Mieterauswechselung als Scheingeschäft

Mieterauswechselung als Scheingeschäft; Mieterwechsel; Erlangung einer Förderung; Pro-forma-Miete

Zu den Voraussetzungen der Annahme eines Scheingeschäfts nach § 117 BGB.

Die zulässigen Berufungen der Bekl. und der Streithelfer sind unbegründet.

Der Kl. hat gegen die Bekl. aufgrund der übernommenen Bürgschaft vom 22. September 1998 Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 119.642,30 Euro (§ 765 Abs. 1 BGB).

1. Zwischen dem Kl. und der K.- und B. GmbH & Co. K. KG (im folgenden: K. KG) ist unter dem 20. November 1997 ein Mietvertrag über Räume und Flächen auf dem Grundstück W. in E. abgeschlossen worden. Entgegen der Ansicht der Bekl. und der Streithelfer ist das Mietverhältnis nicht durch die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 1998 auf die K.- und B. GmbH (im folgenden: K. GmbH) wirksam übertragen. Denn bei der zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Ergänzungsvereinbarung handelt es sich um ein nichtiges Scheingeschäft im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 117 Abs. 1 BGB ist eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben, so ist sie nichtig. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Anschein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage, § 117 BGB, Rdnr. 3; Staudinger/Singer, BGB, 2004, § 117 BGB, Rdnr. 1; BGHZ 36, 84; 67, 334; BGH NJW 1980, 1572; ZIP 2006, 1639, BGH NJW 1993, 2435; Hamm NJW-RR 1996, 1233). Kennzeichnend für das Scheingeschäft ist damit das Fehlen eines Rechtsbindungswillens (BGH 36, 84/87). Ob ein Rechtsbindungswille vorliegt, ist nicht vom Standpunkt eines objektiv neutralen Beobachters zu entscheiden, sondern hängt davon ab, was die Parteien tatsächlich gewollt haben (BGH WM 1986, 1181). Ob ein Rechtsgeschäft ernstlich gemeint oder nur zum Schein geschlossen worden ist, ist Tatfrage (BGH NJW 1980, 1572; BGH NJW-RR 1997, 238). Kann der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg nur bei dessen Gültigkeit erreicht werden, ist dieses in der Regel nicht zum Schein geschlossen. Eine vertragliche Regelung kann nicht gleichzeitig als steuerrechtlich gewollt und zivilrechtlich nicht gewollt angesehen werden (BGH NJW-RR 1993, 367; NJW 1993, 2609; Staudinger/Singer, a.a.O., § 117 BGB, Rdnr. 13). Für die Beurteilung dieser Frage kommt es auf die vor oder bei Abschluß der Vereinbarung abgegebenen Erklärungen an, wobei auch aus dem nachträglichen Verhalten der Parteien Rückschlüsse gezogen werden können (BGH NJW-RR 1997, 238; Staudinger/Singer, a.a.O., § 117 BGB, Rdnr. 28). Nach diesen Grundsätzen handelt es sich unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände bei der Vereinbarung vom 12. Januar 1998 um ein Scheingeschäft. Dies ergibt sich aus nachfolgenden Erwägungen:

a) Der unstreitige Anlaß für den Abschluß de Ergänzungsvereinbarung spricht dafür, daß die GmbH nur "pro forma" Mieterin sein sollte.

Der Zweck der Ergänzungsvereinbarung bestand darin, die Bewilligung von Fördermitteln der F. (FFA) zu beschleunigen. Nach § 57 Filmförderungsgesetz ist für die Bewilligung von Fördermitteln derjenige antragsberechtigt, wer ein Filmtheater betreibt. Betreiber eines Filmtheaters ist nach den Ausführungen der FFA, wer im Handelsregister eingetragen ist, durch Vorlage eines Mietvertrages die Anmietung eines Filmtheaters nachweist und über eine darauf bezogene Gewerbeanmeldung verfügt. Da die K. KG Anfang des Jahres noch nicht im Handelsregister eingetragen war und über keine Gewerbeanmeldung verfügte, war sie nach den vorgenannten Voraussetzungen für die Bewilligung von Fördermitteln nicht antragsberechtigt. Im Interesse der Beschleunigung des Antragsverfahrens wurde daher der Mietvertrag zum Schein auf die K. GmbH übertragen, weil zunächst nur bei dieser die formalen Bewilligungsvoraussetzungen - nämlich die Eintragung im Handelsregister - vorlagen. Der Antrag auf Gewährung der Fördermittel ist am 30. Januar 1998 von der K. GmbH gestellt worden. Mit Schreiben vom 6. Februar 1998 - also bereits eine Woche nach Abschluß der Ergänzungsvereinbarung - trat die K. KG gegenüber der FFA als Antragstellerin auf. Nach dem Zuwendungsbescheid vom 14. September 1998 wurden die Fördermittel der K. KG bewilligt.

