Mieterhöhung

Mieterhöhung; Zustimmung des Mieters zur Modernisierungsmaßnahme

a) Für eine Mieterhöhung nach § 11 AMVOB in Verbindung mit § 18 I. BMG (jetzt gemäß § 6 Abs. 2 bzw. 7 Abs. 2 GVW in Verbindung mit § 3 MHG) war und ist eine Zustimmung des Mieters zu der Modernisierungsmaßnahme nicht erforderlich.

b) Bei fehlender Zustimmung des Mieters setzt die Mieterhöhung voraus, daß der Mieter zur Zeit der Ausführung der Modernisierungsmaßnahme gemäß § 541 b BGB zu ihrer Duldung verpflichtet war.

Das ist der Fall, wenn die materiellen Voraussetzungen des Absatzes 1 der Vorschrift in dem genannten Zeitraum vorgelegen haben und - von Bagetellmaßnahmen nach Absatz 2 Satz 4 der Vorschrift abgesehen - der Vermieter vor dem Beginn der Maßnahme dem Mieter form- und fristgerecht im Sinne von Absatz 2 Satz 1 der Vorschrift Mitteilung gemacht (und der Mieter nicht von seinem Kündigungsrecht gemäß Abs. 2 Satz 2 der Vorschrift Gebrauch gemacht) hatte.

Eine Duldung der Maßnahme durch den Mieter oder eine vorangehende gerichtliche Feststellung seiner Duldungspflicht ist für die Mieterhöhung darüber hinaus nicht erforderlich.

Die Kl., Mieter einer Altbauwohnung, nehmen die Bekl., die Vermieterin, auf Feststellung in Anspruch, daß sie nicht verpflichtet seien, den von der Bekl. aufgrund einer von dieser abgegebenen Mieterhöhungserklärung vom 9. Juli 1985 geforderten Wertverbesserungszuschlag gemäß § 11 AMVOB zu zahlen. Die Bekl. hat sich darauf berufen, die Modernisierungsmaßnahme (Wärmedämmung an den Außenfassaden des Hauses) durch ein - auch an die Kl. gerichtetes - Schreiben vom 14. April 1985 angekündigt zu haben. Die Kl. bestreiten, das Schreiben erhalten zu haben, und behaupten, die Bekl. habe die Arbeiten an den Außenfassaden während ihrer - der Kl. - urlaubsbedingten Abwesenheit ausführen lassen.

Das Amtsgericht hat dem Klageantrag entsprochen, wobei es davon ausgegangen ist, daß das Schreiben der Bekl. vom 14. April 1985 ohnehin nicht den Anforderungen nach § 541 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprochen hätte, weil Beginn und voraussichtliche Dauer der Arbeiten nicht ausreichend konkret mitgeteilt worden seien.

In seinem Urteil hat das Amtsgericht die Ansicht vertreten, daß eine Nachholung der nach § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlichen Angaben - nach Durchführung der Modernisierungsmaßnahme - nicht mehr möglich sei, da anderenfalls der Sinn und Zweck des dem Mieter nach § 541 b Abs. 2 Satz 2 BGB eingeräumten Kündigungsrechts vereitelt werde; insoweit handele es sich um eine unwiederholbare Situation, die durch die nachträgliche Einräumung des Kündigungsrechtes nicht wiederherzustellen sei.

Die Bekl. vertritt mit ihrer gegen das Urteil des Amtsgerichts eingelegten Berufung den bereits im ersten Rechtszug dargelegten Standpunkt, daß Tatbestandsvoraussetzung für die Zahlung des erhöhten Mietzinses gemäß § 18 I. BMG in Verbindung mit § 11 AMVOB lediglich die Durchführung der Modernisierungsmaßnahme selbst sowie die Abgabe der Mieterhöhungserklärung sei. Das von dem Vermieter nach § 541 b Abs. 2 BGB einzuhaltende Verfahren (Aufforderung zur Duldung der Wertverbesserungsmaßnahme) sei "lediglich eine Fälligkeitsvoraussetzung" für den nach § 541 b BGB dem Vermieter eingeräumten Duldungsanspruch gegenüber dem Mieter. Denn die Verpflichtung des Mieters zur Zahlung des erhöhten Mietzinses ergebe sich aus der in § 3 Abs. 6 des Mietvertrages vereinbarten Mietgleitklausel.

Die Berufungskammer des Landgerichts hat dem Senat nach Art. III Abs. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 21. Dezember 1967 in der Fassung vom 5. Juni 1980 wegen grundsätzlicher Bedeutung folgende Rechtsfragen zum Erlaß eines Rechtsentscheides vorgelegt:

"Setzt die Erhebung eines Wertverbesserungszuschlages nach § 11 AMVOB voraus

a) die Zustimmung des Mieters zur baulichen Veränderung,

b) wenn nein, die in Beachtung des Verfahrens nach § 541 b BGB vor Beginn der Maßnahmen zur Verbesserung der Mietsache zu erfolgende Mitteilung des Vermieters und die sich daraus ergebende Duldung des Mieters oder mangels derselben Feststellung der Verpflichtung zur Duldung der wertverbessernden Maßnahmen?"

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klage sei ohne weiteres begründet, wenn Voraussetzung für die Mieterhöhung nach § 11 AMVOB entweder die Zustimmung des Mieters zur Durchführung der Modernisierungsmaßnahme oder aber zumindest die Einhaltung des Ankündigungsverfahrens nach § 541 b Abs. 2 BGB sei. Den das von der Bekl. vorgelegte Schreiben vom 14. April 1985 könne, unabhängig von der Frage, ob es den Bekl. vor Durchführung der Modernisierungsmaßnahme zugegangen sei, wegen mangelnder Substantiierung nicht als wirksame Ankündigung im Sinne von § 541 b Abs. 2 BGB angesehen werden. Nach Auffassung der Kammer sei jedoch für die Mieterhöhung weder die Zustimmung des Mieters zu der Modernisierungsmaßnahme, auf die die Mieterhöhung gestützt werde, noch die Einhaltung des Ankündigungsverfahrens nach § 541 b Abs. 2 BGB erforderlich; es komme nur darauf an, ob der Mieter die Modernisierungsmaßnahme unter Berücksichtigung der zu erwartenden Mieterhöhung zu dulden gehabt hätte. Hinsichtlich der Vorlagefrage zu a) dürften die Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. April 1981 (4 RE Miet 2/81, abgedruckt in GE 1981, S. 529 ff) und des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22. April 1981 (4 U 200/80, abgedruckt in GE 1981, S. 483) verbindlich sein; diese Rechtsentscheide seien zwar zu § 3 MHG ergangen und beträfen damit jedenfalls nicht formell die Frage der Zustimmung des Mieters zur Wertverbesserungsmaßnahme im Rahmen der Mieterhöhung nach § 11 AMVOB, es handele sich hierbei jedoch bezüglich der Mieterhöhung nach § 11 AMVOB und § 3 MHG um dieselbe Rechtsfrage. Insoweit sei die Rechtsprechung der Kammern des Landgerichts Berlin aber uneinheitlich, so daß die Rechtsfrage wegen grundsätzlicher Bedeutung vorzulegen sei. Nach Auffassung der Kammer sei auch die Vorlagefrage zu b) zu verneinen, weil die Prüfung der Duldungsverpflichtung des Mieters im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Mietzinserhöhung noch im Rechtsstreit um den Wertverbesserungszuschlag nachgeholt werden könne, wodurch der Vorschrift des § 541 b Abs. 1 BGB Genüge getan werde. Dies sei zwar bezüglich des Verfahrens der Ankündigung der Modernisierungsmaßnahme nach § 541 b Abs. 2 BGB nicht mehr möglich. Der Gesetzessystematik sei aber nicht zu entnehmen, daß die Frage der in § 541 b Abs. 1 BGB geregelten Duldung von dem Verfahren der in Absatz 2 geregelten Mitteilung abhänge.

Die vorgelegten Rechtsfragen beträfen nicht ausschließlich auslaufendes Recht, weil sie sowohl für § 11 AMVOB als auch für § 3 MHG erheblich seien.

