vorgesehene Staffelmiete am 31.1.2010 auslief. Gem. § 557 a Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Mieterhöhung gem. § 558 BGB nur während der Laufzeit der Staffelmiete, nicht jedoch danach ausgeschlossen. Auch die übrigen Voraussetzungen für die verlangte Mieterhöhung liegen vor. Insbesondere ist die Kappungsgrenze eingehalten; der Mietzins war auch seit über 15 Monaten unverändert.

b) Der Kl. steht darüber hinaus ein Anspruch aus Nebenkostennachzahlungen aus den Abrechnungen vom 8.4.2010 und 16.5.2011 in Höhe von 2.692,44 € zu.

1) Grundsätzlich hat der Vermieter die Betriebskosten zu tragen. Gem. § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jedoch vereinbart werden, dass der Mieter diese Kosten unter Erbringung von Betriebskostenvorauszahlung übernimmt. Eine derartige Vereinbarung haben die Parteien in dem Mietvertrag unter § 4 Nr. 3 getroffen. Die vorliegenden Betriebskostenabrechnungen genügen den formellen und materiellen Voraussetzungen des § 556 BGB.

2) Eine Betriebskostenabrechnung ist dann formell ordnungsgemäß, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Was eine Nebenkostenabrechnung im Einzelnen zu enthalten hat, ergibt sich aus ihrem Zweck. Sie soll den Mieter in die Lage versetzen, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen. Dazu muss er die Abrechnung gedanklich und rechnerisch nachvollziehen können. Diese Funktion erfüllt sie nur, wenn sowohl die Einzelangaben als auch die Abrechnung insgesamt klar, übersichtlich und aus sich heraus verständlich sind. Abzustellen ist dabei auf das durchschnittliche Verständnisvermögen eines juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Großkommentar des Wohn- und Gewerberaummietrechts, 10. Aufl., § 556 BGB Rn. 333). Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der geleisteten Vorauszahlungen (vgl. in st. Rspr. BGH WE 2011, 404 [405] m.w.N.). Diese Mindestangaben sind aus den vorgelegten Betriebskostenabrechnungen zu entnehmen. Wenn die Bekl. der Kl. vorwerfen, dass ein Vorwegabzug nicht erfolgt sei, handelt es sich nicht um einen formellen Mangel der Betriebskostenabrechnung. Die Vornahme eines Vorwegabzugs für die gewerbliche Nutzung von Räumen gehört selbst dann nicht zu den an eine Betriebskostenabrechnung zu stellenden Mindestanforderungen, wenn durch die gewerbliche Nutzung ein erheblicher Mehrverbrauch verursacht wird und deshalb ein solcher Vorwegabzug geboten ist (vgl. BGH in NJW-RR 2011, 90).

[...]

(a) Dass ein Vorwegabzug bei den angesetzten Kostenpositionen notwendig gewesen ist, ist dem Gericht nicht evident. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Vorwegabzug aus Billigkeitsgründen zwar erforderlich, wenn die Gewerbenutzung bei der Abrechnung nach dem Flächenmaßstab, also pro Quadratmeter Fläche, zu einer erheblichen Mehrbelastung der Wohnungsmieter führt (BGH NJW-RR 2011, 90; BGH NJW 2007, 211 = GE 2006, 1544; BGH NJW 2006, 1419 = GE 2006, 502). Die Darlegungs- und Beweislast trifft für eine erhebliche Mehrbelastung den Mieter, sofern die Mehrbelastung nicht evident ist (vgl. BGH aaO, Langenberg, 5. Auflage, Rn. 66). Eine evidente Mehrbelastung ist jedoch bei den umgelegten Allgemeinkosten Straßenreinigung, Strom, Niederschlagswasser, Fahrstuhl, Schneebeseitigung, Hauswart und Gartenpflege gerichtlicherseits nicht nachvollziehbar. Dies geht zu Lasten der Bekl., wobei das Gericht die beklagte Partei in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2011 auf die diesbezügliche Substanzlosigkeit ihres Vortrages hingewiesen hat. Ein erneuter Hinweis gem. § 139 ZPO war entbehrlich. Eine Wiedereröffnung des Verfahrens gem. § 156 ZPO war nicht geboten. Ein erhöhter Gewerbemüll mag bei Supermärkten und Restaurants bzw. Imbissbetrieben evident sein, nicht jedoch bei den in dem Wohnhaus der Bekl. befindlichen Gewerbebetriebe. Dass die Sachversicherungskosten durch eine Risiko- und Prämienerhöhung sich erhöht hätten bzw. eine Haftpflichtversicherung nach einem festen Prämiensatz berechnet wird (vgl. Kinne/Schach/Bieber, 6. Aufl., § 556 BGB, Rn. 60b; Schmidt-Futterer/Langenberg, § 556 a BGB, Rn. 117), ist ebenfalls nicht ersichtlich. Ein erhöhter Wasserverbrauch bei Büros ist auszuschließen. Dass die Karateschule, das Pilates-Studio und die Physiotherapie üblicherweise nicht unerheblich mehr Wasser verbrauchen, ist nicht evident, sondern hängt von dem Betriebstyp, dem Umsatz, der Größe und den angebotenen Leistungen ab (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, § 558 a BGB, Rn. 94). Der notwendige Vorwegabzug bei der Grundsteuer (vgl. KG GE 2004, 423; AG Charlottenburg, Urteil vom 18.7.2008, Az. 220 C 20/08; Kinne/Schach/Bieber, 6. Aufl., § 556 BGB, Rn. 58) ist erfolgt.