Entgegen der Ansicht der Bekl. und der Streithelfer führt dieser Zweck nicht dazu, daß ein Scheingeschäft ausscheidet und die Ergänzungsvereinbarung ernsthaft gewollt sein mußte. Denn es ist gerade der typische Anlaß für die Beurkundung eines Scheingeschäftes, dadurch Dritte zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen (vgl. BGH NJW 1993, 2435: Aufnahme eines unrichtigen Darlehensschuldners, um Widerstand der bankinternen Revision zu verhindern; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1233: nachträglicher Abschluß eines Architektenvertrages, um Ansprüche der Haftpflichtversicherung des Architekten zu erlangen). Hier ging es den Beteiligten nur darum, das Verfahren auf Gewährung von Fördermitteln in Gang zu setzen. Dies konnte nur dadurch geschehen, daß die K. GmbH "pro forma" als Mieterin gegenüber der FFA auftrat.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach ein Scheingeschäft nicht angenommen werden kann, wenn die vertragliche Gestaltung zur (rechtmäßigen) Geltendmachung von Steuervorteilen gerade zivilrechtlich gewollt sein muß, läßt sich auf andere Zielsetzungen der Parteien nicht ohne weiteres übertragen. Sie beruht auf dem Erfahrungssatz, daß die Parteien ihre Rechtsbeziehungen regelmäßig so gestalten, daß sie sich nicht strafbar machen.

Soweit die Streithelfer geltend machen, daß es den Beteiligten der Ergänzungsvereinbarung darum gegangen sei, keinen Subventionsbetrug zu begehen, ist diese Argumentation nicht nachvollziehbar. Denn bei der K. GmbH lagen die Voraussetzungen für die Gewährung der Fördermittel nicht vor, weil sie unstreitig nie Betreiberin des Kinos war. Betreiberin des Kinos war die K. KG, die zum Zeitpunkt der Bescheidung sämtliche Voraussetzungen hierfür erfüllte.

b) Die Parteien des Mietvertrages vom 20. November 1997 haben in § 2 Ziff. 2 des Vertrages eine Umsatzmiete vereinbart. So verpflichtete sich die Mieterin, 23,6 % des Nettoumsatzes aus dem Verkauf der Kinokarten und dem Rohertrag aus sämtlichen übrigen Veranstaltungen, mindestens jedoch 355.680,00 DM pro Jahr, jeweils zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer an den Vermieter zu zahlen. Die K. GmbH war aber unstreitig nicht Betreiberin des Kinos, sondern dies war die K. KG. Die K.GmbH hatte demzufolge keine Einnahmen, aus denen die Miete - schon gar nicht eine Umsatzmiete entsprechend der vertraglichen Vereinbarung - hätte aufgebracht werden können. Die K. GmbH war nahezu vermögenslos, sie verfügte nur über ein Stammkapital von 50.000,00 DM und wollte einen Unternehmenswert weder repräsentieren noch einen solchen erzielen, wie der Kl. unbestritten vorgetragen hat. Sie hatte lediglich die haftungsprivilegierte Geschäftsführung für die KG auszuführen. c) Auch das nachträgliche Verhalten der Beteiligten spricht dafür, daß die Vertragsparteien tatsächlich nicht die K. GmbH als Mieterin wollten. So haben die Streithelfer bereits einen Monat nach Abschluß der Ergänzungsvereinbarung unter 14. Februar 1998 eine Erklärung abgegeben, wonach sie die gesamtschuldnerische Haftung für die Leistung der Sicherheit nach dem Mietvertrag übernommen haben. In Ziff. 1 der Erklärung wird als Mieterin die K. KG genannt und ferner ausdrücklich auf den Mietvertrag vom 20. November 1997 Bezug genommen. Danach sind die Streithelfer offenbar davon ausgegangen, daß die K. KG weiterhin Mieterin ist. Die von der Bekl. unter dem 22. September 1998 abgegebene Bürgschaftserklärung weist ebenfalls die KG aus und soll nach dem Wortlaut deren Verbindlichkeiten sichern. Im Übergabeprotokoll vom 26. Februar 1999 ist als Mieterin die KG genannt. Ferner übersandte die K. GmbH mit Schreiben vom 07. Mai 1999 an den Kl. eine Vermieterpfandrechtsverzichtserklärung mit der Bitte, diese zu unterzeichnen. Hierin ist auch die KG als Mieterin aufgeführt. Daß das Begleitschreiben unter dem Kopfbogen der GmbH verfaßt worden ist, ist unerheblich. Denn diese war Komplementärin der KG und handelte offenbar hier für diese.