Den Parteien ist Gelegenheit gegeben worden, sich zu der Vorlage zu äußern.

Die Bekl. hat hierzu ausgeführt:

Die Rechtsfrage, ob eine Mieterhöhung durch Forderung eines Wertverbesserungszuschlages nach § 11 AMVOB von der Zustimmung des Mieters zur Modernisierung abhänge, sei nach wie vor klärungsbedürftig, zumal von der Zivilkammer 61 des Landgerichts Berlin die Auffassung vertreten werde, daß es sich insoweit nicht um dieselbe Rechtsfrage handele wie bei einer Mieterhöhung nach § 3 MHG. Auch wenn die Mietpreisbindung für Altbauten zum 31. Dezember 1987 auslaufe, müßten nach § 7 GVW Wertverbesserungsmaßnahmen im Sinne von § 11 AMVOB für eine Mieterhöhung anerkannt werden, soweit diese noch nicht für die Forderung eines Wertverbesserungszuschlages geltend gemacht worden seien (§ 7 Abs. 2 GVW). Außerdem könnten Vermieter nach § 6 Abs. 2 GVW auch nach dem 31. Dezember 1987 Mieterhöhungserklärungen aufgrund von § 11 AMVOB abgeben, sofern die Bestandskraft einer Entscheidung der Preisstelle für Mieten erst später eintrete. Insoweit sei noch mit zahlreichen Entscheidungen zu rechnen, was sich sowohl aus der Dauer derartiger Verfahren als auch aus dem Umstande ergebe, daß noch in erheblichem Umfange zum Ende des Jahres 1987 Anträge aufgrund von § 11 AMVOB im Mietpreisverfahren eingegangen seien.

Die Kl. haben zu der Vorlage wie folgt Stellung genommen:

Sowohl eine Mieterhöhung nach 3 MHG als auch nach § 11 AMVOB komme nur anläßlich solcher baulicher Maßnahmen in Betracht, die"in Gemäßheit des Mietvertrages" durchgeführt worden seien. Grundsätzlich könnten daher ohne Zustimmung des Mieters durchgeführte Modernisierungsmaßnahmen wegen der damit verbundenen Veränderung des Leistungsgegenstandes nicht Bestandteil des Mietvertrages werden und auch nicht mit einem Modernisierungszuschlag auf den Mieter umgelegt werden. Hierzu ergebe sich aus § 541 b BGB eine Sonderregelung, wonach der Vermieter Gegenstand und Inhalt des Mietvertrages ohne Abschluß eines Änderungsvertrages zwischen den Mietvertragsparteien ändern könne. Dies setze aber voraus, daß die "Duldungsvorschrift" gewahrt werde. Sei dies, wie vorliegend, nicht der Fall, so bedürfe es nach wie vor einer Einigung der Parteien, daß die Modernisierung Gegenstand des Mietvertrages sein solle. Eine Verpflichtung des Mieters, solchen Modernisierungsmaßnahmen nachträglich zuzustimmen, komme nur in Betracht, wenn die Weigerung des Mieters rechtsmißbräuchlich sei.

I. Die Vorlage ist als Grundsatzvorlage nach Art. III Abs. 1 des Dritten Gesetzes zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 21. Dezember 1967 in der Fassung vom 5. Juni 1980 zulässig.

Die Vorlage betrifft zwei vom Landgericht als Berufungsgericht zu entscheidende Rechtsfragen, die sich aus einem Mietvertragsverhältnis über Wohnraum ergeben. Hierzu gehören auch die Vorschriften öffentlichen Wohnrechts, so daß die Anknüpfung an § 11 AMVOB der Zulässigkeit der Vorlage nicht entgegensteht (vgl. hierzu Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, Kommentar, 5. Aufl., Teil G Rdnr. G 7 und die dort angegebenen weiteren Nachweise).

Beide Rechtsfragen sind in dem der Vorlage zugrundeliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblich: Da die Kl. unstreitig der von der Bekl. vorgenommenen baulichen Veränderung nicht zugestimmt haben, würde das Klagebegehren erfolgreich bleiben und die Berufung der Bekl. scheitern, wenn es im Hinblick auf die Mieterhöhung auf die Zustimmung des Mieters zu der Modernisierungsmaßnahme ankommt. Dasselbe gilt für den Fall, daß die Forderung des Wertverbesserungszuschlages nach § 11 AMVOB die Einhaltung des Verfahrens nach § 541 b Abs. 2 BGB hinsichtlich der Ankündigung der Verbesserungsarbeiten "und die darauf beruhende Duldung des Mieters" bzw. die gerichtliche Feststellung der Verpflichtung des Mieters zur Duldung voraussetzt. Da die Kl. bestreiten, das Ankündigungsschreiben der Bekl. vom 14. April 1985 erhalten zu haben, und unter Beweisantritt behaupten, während der Bauarbeiten im Zeitraum vom 27. April bis 8. Juni 1985 sich im Urlaub in Budapest aufgehalten zu haben, scheidet hiernach eine Duldung aus,weil die Kl. unter diesen Umständen von den beabsichtigten Modernisierungsmaßnahmen keine Kenntnis hatten und auch nicht haben konnten. Dabei geht der Senat davon aus, daß unter "Duldung" im Sinne von § 541 b Abs. 1 BGB nur eine bewußte Duldung des Mieters verstanden werden kann, d. h. ein passives Verhalten in Kenntnis der zu "duldenden" Maßnahme. Die Bekl. vertritt zwar auch im Berufungsverfahren noch den bereits im ersten Rechtszug vertretenen Standpunkt, es komme auf die Duldung gemäß § 541 b BGB überhaupt nicht an, weil die Parteien in § 3 Abs. 6 des Mietvertrages vereinbart hätten, daß die jeweils preisrechtlich zulässige Miete geschuldet sein solle, preisrechtlich gemäß § 11 AMVOB nur auf die Tatsache der Modernisierungsaufwendungen abgestellt werde und daß auch § 18 I. BMG zu keinem anderen Ergebnis führen dürfe. Ohne hierauf näher im einzelnen einzugehen, will das Landgericht offenbar der Begründung im Rechtsentscheid des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22. April 1981 (RiM 1, 248; 2 in RE Miet; RES I, 159) folgen, dem es sich ausdrücklich angeschlossen hat. Dort ist davon die Rede, daß nur eine die systematische Einbettung des § 541 a BGB (jetzt 541 b BGB) und diejenige des § 3 MHG in ein als Gesamtheit aufzufassenden Normengefüge berücksichtigende - sowie eine teleologische Auslegung der beiden genannten Bestimmungen zu einem angemessenen Ergebnis führen könne. Werden die Regelungen des § 541 b BGB in einem als Gesamtheit aufzufassenden Normengefüge gesehen, so ist § 18 I. BMG i. V. m. § 11 AMVOB in dem Sinne auszulegen, daß nur solche Maßnahmen zu einem Wertverbesserungszuschlag führen können, die im Rahmen des konkreten Mietverhältnisses, sei es aufgrund des Vertrages oder nach § 541 b BGB, zulässig sind. Diese vom Landgericht nicht näher erläuterte Rechtsauffassung ist vertretbar, was im Hinblick auf die genannten Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Hamm und des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu § 3 MHG keiner näheren Ausführung bedarf. Der Senat ist daher bei der Entscheidung über die Zulässigkeit der Vorlage insoweit an die Rechtsauffassung des Landgerichts gebunden.

Die Mietgleitklausel in § 3 Abs. 6 des Mietvertrages führt nach Auffassung des Landgerichts offenbar zu keiner anderen Beurteilung, weil sie bei einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung dem Vermieter nur die Art und Weise der Mieterhöhung erleichtern, nicht aber als Grundlage für Mieterhöhungen dienen soll, die dem Vermieter ohne diese Klausel nicht zuständen. Dies ist im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung mangels näherer Ausführungen des Landgerichts zu unterstellen.

Die vorgelegten Rechtsfragen sind von grundsätzlicher Bedeutung und bisher durch Rechtsentscheid nicht entschieden worden.