(b) Soweit die Bekl. bemängeln, dass hinsichtlich der Hauswartkosten jegliche Erläuterung fehlt, ob in diesen Kosten nicht umlagefähige Kosten enthalten sind, geht dieser Einwand ins Leere. Nach dem Mietvertrag der Parteien sind auch die Kosten des Hauswarts umlagefähig (§ 4 Nr. 3/14). Zu den umlagefähigen Kosten für den Hauswart gehören die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die der Eigentümer dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betrifft (Nr. 14 Satz 1 der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990, BGBI. I S. 2178 - II. BV; ab dem 1. Januar 2004: § 2 Nr. 14 Halbs. 1 der Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003, BGBI. I S. 2346 - BetrKV). Danach sind zwar die Kosten für den Hauswart, die der Instandhaltung und Instandsetzung sowie Verwaltungstätigkeiten zuzurechnen sind, nicht umlagefähig. Der Vermieter muss daher die Kosten der umlagefähigen Hauswartstätigkeit einerseits und die nicht umlagefähigen Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten andererseits nachvollziehbar aufschlüsseln, so dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können. Die Darlegungs- und Beweislast trifft hierbei grundsätzlich den Vermieter (BGH, Versäumnisurteil vom 20.2.2008, Az. VIII ZR 27/07 Rn. 28 m.w.N. = GE 2008, 662). Die Kl. ist ihrer Darlegungslast nachgekommen, als sie substantiiert darlegte, dass keine Kostenanteile für Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder für die Hausverwaltung in dem Hauswartdienstvertrag enthalten sind. Dem sind die Bekl. nicht in erheblicher Weise entgegengetreten § 138 Abs. 2 und 3 ZPO, worauf die Bekl. in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2011 hingewiesen worden sind. Ein erneuter Hinweis gem. § 139 ZPO war entbehrlich. Eine Wiedereröffnung des Verfahrens gem. § 156 ZPO war nicht geboten.

(c) Soweit der Bekl.vertreter rügt, dass die verbrauchten Mengen in der Kostenaufstellung nicht identisch sind mit den Mengenangaben in den verteilten Kosten, was zu einer Mehrbelastung der Bekl. führe, kann diesem Vortrag nicht gefolgt werden. Grundsätzlich trifft zwar den Vermieter für die Richtigkeit der Angaben in der Betriebskostenabrechnung die volle Darlegungs- und Beweislast, jedoch nur sofern der Mieter die Richtigkeit der Abrechnung substantiiert bestreitet. Die Einwendungen des Mieters gegen einzelne Betriebskostenpositionen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn er diese aufgrund der eingesehenen Belege wie z. B. Versicherungsunterlagen konkretisiert (vgl. Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 6. Aufl., § 556 BGB Rn. 86 m.w.N.). Ein solches Bestreiten liegt nach den substantiierten Erläuterungen der klagenden Partei zu der Herkunft der Differenzen nicht vor. Vielmehr beschränkt sich die beklagte Partei auch nach den Ausführungen der klagenden Partei auf die Rüge der fehlenden Nachvollziehbarkeit der Differenz, ohne auf die expliziten Ausführungen der klagenden Partei einzugehen. Ohne dass es hierauf ankäme sind die Bekl. mit der Rüge der fehlenden Identität der verbrauchten Mengen in der Kostenaufstellung für die Betriebskostenabrechnung über den Zeitraum 1.3.2009 bis 28.2.2010 präkludiert gem. § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB, da eine vorherige Geltendmachung dieses Mangels nicht ersichtlich ist und sich insbesondere auch nicht aus dem Schreiben der Bekl. vom 27.4.2010 ergibt.

(d) Entgegen der Ansicht der Bekl. konnte die Kl. auch die Heizkosten im vorliegenden Fall nach dem Abflussprinzip abrechnen.

Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 20.2.2008, Az. VIII ZR 49/07 = GE 2008, 47 und Az. VIII ZR 27/07 = GE 2008, 662) nimmt nicht abschließend Stellung zu der Rechtsfrage, ob auch Heizkosten ebenso wie Wasserkosten nach dem sogenannten „Abflussprinzip" abgerechnet werden können, demgemäß nicht der Verbrauch des Abrechnungszeitraumes, sondern die im Abrechnungszeitraum vom Vermieter abgeflossenen Gelder der Abrechnung zugrunde gelegt werden, und welche Folgen das hat. Es ist vorliegend jedoch kein Grund ersichtlich, warum die Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 20.2.2008 - VIII ZR 49/07 - nur auf die sogenannten kalten Betriebskosten einschließlich Wasserkosten und nicht ebenfalls auf die Heizkosten übertragbar sein soll (vgl. LG Berlin, Urteil vom 22.11.2010, Az. 67 S 74/10, Rn. 15 = GE 2011, 753). Dem steht § 7 Abs. 2 HeizkostenVO, der nach seinem Wortlaut eine verbrauchsabhängige Abrechnung vorsieht, nicht entgegen. Vorliegend geben die Abrechnungen nicht den Verbrauch des Betriebskostenjahres, sondern den Verbrauch des vorgelagerten jeweiligen Jahreszeitraums 1.5. bis 30.4. und insbesondere der vorhergehenden Heizperiode wieder. Eine Kongruenz der Abrechnungszeiträume ist jedoch im vorliegenden Fall nicht zu fordern. Den Bekl. wurde mit der Betriebskostenabrechnung über den Zeitraum von 1.3.2009 bis 28.2.2010 und von 1.3.2010 bis 28.2.2011 ihr eigener tatsächlicher Verbrauch in Rechnung gestellt. Die eingestellten Gelder spiegeln das Verbrauchsverhalten der Bekl. in dem Vorjahr der Betriebskostenabrechnung konkret wider. Dem Sinn und Zweck der verbrauchsabhängigen Abrechnung, nämlich dem Mieter die durch seinen Verbrauch verursachten Kosten vor Augen zu führen (vgl. Schmidt-Futterer/Lammel, Großkommentar des Wohn- und Gewerberaummietrechts, 10. Aufl., § 1 HeizkostenVO Rn. 1), ist damit, wenn auch zeitversetzt, in ausreichendem Maße Genüge getan. Es erscheint hierbei nicht sachgerecht und von dem Sinn und Zweck der HeizkostenVO nicht geboten, das grundsätzlich zulässige und von dem Bundesgerichtshof anerkannte Abflussprinzip nicht zuzulassen und in einem laufenden Mietverhältnis den Mieter nicht mit den von ihm tatsächlich verbrauchten Kosten zu belasten und ihn demzufolge Heizenergie kostenlos verbrauchen zu lassen (vgl. auch LG Frankfurt am Main, Urteil vom 12.4.2011, Az. 2-17 S 128/10). Die Entscheidung des LG Hamburg vom 20.11.2008, Az. 307 S 87/08, steht nicht entgegen, da in dem dort entschiedenen Fall eine tatsächliche Verbrauchsermittlung nicht erfolgte. Auch war kein 15 %iger Abzug gem. § 12 HeizkostenVO wie in dem von dem LG Frankfurt am Main (aaO.) entschiedenen Fall vorzunehmen, da dort nicht die Schlussrechnung des Versorgungsunternehmens, sondern die Vorauszahlungen des Vermieters an das Energieversorgungsunternehmen als entstandene Kosten in die Heizkostenabrechnung eingestellt worden sind.

[...]

c) Die Kl. hat auch einen Anspruch gem. §§ 560 Abs. 4, 556 Abs. 1 Satz 1, 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung von erhöhten Nebenkosten aus der Betriebskostenabrechnung 2009 in Höhe von insgesamt 500 € für die Monate März 2011 bis Juli 2011.