Die Vorlagefrage zu b), die sich für den Fall der Mieterhöhung mit dem Erfordernis der Einhaltung des Verfahrens nach § 541 b Abs. 2 BGB und der "sich daraus ergebenden Duldung des Mieters" bzw. der gerichtlichen Feststellung der Verpflichtung zur Duldung befaßt, war bisher nicht Gegenstand eines Rechtsentscheides. Dasselbe gilt für die Vorlagefrage zu a) (Frage der Erforderlichkeit der Zustimmung des Mieters zur baulichen Veränderung im Hinblick auf die Mieterhöhung). Die im Vorlagebeschluß zitierten Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. April 1981 (RiM 1, 260; 8 in RE Miet; RES I, 164) und des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22. April 1981 (a.a.O.) sind nicht, wie das Landgericht offenbar meint, zur "gleichen Rechtsfrage" ergangen. Hierzu ist zwar nicht erforderlich, daß die Rechtsentscheide zum gleichen Tatbestand und zur selben Gesetzesvorschrift erlassen wurden; es reicht vielmehr insoweit aus, daß sie sich auf den gleichen Rechtssatz beziehen, auch wenn dieser möglicherweise in mehreren Gesetzesbestimmungen seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. hierzu Müller in GE 1986, S. 876, 879 und die dort angegebenen weiteren Nachweise). Entscheidend ist hierzu lediglich, ob und ggf. inwieweit in Betracht kommende Sachverhalte gegenüber der durch Rechtsentscheid entschiedenen Fallgestaltung einer geänderten rechtlichen Bewertung zugänglich sind (vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 8. Januar 1986 - VIII ARZ 4/85 in RiM 2, 1707 [1709], Nr. 65 in RE Miet; RES VI, 195), ohne daß es darauf ankommt, ob die Entscheidung der dem Senat zum Erlaß eines Rechtsentscheides vorgelegten Frage sodann im Ergebnis zu einer anderen Bewertung führt.

Der Vorlagefall ist gegenüber den Rechtsentscheiden des Oberlandesgerichts Hamm und des Hanseatischen Oberlandesgerichts einer geänderten rechtlichen Bewertung zugänglich: Dies ergibt sich daraus, daß die beiden Rechtsentscheide sich mit Mieterhöhungen von preisfreiem Mietraum zu befassen hatten, während der Vorlagefall sich auf preisgebundenen Altbaumietraum bezieht. So verhält sich die hier anzuwendende Norm des § 11 AMVOB dem Wortlaut nach jedenfalls nur über die preisrechtliche Zulässigkeit einer Mieterhöhung, das heißt über eine Frage des öffentlichen Wohnungsrechts, während die Regelung des Miethöhegesetzes preisfreien Wohnraum betrifft und aus diesem Grunde nur einen privatrechtlichen Anspruch auf Mieterhöhung regeln kann. Die beiden Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Hamm und des Hanseatischen Oberlandesgerichts sind im übrigen auch aus dem Grunde auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar, weil sie, abgesehen davon, daß sie sich ausdrücklich mit den Voraussetzungen einer Mieterhöhung nach § 3 MHG befassen, sich in der Argumentation jedenfalls teilweise auf den Vergleich der §§ 2 und 3 MHG stützen und damit auf Einzelheiten der Regelung im Miethöhegesetz abstellen, für die es eine Parallele im Recht für den preisgebundenen Altbau, insbesondere die §§ 18 I. BMG und 11 AMVOB, nicht gibt. Darüber hinaus sind sie zur Frage einer aus § 541 a BGB (a. F.) abgeleiteten Zustimmungsbedürftigkeit ergangen, einer Vorschrift, die von der späteren Regelung, dem § 541 b BGB zumindest insoweit wesentlich - wenn vielleicht auch nicht entscheidungserheblich - abweicht, als die Frage der zu erwartenden Mieterhöhung jedenfalls nicht aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung für die Frage der Duldung geprüft zu werden brauchte.

Die Zulässigkeit der Vorlagefrage zu a) scheitert auch nicht daran, daß das Landgericht offenbar diese Frage bereits durch die Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Hamm und des Hanseatischen Oberlandesgerichts beantwortet sieht und diese Rechtsentscheide daher für verbindlich hält. Da das Landgericht von diesen Rechtsentscheiden nicht abweichen will, wäre zwar die Vorlage zu a) nach der ihr beigegebenen Begründung an sich unzulässig. Denn eine Grundsatzvorlage - wie hier gegeben - käme nicht allein mit der Begründung in Betracht, daß andere Kammern des Landgerichts die genannten Rechtsentscheide nicht für einschlägig hielten und im Ergebnis davon abwichen. Nur wenn das Landgericht selbst Zweifel über die Bindungswirkung äußern würde, käme in Betracht zu erwägen, ob zwecks Klarstellung der Tragweite der genannten Rechtsentscheide, insbesondere ob diese zur selben Rechtsfrage ergangen sind, ein neuer Rechtsentscheid einzuholen ist, weil die Zweifel und damit die uneinheitliche Rechtsprechung nur so behoben werden könnten. Das mit der Vorlage zum Erlaß eines Rechtsentscheids befaßte Oberlandesgericht ist jedoch insoweit an die Auffassung des Landgerichts, ob die Rechtsfrage durch Rechtsentscheid bereits entschieden ist, genausowenig gebunden, wie dies der Fall ist, wenn das Landgericht zu Unrecht davon ausgeht, daß eine Divergenz zu bereits ergangenen Rechtsentscheiden vorliegt (vgl. insoweit BGH, Beschluß vom 8.1.1986 in RiM 2, 1707 [1709]).

Die grundsätzliche Bedeutung der vorgelegten Rechtsfragen ergibt sich aus den diesbezüglich sich widersprechenden Entscheidungen der mit Wohnraummietsachen befaßten Berliner Gerichte. Sowohl die Zivilkammer 61 als auch die Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin als auch das Amtsgericht Schöneberg fordern für den Fall der Mieterhöhung nach § 11 AMVOB, daß der Mieter vor Durchführung der baulichen Veränderung entweder das Einverständnis (Zustimmung) des Mieters erlangt hat oder der Mieter rechtskräftig zur Duldung der baulichen Veränderung verurteilt worden ist (vgl. Urteile des Landgerichts Berlin vom 18. November 1985 - 61 S 134/85 - in GE 1986, S. 909; Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. März 1983 - 61 S 345/83 - in GE 1984, S. 489; Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. Dezember 1983 - 61 S 345/83 - in MM 1984, S. 79; Beschluß des Landgerichts Berlin vom 22. Oktober 1985 - 65 S 209/85 - in MM 1986, S. 31; Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 16. Juni 1985 - 7 C 98/85 - in MM 1985, S. 278). Dem stehen Urteile der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin und ein Urteil des Amtsgerichts Tiergarten entgegen: Da-nach wird keine Duldung des Mieters zur Durchführung der den Mietwert verbessernden Bauarbeiten für erforderlich gehalten, sofern die Modernisierung außerhalb der vom Mieter bewohnten Räume durchgeführt wird (vgl. Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. August 1983 - 63 S 230/82 - in GE 1983, S. 1067; Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. November 1984 - 63 S 68/84 - in MM 1985, S. 83; Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. November 1984 - 63 S 93/83 - in MM 1985, S. 19; Urteil des AG Tiergarten vom 29. Mai 1985 - 6 C 123/85 - in GE 1986, S. 47). Was die Konsequenzen bezüglich der unterbliebenen Ankündigung der Modernisierungsmaßnahmen nach § 541 b Abs. 2 BGB angeht, so wird von der Zivilkammer 29 die Ansicht vertreten, daß die Mitteilungspflicht des Vermieters nach dieser Bestimmung (lediglich) eine Fälligkeitsvoraussetzung für den Duldungsanspruch des Vermieters sei (vgl. Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. August 1985 - 29 S 47/85 - in MM 1985, S. 316). Dementsprechend vertritt das Amtsgericht Tiergarten in dem zitierten Urteil die Auffassung, daß der Mieter, der die Modernisierungsarbeiten weder geduldet habe noch zu deren Duldung rechtskräftig verurteilt worden sei, in dem späteren Verfahren dem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters noch entgegensetzen könne, er sei nach § 541 b BGB nicht zur Duldung verpflichtet gewesen.

Die grundsätzliche Bedeutung der vorgelegten Rechtsfragen scheitert nicht daran, daß es sich bei § 11 AMVOB um sogenanntes auslaufendes (oder außer Kraft tretendes) Recht handelt. Hierbei ist weniger von Bedeutung, ob, worauf sich die Bekl. beruft, § 11 AMVOB im Hinblick auf die Übergangsregelungen nach den §§ 6 und 7 des Gesetzes zur dauerhaften sozialen Verbesserung der Wohnungssituation in Berlin vom 14. Juli 1987 (GVW) noch längere Zeit fortwirkt. Entscheidend ist vielmehr, daß die Vorlagefrage zu b) sich darüber hinaus unabhängig von der Fortentwicklung des § 11 AMVOB mit der Bedeutung des § 541 b Abs. 2 BGB, insbesondere den Konsequenzen für die unterlassene oder nicht ordnungsgemäße Ankündigung der Modernisierungsmaßnahme befaßt. Diese Frage wird, worauf das Landgericht in seinem Vorlagebeschluß zu Recht hinweist, nicht nur für § 11 AMVOB, sondern auch für den nach Außerkrafttreten dieser Bestimmung weiterhin geltenden § 3 MHG von Bedeutung sein (vgl. auch insoweit Oske in GE 1988, S. 698 [700]).

Anders könnte es sich zwar bezüglich der Vorlagefrage zu a) verhalten, weil diese, bezogen auf Mieterhöhungen nach § 3 MHG, bereits durch die Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Hamm und des Hanseatischen Oberlandesgerichts beantwortet worden ist. Hierbei ist jedoch entscheidend, daß die Vorlagefrage zu b) von der Beantwortung der Vorlagefrage zu a) abhängig ist. Der Senat hat daher die Vorlagefrage zu a) zumindest inzidenter zu beantworten, ehe zu der Vorlagefrage zu b) Stellung genommen werden kann. Unter diesen Umständen erscheint es nicht angemessen, die Beantwortung der Vorlagefrage zu a) formell mit der Begründung abzulehnen, daß diese sogenanntes auslaufendes Recht betreffe und daher nicht von grundsätzlicher Bedeutung sei, zumal auch noch eine Klarstellung insoweit erforderlich ist, ob die in beiden Rechtsentscheiden auf § 541 a BGB (a.F.) beruhenden Erwägungen auch nach Einführung des § 541 b BGB, der an die Stelle dieser Regelung getreten ist, Geltung haben.

II. Die Vorlagefragen sind, wie aus dem Beschlußtenor ersichtlich, zu beantworten.

a) Die Vorlagefrage zu a) ist zu verneinen.

Dies ergibt sich allerdings nicht daraus, daß, wie die Bekl. meint, sowohl die vertragliche Gleitklausel nach § 3 Abs. 6 des Mietvertrages der Parteien als auch die Regelung des § 18 I. BMG in Verbindung mit § 11 AMVOB ausschließlich auf die baulichen Veränderungen abstellen. Das ist auch bei § 3 MHG der Fall (der insoweit mit § 11 AMVOB fast wortgleich ist); gleichwohl wird nach herrschender und zutreffender Meinung eine Mieterhöhung nach § 3 MHG nur hinsichtlich einer solchen Modernisierungsmaßnahme zugelassen, die im Rahmen des konkreten Mietverhältnisses privatrechtlich wirksam geworden ist. Nach § 305 BGB ist zur Änderung eines bestehenden Mietverhältnisses eine Einigung zwischen Vermieter und Mieter (Abänderungsvertrag) allerdings nur erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. Letzteres ist in § 541 b BGB geschehen, indem dort eine einseitige Änderungsbefugnis des Vermieters unter den dort genannten Voraussetzungen normiert ist, worauf im folgenden noch einzugehen sein wird.

Die Zustimmung des Mieters zu baulichen Veränderungen ist ebensowenig Voraussetzung für eine Mieterhöhung gemäß § 11 AMVOB i.V.m. § 18 I. BMG wie für eine Mieterhöhung nach § 3 MHG. Insoweit ist der in den Rechtsentscheiden des Oberlandesgerichts Hamm und des Hanseatischen Oberlandesgerichts vertretenen Rechtsauffassung auch bezüglich einer nach § 11 AMVOB vorgenommenen Mieterhöhung zu folgen. Die Rechtsentscheide sind zwar noch während der Geltung des § 541 a BGB a.F. ergangen; durch die Neuregelung der Duldungspflicht des Mieters nach § 541 b BGB (n.F.) haben sich jedoch bezüglich der Frage, ob für derartige bauliche Veränderungen eine Zustimmung des Mieters erforderlich ist, keine Änderungen ergeben.

Für die Mieterhöhung gemäß § 11 AMVOB gelten - was die privatrechtliche Befugnis zur Veränderung des Mietgegenstandes angeht - letztlich dieselben Erwägungen wie für die Mieterhöhung gemäß § 3 MHG. Es bestehen insoweit keine hinreichenden Gründe für eine unterschiedliche Behandlung der Voraussetzungen für die Mieterhöhung nach § 11 AMVOB und § 3 MHG.

Die Vertreter der sogenannten "Zustimmungstheorie" (vgl. hierzu Rechtsentscheid des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22. April 1981 a.a.O.) haben sich - vor Erlaß der Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Hamm und des Hanseatischen Oberlandesgerichts - bezüglich der Frage der Voraussetzungen einer Mieterhöhung gemäß § 3 MHG darauf berufen, daß der Vermieter sein Verlangen auf Mieterhöhung nicht auf eine von ihm einseitig durch Veränderung der Mietsache bewirkte Änderung des Leistungsgegenstandes stützen könne [vgl. Emmerich in Staudinger, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl. (2. Bearbeitung 1981) Art. 3 WKSchG, § 3 MHG Rdn. 15 a (anders jedoch jetzt offenbar in JuS 1981, S. 767), Gelhaar in RGRK, § 564 b BGB Anh. 2 WKSchG (§ 3 MHG) Rdn. 2; Köhler, Handbuch der Wohnraummiete, 2. Aufl., § 151 Rdn. 5 (Seite 425); Sternel, Mietrecht, 2. Aufl., III, Rdn. 239 (anders jetzt in der 3. Aufl. III Rdn. 782), Pergande, Abbaugesetz 1961, § 28 a MSchG, Anm. 3, Pergande in Fischer-Dieskau/Pergande/Wormit, Das Bundesmietrecht, 17. Lieferung, Teil C 4 (neu) § 12 AMVO Anm. 4 (anders jetzt Pergande in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 5, § 3 MHG Anm. 6 Seite 25), Roquette, Mieterschutz und soziales Mietrecht, § 28 MSchG Nr. 10; Korff in NJW 1964, Seite 1009]. Ähnlich hatte der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 10. Juli 1968 in dem Fall einer gemäß § 18 I. BMG in Verbindung mit § 12 AMVO durchgeführten Mieterhöhung argumentiert und grundsätzlich das Einverständnis des Mieters mit baulichen Veränderungen zwecks Mieterhöhung gefordert (BGH in MDR 1968, Seite 1003 = ZMR 1969, Seite 200). Der Bundesgerichtshof hatte sich in diesem Urteil mit der Frage der Zustimmungsbedürftigkeit baulicher Veränderungen allerdings nur zu befassen, weil der Mieter in dem dort entschiedenen Fall zwar den baulichen Veränderungen zugestimmt hatte, sich gegenüber der Mieterhöhung jedoch darauf berief, daß der Vermieter es unterlassen habe, das Verfahren gemäß § 28 a MSchG vor dem Mieteinigungsamt durchzuführen. Letzteres hielt der Bundesgerichtshof nicht für erforderlich, da es nach seiner Ansicht genügte, daß entweder der Mieter den baulichen Veränderungen zustimmte oder gemäß § 28 a Abs. 1 MSchG zur Duldung verpflichtet wurde. Die Bestimmung des § 28 a MSchG war durch das Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein soziales Miet- und Wohnrecht vom 23. Juni 1960 in das Mieterschutzgesetz eingefügt worden. Durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Schlußtermins für den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über weitere Maßnahmen auf dem Gebiete des Mietpreisrechts im Lande Berlin vom 30. Oktober 1972 wurde § 28 a Abs. 2 MSchG für die Zeit ab 1. Dezember 1972 geändert; mit Ablauf des 31. Dezember 1974 ist das Mieterschutzgesetz, das zuletzt nur noch in Berlin Gültigkeit gehabt hatte, auch hier außer Kraft getreten. Durch die Vorschrift des § 28 a Abs. 1 MSchG bestand hiernach während deren Geltung für den Vermieter eine Alternative zu dem Erfordernis, die Zustimmung des Mieters für bauliche Änderungen einzuholen, sofern daran Mieterhöhungen geknüpft werden sollten. Vor Einführung des § 28 a Abs. 1 MSchG hatte die Rechtsprechung im Einzelfall nach § 242 BGB jeweils unter Bezug auf die Zeitverhältnisse im allgemeinen und besondere Umstände des Einzelfalls darüber entschieden, inwieweit der Mieter bauliche Veränderungen hinzunehmen hatte. War aber durch die Regelung des § 28 a MSchG die erforderliche Zustimmung des Mieters durch