1) Die Kl. hat die zu leistenden Betriebskostenvorauszahlungen wirksam gemäß § 560 Abs. 4 BGB erhöht. Gemäß § 560 Abs. 4 BGB kann jede Partei des Mietvertrages nach einer Abrechnung durch eine einseitige Erklärung in Textform die Anpassung der Vorauszahlungen auf eine angemessene Höhe vornehmen. Ein Erhöhungsverlangen hinsichtlich der Nebenkosten machte die Kl. mit der Betriebskostenabrechnung 2009 geltend. Die den Bekl. im April 2010 zugegangene Betriebskostenabrechnung enthält den handschriftlichen Zusatz: „Die monatliche Vorauszahlung erhöht sich per 1.5.2010 auf 300 € monatlich." In diesem Zusatz ist ein Erhöhungsverlangen des Kl. nach § 560 Abs. 4 BGB zu sehen. Die Textform des § 126 b BGB ist eingehalten. Diese Anpassung auf mtl. 300 € ist auch angemessen, da sie sich auf 1/12 des von den Bekl. geschuldeten Jahresbetrages der letzten Betriebskostenabrechnung beläuft. Hinsichtlich des Begriffs der Angemessenheit korrespondiert § 560 Abs. 4 BGB mit der Regelung in § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach der Betriebskostenvorauszahlungen nur in angemessener Höhe vereinbart werden können (BT-Drucks. 14/4553, S. 59). In der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift wird auf die Vorläuferbestimmung in § 4 Abs. 1 MHG Bezug genommen (BT-Drucks. 14/4553, S. 50). Daraus ergibt sich, dass sich die Vorauszahlungen an der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten ausrichten sollen (BT-Drucks. 7/2011, S. 12 zu § 4 Abs. 1 MHG). Dementsprechend ist für die Angemessenheit von Vorauszahlungen auf die voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kosten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 28.9.2011, Az. VIII ZR 294/10, Rn. 10 = GE 2011, 1547). Ausgangspunkt für die Anpassung ist die letzte Betriebskostenabrechnung, die bereits vorliegt. Diese Abrechnung bildet die Grundlage der Anpassung, und damit ist grundsätzlich ein Zwölftel des vom Mieter geschuldeten Jahresbetrags der letzten Betriebskostenabrechnung als monatlicher Vorauszahlungsbetrag für das Folgejahr angemessen (vgl. BGH aaO Rn. 12). Die Fälligkeit der erhöhten Vorauszahlung trat mit dem Fälligkeitstermin der Miete des auf den Zugang der Abrechnung folgenden Monats ein (vgl. Kinne/Schach/Bieber, 6. Aufl., § 560 BGB Rn. 73).

[...]

Vom Vermieter finanzierte Mietereinbauten sind zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, behebbare Mängel spielen keine Rolle. Die Notwendigkeit eines Vorwegabzugs muss der Mieter darlegen. Auch über Heizkosten darf nach dem Abflussprinzip abgerechnet werden.

Die Wohnungsmieter hielten das Mieterhöhungsverlangen des Vermieters u. a. deswegen teilweise für unbegründet, weil der darin berücksichtigte Bodenbelag von ihnen eingebracht worden sei; der Vermieter verwies demgegenüber auf die mietvertraglich vereinbarte Mietfreiheit für die Verlegung eines Laminat- bzw. Parkettfussbodens. Die Mieter machten ferner geltend, das gesamte Haus wackele, wenn die darin untergebrachte Karateschule Kurse abhalte. Gegenüber der Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung wandten sie ein, dass der notwendige Vorwegabzug für die auf die Gewerberäume entfallenden Kosten fehle und nicht genügend erläutert worden sei, ob die Hauswartskosten nicht umlagefähige Kosten enthielten. Die Abrechnung der Heizkosten nach dem Abflussprinzip hielten sie für unzulässig.

Das AG Charlottenburg hielt sämtliche Einwendungen der Mieter für unerheblich. Da die Mietereinbauten vom Vermieter durch Gewährung von Mietfreiheit finanziert worden seien, seien sie beim Mieterhöhungsverlangen zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Bei den behaupteten Erschütterungen des Hauses durch die Karateschule handele es sich um behebbare Mängel, die für die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete unerheblich seien. Die Mieter seien ihrer Darlegungs- und Beweislast für die Notwendigkeit eines Vorwegabzugs der auf Gewerberäume entfallenden Betriebskosten durch ihren unsubstantiierten Vortrag nicht nachgekommen. Im Übrigen habe es keiner weiteren Erläuterung der Hauswartskosten bedurft, da der Vermieter unwidersprochen dargelegt habe, dass in diesen Kosten keine Anteile für nicht umlagefähige Kosten enthalten seien. Auch über die Heizkosten habe nach dem Abflussprinzip abgerechnet werden dürfen.

Der Entscheidung ist voll zuzustimmen. Hinsichtlich der Berücksichtigung der vom Vermieter finanzierten Mietereinbauten zu seinen Gunsten und der Unerheblichkeit der behebbaren Mängel (ebenso LG Berlin, Urteil vom 15. August 2008, 63 S 42/08, GE 2008, 1627; AG Schöneberg, Urteil vom 12. März 2008, 104a C 544/07, GE 2000, 607) bei dem Mieterhöhungsverlangen entspricht sie ebenso der – auch zitierten – h. M. wie hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast des Mieters für den Vorwegabzug und der Entbehrlichkeit für weitere Erläuterungen der Hauswartskosten, wenn der Vermieter geltend macht, darin seien nur umlagefähige Kosten enthalten. Soweit die Abrechnung auch der Heizkosten nach dem Abflussprinzip – Berücksichtigung der tatsächlich in der Abrechnungsperiode geleisteten Zahlungen ohne zeitanteilige Abgrenzung nach dem Enstehungsgrund der Kosten – für zulässig gehalten wird, ist dem Urteil ebenfalls zuzustimmen (vgl. dazu u. a. Anm. GE 2011, 722).