§ 28 a Abs. 1 MSchG hatte die Rechtsprechung im Einzelfall nach § 242 BGB jeweils unter Bezug auf die Zeitverhältnisse im allgemeinen und besondere Umstände des Einzelfalls darüber entschieden, inwieweit der Mieter bauliche Veränderungen hinzunehmen hatte. War aber durch die Regelung des § 28 a MSchG die erforderliche Zustimmung des Mieters durch eine Verpflichtung des Mieters zur Duldung ersetzbar, so stellt sich die Frage, ob sich insoweit - für den Bereich des preisgebundenen Altbaus in Berlin - etwas dadurch geändert hat, daß das Mieterschutzgesetz schließlich auch im Lande Berlin außer Kraft trat. Inzwischen war auch außerhalb des Geltungsbereichs des Mieterschutzgesetzes die Duldungspflicht des Mieters (aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben) im Jahre 1964 durch eine ausdrückliche gesetzliche Normierung abgelöst worden: Das Zweite Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften (2. MRÄndG) vom 14. Juli 1964 (BGBl. I Seite 457/GVBl. für Berlin Seite 1031) fügte den § 541 a in das Bürgerliche Gesetzbuch ein, dessen heute noch geltender Absatz 1 den Mieter von Räumen auch ohne besondere Vereinbarung verpflichtet, Einwirkungen auf die Mietsache zu dulden, die zur Erhaltung der Mieträume oder des Gebäudes erforderlich sind. Nach § 541 a Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. war der Mieter von Räumen darüber hinaus verpflichtet, Maßnahmen zur Verbesserung der gemieteten Räume oder sonstiger Teile des Gebäudes zu dulden, soweit ihm dies zugemutet werden konnte; gleichzeitig war ab 1. August 1964 § 28 a MSchG nicht mehr anwendbar, und zwar auch dort nicht mehr, wo das Mieterschutzgesetz (wie in Berlin) weiterhin Gültigkeit hatte (Art. III Nr. 1, Art. IV Nr. 7 Abs. 2 2. MRÄndG). Durch das Wohnungsmodernisierungsgesetz vom 23. August 1976 (BGBl. I Seite 2429) wurde § 541 a BGB ergänzt und schließlich - soweit hier von Interesse - durch die auch in Berlin in Kraft getretene Regelung des § 541 b BGB aufgrund des Art. 1 des Gesetzes zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen vom 20. Dezember 1982 mit Wirkung vom 1. Januar 1983 ersetzt. Auch nach dieser Neuregelung verblieb es bei einem Duldungsanspruch des Vermieters gegenüber dem Mieter; eine Änderung bzw. Ergänzung trat hierdurch lediglich insoweit ein, als die materiellen Voraussetzungen des Anspruchs näher geregelt wurden (§ 541 b Abs. 1 BGB) und darüber hinaus eine Regelung für das bei der Ankündigung der Verbesserungsarbeiten vom Vermieter einzuhaltende Verfahren sowie ein Kündigungsrecht des Mieters eingeführt wurden (§ 541 b Abs. 2 BGB). Es änderte sich aber nichts daran, daß der Gesetzgeber dem Vermieter als Alternative für die (freiwillige) Zustimmung des Mieters unter bestimmten Vorausetzungen einen Duldungsanspruch einräumte, d. h. das Recht, einseitig das Mietverhältnis zu verändern. In dem Gesetzgebungsverfahren wurde deutlich, daß die in § 541 b BGB normierte Duldungspflicht eine Alternative für die erforderliche Zustimmung des Mieters und die damit verbundene einverständliche Änderung des Mietverhältnisses sein sollte. So heißt es in der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP zum Gesetz zur Erhöhung des Angebots von Mietwohnungen (BT-Drucks. 9/2079) im Zusammenhang mit dem dem Mieter nach § 541 b Abs. 2 Satz 2 BGB einzuräumenden Kündigungsrecht:

"Es handelt sich (bei dem Kündigungsrecht des Mieters) um das Äquivalent für die Befugnis des Vermieters, durch Verbesserungs- und Energieeinsparungsmaßnahmen in den Zustand der Mietsache und die Bedingungen des Mietverhältnisses einzugreifen."

Bezüglich der Mieterhöhung aufgrund von § 3 MHG war in dem hierzu durchgeführten Gesetzgebungsverfahren eindeutig zum Ausdruck gekommen, daß die Mieterhöhung nach dieser Vorschrift nicht von der Zustimmung des Mieters abhängt. Im Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages (BT-Drucks. 7/2638 Seite 4) heißt es hierzu:

"Voraussetzung für eine Mieterhöhung nach § 3 ist im übrigen nicht, daß der Mieter den baulichen Veränderungen ausdrücklich zugestimmt hat. Die Pflicht zur Duldung solcher Maßnahmen ergibt sich aus § 541 a BGB." (jetzt § 541 b BGB).

Für die Mieterhöhung nach dem Berliner Altbaumietrecht (§ 11 AMVOB) kann insoweit nichts anderes gelten. Die Literatur befaßt sich nahezu ausschließlich mit den Voraussetzungen einer Mieterhöhung nach § 3 MHG wegen der vom Vermieter durchgeführten Modernisierungsarbeiten, wobei auf die Besonderheiten des Berliner Altbaumietrechts eingegangen wird. Hierzu wird - soweit ersichtlich - nach Einführung des § 541 b BGB und nach Ergehen der beiden Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Hamm und des Hanseatischen Oberlandesgerichts nicht mehr die Ansicht vertreten, daß (zusätzlich zu dem Bestehen der vom Gesetz normierten Duldungspflicht des Mieters) noch eine Zustimmung des Mieters zu Modernisierungsmaßnahmen als Voraussetzung für das Mieterhöhungsverlangen des Vermieters anzusehen ist. Vielmehr stellen alle Autoren insoweit allein auf die vom Gesetz nunmehr neu geregelte Duldungspflicht des Mieters nach § 541 b BGB ab, wobei Abweichungen nur insoweit bestehen, als der Begriff der Duldung verschieden interpretiert wird und unterschiedliche Konsequenzen aus einer nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführten Ankündigung gemäß § 541 b Abs. 2 BGB oder aus der fehlenden Duldung des Mieters gezogen werden [vgl. hierzu Köhler, Das neue Mietrecht 1983, Seite 5 ff, Seite 21 ff; derselbe in Handbuch der Wohnraummiete, 2. Aufl., § 121 Rdn. 6, Emmerich in Emmerich-Sonnenschein, Miete, 3. Aufl., § 541 b BGB Rdn. 11 b, Pergande in Fischer Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 5 § 3 MHG Anm. 6 (Seite 23 ff.), Schmidt Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 5. Aufl., C 165; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rdn. 782 (unter Aufgabe der in der 2. Aufl. vertretenen gegenteiligen Ansicht); Beuermann, Miete und Mieterhöhung bei preisfreiem Wohnraum, § 3 MHG Rdn. 5; wohl auch Putzo in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 47. Aufl, § 541 b BGB Anm. 1 d]. Soweit in diesem Zusammenhang die Mieterhöhungen wegen Verbesserungen von preisgebundenem Altbaumietraum überhaupt angesprochen werden, wird jedenfalls kein Unterschied zwischen Mieterhöhungen nach § 3 MHG und § 11 AMVOB insoweit gemacht; vielmehr befassen sich die betreffenden Autoren in diesem Zusammenhang auch ausschließlich mit der sich aus § 541 b BGB ergebenden Duldungspflicht des Mieters (vgl. insbesondere Müller in GE 1986, Seite 876; Beuermann in GE 1986, Seite 7 [11]). Müller vertritt diesbezüglich sogar die Ansicht, daß - bezogen auf die Frage, ob Verbesserungen des Mietraums durch den Vermieter der Zustimmung des Mieters bedürfen - der Inhalt der Bestimmungen des § 3 MHG und des § 541 a BGB a. F. einerseits und des § 11 AMVOB und des § 541 b BGB andererseits, gleich sei und selbst in der Formulierung fast wortgleich sei, so daß auch für Mieterhöhungen gemäß § 11 AMVOB die Frage, ob eine Zustimmung des Mieters erforderlich sei, bereits durch den Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Hamm bindend entschieden sei (Müller in GE 1986, Seite 876). Obwohl dieser Schluß (bindende Wirkung des Rechtsentscheids des Oberlandesgerichts Hamm insoweit) nicht zu ziehen ist, wie unter I.) bei der Frage der Zulässigkeit der Vorlage ausgeführt wurde, ist dieser Ansicht jedenfalls insoweit zu folgen, als bezüglich der Frage der Zustimmungsbedürftigkeit seitens des Mieters die Mieterhöhung nach § 11 AMVOB i. V. m. § 18 I. BMG nicht anders zu behandeln ist als eine solche nach § 3 MHG. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, wie dem Gesetzgebungsverfahren zur Regelung des § 541 b BGB zu entnehmen ist.

cht jedenfalls insoweit zu folgen, als bezüglich der Frage der Zustimmungsbedürftigkeit seitens des Mieters die Mieterhöhung nach § 11 AMVOB i. V. m. § 18 I. BMG nicht anders zu behandeln ist als eine solche nach § 3 MHG. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, wie dem Gesetzgebungsverfahren zur Regelung des § 541 b BGB zu entnehmen ist. In der bereits zitierten Begründung des Gesetzentwurfs (Entwurf eines Gesetzes zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen - BT-Drucks. 9/2079) heißt es unter anderem:

"Bisher war umstritten, ob die Höhe der nach der Modernisierung zu erwartenden Miete bei der Prüfung der Zumutbarkeit der Maßnahme zu berücksichtigen sei. Die vorgesehene Fassung stellt dies ausdrücklich klar, um den Mieter gegen den Versuch der "Luxusmodernisierung" zu schützen, ohne hierdurch aber gleichzeitig auch sachgerechte Verbesserungen älterer Wohnungen zu hemmen. Durch die Neuregelung wird erreicht, daß das Angebot an Wohnraum, der für breite Bevölkerungskreise erschwinglich ist, erhalten bleibt."

Obwohl in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bereich des damals noch geltenden Berliner Altbaumietrechts nicht ausdrücklich angesprochen wird, sollte die Neuregelung ersichtlich auch die sachgerechte Verbesserung älterer Wohnungen im Berliner (preisgebundenen) Altbau ermöglichen. In der Frage der Zustimmungsbedürftigkeit baulicher Verbesserungen des Vermieters, die mit einer Erhöhung des Mietzinses verbunden sind, könnte sich eine abweichende Behandlung für den Bereich des preisgebundenen Berliner Altbaus nur aus den Besonderheiten des in Berlin damals noch geltenden Preisrechts ergeben; da aber gerade das in Berlin auch aufgrund des Übergangsrechts (§ 6 GVW) teilweise noch wirkende Preisrecht die Zulässigkeit von Mietzinserhöhungen aufgrund baulicher Verbesserungen ausdrücklich regelt (§ 11 AMVOB),besteht keine Veranlassung, nur im Hinblick auf die frühere Preisbindung die privatrechtlichen Voraussetzungen für die Mieterhöhung anders zu behandeln als bei Wohnraum, der bisher schon preisfrei gewesen ist.

Ist hiernach im Hinblick auf die zu erwartende Mieterhöhung eine Zustimmung des Mieters zu Modernisierungsmaßnahmen weder für Mieterhöhungen nach § 11 AMVOB noch nach § 3 MHG erforderlich, so folgt daraus nicht, daß eine ausdrücklich vom Mieter gegebene Zustimmung rechtlich ohne Bedeutung wäre. Denn hat der Mieter erst einmal seine Zustimmung zur Durchführung der Modernisierungsarbeiten gegeben, kommt es, was den Anspruch auf Mieterhöhung angeht, nicht mehr darauf an, ob er sodann die Modernisierungsarbeiten auch "geduldet" hat. Mit der Zustimmung des Mieters haben die Parteien des Mietvertrages das Mietverhältnis einverständlich dahin geändert, daß Mietgegenstand künftig die durch die Modernisierungsmaßnahme veränderte Mietsache ist (§ 305 BGB).

b) Die Vorlagefrage zu b) ist dahingehend zu beantworten, daß es bei Mieterhöhungen aufgrund des § 18 I. BMG in Verbindung mit § 11 AMVOB (wie im übrigen auch bei Mieterhöhungen nach § 3 MHG) aufgrund von Modernisierungsmaßnahmen, denen der Mieter nicht zugestimmt hat, nicht zwingend erforderlich ist, daß der Mieter die Maßnahmen (freiwillig oder aufgrund eines gegen ihn ergangenen Duldungstitels) geduldet hat oder der Vermieter vorab die Duldungspflicht des Mieters gerichtlich hat feststellen lassen. Die Mieterhöhung ist auch dann zulässig, wenn der Mieter nach § 541 b BGB zur Duldung der Maßnahmen verpflichtet war. Dies ist regelmäßig nur der Fall, wenn der Vermieter nach § 541 b Abs. 2 BGB die Modernisierungsmaßnahmen angekündigt hat und die Voraussetzungen nach § 541 b Abs. 1 BGB vorlagen.

Da sich weder § 11 AMVOB noch § 3 MHG mit den - privatrechtlichen - Voraussetzungen für die Veränderung des Mietverhältnisses befassen, die die Mieterhöhung rechtfertigen sollen, gibt der Gesetzeswortlaut auch keinen Anhaltspunkt dafür, ob die Duldung des Mieters bzw. die gerichtliche Feststellung seiner Duldungsverpflichtung vor Beginn der Maßnahme Anspruchsvoraussetzung für die Mieterhöhung nach § 11 AMVOB (bzw. § 3 MHG) ist, oder ob das Bestehen des Duldungsanspruchs des Vermieters für die Mieterhöhung aufgrund von Verbesserungsmaßnahmen des Vermieters ausreicht. Die Duldung des Mieters bezüglich der Verbesserungsmaßnahmen wird in § 11 AMVOB nicht (und auch nicht in § 3 MHG) erwähnt. Dabei mag sich der Gesetzgeber damit begnügt haben, dem Vermieter den Duldungsanspruch einzuräumen und die Mieterhöhung lediglich von der Durchführung der Verbesserungsmaßnahmen abhängig zu machen, weil der Vermieter regelmäßig faktisch auf die Duldung des Mieters angewiesen ist, da er - von den Fällen der verbotenen Eigenmacht des Vermieters abgesehen - ohne Duldung des Mieters häufig keinen Zutritt zu der Mietsache erhält. Problematisch werden aber - neben den Fällen, in denen der Vermieter die Duldung des Mieters durch verbotene Eigenmacht umgeht - die Fälle angesehen, in denen der Vermieter die Baumaßnahmen durchführen kann, ohne sich vorher der Duldung des Mieters zu vergewissern, was zum Beispiel bei solchen Verbesserungsmaßnahmen der Fall ist, bei deren Ausführung die Mieträume nicht unmittelbar beeinträchtigt werden (vgl. insoweit Voelskow in Münchener Kommentar, BGB, Anhang zu § 564 b BGB Rdn. 7). In diesem Zusammenhang ist im Hinblick auf die bereits genannten Urteile der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 9. August 1983 und 2. Oktober 1984 und des Amtsgerichts Tiergarten vom 29. Mai 1985 zunächst die Frage zu beantworten, ob im Falle der Durchführung von Verbesserungsmaßnahmen außerhalb der vermieteten Räume überhaupt das Bestehen der Duldungspflicht des Mieters gemäß § 541 b BGB - weil vom Gesetzgeber in Betracht gezogen - zu prüfen ist. Diese Frage ist zu bejahen, da das Gesetz die in § 541 b Abs. 1 BGB normierte Duldungspflicht des Mieters auch auf solche Maßnahmen bezieht, die "sonstige Teile des Gebäudes" (im Gegensatz zu den gemieteten Räumen) betreffen. Der innere Grund liegt in der durch die Verbesserungsarbeiten regelmäßig bewirkten Veränderung des Vertragsgegenstandes und Vertragsinhalts. Dabei wird vorausgesetzt, daß durch die Verbesserungsmaßnahmen nicht nur die Nutzung verändert, sondern - jedenfalls bei Wohnraummietverträgen - durch Verbesserung der Nutzungsmöglichkeit der Vermieter auch in die Lage versetzt wird, eine Erhöhung des Mietzinses zu fordern [im Ergebnis ebenso Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. September 1985 in MM 1985, S. 352, und Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. März 1983 in GE 1984, S. 489; Beuermann a.a.O. § 3 MHG Rdn. 6; derselbe in GE 1986, S. 7 (S. 10); wohl auch Müller in GE 1986, S. 526 (536)]. Hieraus folgt gleichzeitig, daß die Duldung des Mieters nicht in einer Mitwirkungshandlung bestehen muß (wie etwa beim Gewähren des Zutritts zu den Mieträumen). Dulden bedeutet im Rahmen des § 541 b Abs. 1 BGB lediglich, daß der Mieter in Kenntnis der Absicht des Vermieters diesen an der Durchführung der Verbesserungsmaßnahme nicht hindert, d. h. sich passiv verhält.

In der Literatur wird die Frage, ob die Duldung des Mieters (oder die gerichtliche Feststellung seiner Duldungspflicht) Voraussetzung für die Forderung eines erhöhten Mietzinses ist, verschieden beantwortet. Teilweise wird die Ansicht vertreten, daß eine Mieterhöhung im Hinblick auf bauliche Verbesserungen schlechthin ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter die Verbesserungsmaßnahmen durchgeführt hat, ohne sich zuvor der Duldung des Mieters zu vergewissern (vgl. Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rdn. 782; Barthelmess, Zweites Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz, Kommentar, 3. Aufl., § 3 MHG Rd. 3; Pergande in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Bd. 5, § 3 MHG Anm. 3 a). Andere Autoren halten die Mieterhöhung aufgrund von Verbesserungsmaßnahmen auch für gerechtfertigt, wenn die Duldung des Mieters bezüglich dieser Maßnahme nicht vorlag, wobei sie davon ausgehen, daß der Mieter den Härteeinwand gemäß § 541 b Abs. 1 BGB auch noch im Zahlungsprozeß wegen der Mieterhöhung geltend machen kann (vgl. Müller in GE 1986, S. 526 [537]; Beuermann a.a.O., § 3 MHG Rdn. 6; derselbe in GE 1986, S. 7 [11]).

In den genannten Rechtsentscheiden des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. April 1981 und des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22. April 1981 wird diese Frage nur beiläufig angesprochen, da in den Vorlagefällen der Mieter jeweils sich zur Duldung der Modernisierungsmaßnahme bereiterklärt hatte. Aus der Begründung des Rechtsentscheids des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 22. April 1981 läßt sich entnehmen, daß dieses die sogenannte "Duldungstheorie" vertritt und offenbar zur Voraussetzung für die Mieterhöhung macht, daß der Mieter sich entweder freiwillig zur Duldung im Sinne von § 541 a Abs. 2 BGB (a. F.) bereitfindet oder auf der Grundlage der bezeichneten Vorschrift durch eine gerichtliche Entscheidung zu einer Duldung angehalten wird. Dagegen scheint es dem Oberlandesgericht Hamm, wie der Begründung des Rechtsentscheids vom 27. April 1981 zu entnehmen ist, für die Mieterhöhung nach § 3 MHG auszureichen, wenn der Mieter zur Duldung der Verbesserungsmaßnahme verpflichtet ist. Dabei verweist das Oberlandesgericht Hamm allerdings auf die Möglichkeit für den Mieter, sich vor Durchführung der Verbesserungsmaßnahme der Modernisierung zu widersetzen und eine gerichtliche Klärung seiner Duldungspflicht herbeizuführen. In der Rechtsprechung der in Berlin mit Wohnraummietsachen befaßten Gerichte wird - wie unter I. ausgeführt - teilweise die Ansicht vertreten, daß für die Modernisierung nach § 11 AMVOB entweder die Zustimmung des Mieters erforderlich ist oder der Vermieter gegen den Mieter wenigstens ein Duldungsurteil erwirken muß [vgl. Urteil der Zivilkammer 61 des Landgerichts Berlin vom 22. März 1983 in GE 1984, S. 489 (ausführlich zitiert in dem Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 16. Juni 1985 in MM 1985, S. 278); Urteil der Zivilkammer 61 des Landgerichts Berlin vom 18. November 1985 in GE 1986, S. 909; Beschluß der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 22. Oktober 1985 in MM 1986, S. 31; Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 16. Juni 1985 in MM 1985, S. 278]. Die Zivilkammer 61 hatte in ihrem Urteil vom 22. März 1983 in einem auf Erlaß einer Einstweiligen Verfügung gerichteten Verfahren den Unterlassungsanspruch des Mieters bezüglich bestimmter, von dem Vermieter an der Brandmauer geplanter Modernisierungsarbeiten für gerechtfertigt gehalten und darauf hingewiesen, daß der Mieter mit dem Härteeinwand gemäß § 541 b Abs. 1 BGB später weder in dem Verfahren vor der Preisstelle für Mieten nach § 11 Abs. 6 AMVOB noch im Zahlungsprozeß gehört werden könne, sofern die Modernisierungsarbeiten schon ausgeführt seien. Dieser Ansicht hat sich das Amtsgericht Schöneberg in dem zitierten Urteil vom 16. Juni 1985 angeschlossen und ferner darauf hingewiesen, daß der dem Mieter in § 541 b BGB gewährte Rechtsschutz ausgehöhlt werde, wenn auch ohne Duldung des Mieters durchgeführte Modernisierungsarbeiten Mieterhöhungen nach § 11 AMVOB rechtfertigen könnten; es bestehe keine Veranlassung, die Prüfung der Frage bezüglich des Härteeinwands des Mieters in dem Zahlungsprozeß bzw. in dem auf Feststellung der Unwirksamkeit der Mieterhöhung geführten Prozeß nachzuholen, da es nicht angehe, daß der Vermieter einseitig vollendete Tatsachen schaffe und nicht den Weg beschreite, der ihm durch den Gesetzgeber vorgegeben sei.

Dieser Auffassung kann nicht in allen Teilen gefolgt werden. Soweit geltend gemacht wird, dem Mieter gehe der Härteeinwand verloren, wenn die vom Vermieter "eigenmächtig" (ohne Duldung des Mieters) durchgeführte Verbesserungsmaßnahme zur Mieterhöhung führe, weil es nach § 11 Abs. 1 AMVOB allein auf die dort beschriebenen Voraussetzungen der Verbesserung ankomme, erscheint diese Argumentation nicht folgerichtig: Denn darüber, ob die nach § 11 Abs. 1 AMVOB i. V. m. § 18 I. BMG mögliche Mieterhöhung privatrechtlich davon abhängt, daß der Mieter die Verbesserungsmaßnahme geduldet hat (oder zuvor gerichtlich seine Duldungspflicht festgestellt worden ist), ergibt sich aus beiden Vorschriften nichts. Wird aber - wie vom Amtsgericht in seiner Entscheidung - für die Mieterhöhung gemäß § 11 Abs. 1 AMVOB i. V. m. § 18 I. BMG privatrechtlich die Duldung des Mieters bei Durchführung der Verbesserungsarbeiten nach § 541 b Abs. 1 BGB verlangt, so ist nicht einzusehen, warum bei Prüfung des Anspruchs auf Mieterhöhung nicht auch der Härteeinwand, der sich ebenfalls aus § 541 b Abs. 1 BGB ergibt, geprüft werden kann.

Richtig ist jedoch, daß es nicht angehen kann, dem Vermieter eine Mieterhöhung auch dann zuzubilligen, wenn er das gesetzlich in § 541 b BGB vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten hat, weil in den Fällen, in denen der Vermieter ohne Wissen des Mieters Verbesserungsmaßnahmen durchgeführt hat, die Situation, die es dem Mieter freistellt, ob er die Maßnahme dulden oder lieber kündigen will, nicht wiederherzustellen ist. Auf der anderen Seite muß es der Mieter nach der in § 541 b BGB getroffenen Regelung hinnehmen, daß der Vermieter die Verbesserungsmaßnahme auch gegen seinen (des Mieters) Willen und Widerspruch durchführen kann, ohne dadurch seinen Anspruch auf Mieterhöhung zu verlieren. Entscheidend ist allein, ob der Mieter berechtigt war oder gewesen wäre, sich der Verbesserungsmaßnahme zu widersetzen; mit anderen Worten, es kommt allein darauf an, ob zum Zeitpunkt der Durchführung der Verbesserungsmaßnahme der Vermieter das Recht hatte, vom Mieter die Duldung zu verlangen, und ob die Verbesserungsmaßnahme ausgeführt worden ist. Die Frage, ob die Mieterhöhung zulässig ist, hängt demzufolge allein von dem Bestehen und der Durchsetzbarkeit des Duldungsanspruchs des Vermieters gegenüber dem Mieter in bezug auf die konkrete Verbesserungsmaßnahme ab, dagegen nicht von der tatsächlichen Durchsetzung dieses Anspruchs.

Wenn aber Voraussetzung für die Mieterhöhung nach § 11 AMVOB i. V. m. § 18 I. BMG (und nach § 3 MHG) ist, daß der Anspruch des Vermieters gegenüber dem Mieter auf Duldung der Verbesserungsmaßnahme zur Zeit ihrer Ausführung bestand, gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen für die Mieterhöhung auch, daß der Vermieter die Verbesserungsmaßnahme vorher nach § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB angekündigt hat. Insoweit schließt sich der Senat der herrschenden Meinung an, wonach die Mitteilung nach § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB erst den Anspruch auf Duldung auslöst. Ist diese Mitteilung vor Ausführung der Maßnahme nicht oder nicht gesetzmäßig ergangen, war der Mieter zum Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme nicht zur Duldung verpflichtet. Anders als das Landgericht in seinem Vorlagebeschluß meint, kann für die Berechtigung des Mieterhöhungsverlangens nach § 11 AMVOB i. V. m. § 18 I. BMG (und nach § 3 MHG) nicht allein auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Duldungspflicht nach § 541 b Abs. 1 BGB abgestellt werden. Denn ein wegen Nichteinhaltung des Verfahrens nach Absatz 2 noch nicht fälliger, auf Duldung gerichteter Anspruch, vermag die Verbesserungsmaßnahme nicht gesetzmäßig in das Mietverhältnis einzuführen. Die Verbesserung mag dann tatsächlich vorhanden sein, hat jedoch das konkrete Mietverhältnis rechtlich nicht verändert. Wie ausgeführt, wird sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung ganz überwiegend - wenn nicht sogar ausnahmslos - die Ansicht vertreten, daß erst die Mitteilung nach § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB die Duldungspflicht des Mieters auszulösen vermag [vgl. Landgericht Berlin, Urteil vom 28. September 1984 in GE 1985, S. 1033 = MM 1985, S. 15; Urteil des Landgerichts Berlin vom 31. Mai 1985 = MM 1985, S. 233; Urteil des Landgerichts Berlin vom 4. September 1984 in GE 1984, S. 1125; Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. August 1985 in MM 1985, S. 32; Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 8. November 1983 in MM 1984, S. 14; Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 26. April 1985 in MM 1985, S. 31; Beschluß des Amtsgerichts Wedding vom 8. Februar 1985 in MM 1986, S. 32; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, Kommentar, 5. Aufl., Anm. C 166; Pergande in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Bd. 5, MHG, § 3, S. 24; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III, Rdn. 798 und II, Rdn. 331, 334; Emmerich-Sonnenschein, Miete, 3. Aufl., § 541 b Anm. 11 b; Köhler, Das neue Mietrecht, 1983, III, 4, S. 21; Schade/Schubart, Soziales Miet- und Wohnrecht, Kommentar, § 541 b, S. 16 e; Müller in GE 1986, S. 526 ff. (530); Sternel in MDR 1983 S. 267; Beuermann in GE 1986, S. 7 ff. (S. 10)]. Schließlich hat auch der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß die Ankündigung gemäß § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB unentbehrliche Voraussetzung für die Verpflichtung des Mieters ist, die Maßnahme zu dulden. In der Begründung des Gesetzesentwurfs (Entwurf eines Gesetzes zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen - BT-Drucks. 9/2079) heißt es insoweit bezüglich § 541 b Abs. 2 BGB:

"Ohne die Unterrichtung nach Satz 1 braucht die Maßnahme schon aus formellen Gründen nicht geduldet zu werden."

Pergande zieht daher bezüglich der Mieterhöhung gemäß § 3 MHG zu Recht den Schluß, daß im Hinblick auf den zwingenden Charakter der Vorschrift des § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB nicht nur die Duldungspflicht des Mieters entfällt, wenn der Vermieter seiner Mitteilungspflicht nicht genügt, sondern daß aufgrund der fehlenden Duldungspflicht eine Mieterhöhung (nach § 3 MHG) nicht zulässig ist, im Ergebnis also die Verletzung der Ankündigungspflicht zur Unzulässigkeit der Mieterhöhung führt [Pergande a.a.O. § 3 MHG Anm. 6 (S. 24 und 25)]. Dem schließt der Senat sich an. Ob das Gericht das Bestehen der Duldungspflicht des Mieters vor Ausführung der Modernisierungsmaßnahme im Streit über die Duldungspflicht prüft oder später im Streit über die Mieterhöhung, macht rechtlich keinen Unterschied. Die Voraussetzungen für die Duldungspflicht verändern sich dadurch nicht, sie sind in beiden Fällen gleich. Voraussetzung für die Mieterhöhung nach § 11 AMVOB i. V. m. § 18 I. BMG (und nach § 3 MHG) war bzw. ist daher, daß einerseits die materiellen Voraussetzungen nach § 541 b Abs. 1 BGB bei Durchführung der Maßnahmen vorgelegen haben und - sofern nicht Bagatellmaßnahmen nach § 541 b Abs. 2 Satz 4 BGB in Rede ste-hen - der Vermieter dem Mieter die Maßnahme vor deren Beginn form- und fristgerecht im Sinne von § 541 b Abs. 2 Satz 1 BGB angekündigt hat. Allerdings ist auch, wenn der Vermieter diese Voraussetzung erfüllt hat und die materiellen Voraussetzungen für die Duldung des Mieters nach § 541 b Abs. 1 BGB vorlagen - von Bagatellmaßnahmen wiederum abgesehen -, die Mieterhöhung im Hinblick auf die Verbesserungsmaßnahmen nicht berechtigt, wenn der Mieter sodann aufgrund der Ankündigung des Vermieters von seinem Kündigungsrecht nach § 541 b Abs. 2 Satz 2 BGB Gebrauch gemacht hat. Denn in diesem Falle hatte der Vermieter die Maßnahme nach § 541 b Abs. 2 Satz 3 BGB bis zum Ablauf der Mietzeit zu unterlassen, so daß insoweit kein Duldungsanspruch gegenüber dem Mieter gegeben war.