Die Mietzahlungen an den Kl. erfolgten durch die K. KG. Dementsprechend wurden die Raumkosten in den betriebswirtschaftlichen Auswertungen der KG aufgeführt. Dies ergibt sich aus den vom Kl. beispielhaft vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für einzelne Monate des Jahres 2001.

Mit Schreiben vom 08. Dezember 1999 stellte der Kl. der K. KG die Umsatzmiete in Rechnung. Mit Schreiben vom 08. März 2000 teilte die KG dem Kl. ihre finanzielle Situation mit und nahm zur Höhe der Miete Stellung; ferner erklärte sie die Aufrechnung mit der Miete Februar 2000. Im letzten Absatz des Schreibens heißt es, daß die K. KG hoffe, "zu einem geordneten Mietverhältnis zurückzukehren". Mit Schreiben vom 17. April 2001 übersandte die K. KG ein Sanierungskonzept nebst Liquiditätsplanung, um die Sicherung der Miete gegenüber dem Kl. darzustellen. Daraus, daß die K. KG sich um die Erfüllung der Mietzahlungspflicht "kümmerte" ergibt sich auch, daß sie sich fortgesetzt als Mieterin gesehen hat.

Auch der Entwurf des Anteilsübertragungs- und Kaufvertrags zwischen der K. GmbH und der KG spricht für dieses Verständnis. In § 6 des Vertrages werden als Verbindlichkeiten Mietrückstände aufgeführt, die die Käuferin übernehmen sollte.

Die C. KG (vormals K. KG) stellte mit Schreiben vom 10. April 2002 die Umsatzentwicklung dar und sagte pünktliche Mietzahlung zu. Auf das an die C. KG gerichtete Kündigungsschreiben des Kl. vom 12. Oktober 2001 teilte diese nur mit, daß der Kündigung des Mietvertrages über die Kinoräume widersprochen werde. Daß ein Mietverhältnis mit dem Kl. nicht bestehe, erklärte sie nicht.

d) Ferner spricht auch die steuerliche Behandlung der Vorsteuer dafür, daß die Mieterstellung der GmbH nicht gewollt war. Unstreitig hat die K. KG einen Vorsteuerabzug gegenüber dem Finanzamt Frankfurt/Oder geltend gemacht. Der Kl. hat dies beispielhaft anhand der Kontoblätter der K. KG von April 1999 erläutert (vgl. Anlagen K 20-25). Nach dem Handelsregisterauszug der K. GmbH waren alle drei Streithelfer zunächst Geschäftsführer der Komplementärin der KG. Die Streithelfer zu 1) und 2) sind erst durch Gesellschafterbeschluß vom 16. März 2000 als Geschäftsführer ausgeschieden. Für die K. KG haben daher die Streithelfer in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der K. GmbH gehandelt und gegenüber dem Finanzamt den Vorsteuerabzug aus den Mietzahlungen geltend gemacht. Nach den §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 14 Satz 2 Nr. 2 UStG kann einen Vorsteuerabzug geltend mache, wer - nach den zivilrechtlichen Beziehungen - Leistungsempfänger und Inhaber einer auf sich lautenden Rechnung ist (vgl. BFH BStBl. II 1996, 111, 113; Bunjes/Geist, UStG, 8. Auflage, § 15, Rdnr. 33). Die Bestimmung des Leistungsempfängers erfolgt nach der formalen Betrachtung des zivilrechtlichen Verhältnisses und nicht etwa nach dem Prinzip einer wirtschaftlichen Zuordnung (Bunjes/Geist, a.a.O., § 15 UStG, Rdnr. 34; vgl. BFH DStR 2001, 212 f.: kein Vorsteuerabzug für Ehefrau als Pächterin von Räumen, in denen der Ehemann sein Unternehmen betrieb). Die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs auf Seiten der K. KG setzte danach voraus, daß diese auch Mieterin der Räume war; die bloße Tragung der Lasten reichte hierzu nicht aus. Nach dem Grundsatz, daß eine Vereinbarung nicht zugleich steuerlich gewollt und zivilrechtlich nicht gewollt sein kann, mußte es zur Vermeidung einer Steuerhinterziehung der K. KG bei der Ursprungsvereinbarung vom 20. November 1997 verbleiben und konnte die Änderungsvereinbarung ein nicht gewolltes Scheingeschäft sein.

An dieser Beurteilung ändert auch nichts, daß der Kl. anfangs im vorprozessualen Schriftverkehr die Auffassung vertreten hat, daß die K. GmbH anstelle der K. KG in den Mietvertrag eingetreten ist. Denn insoweit handelt es sich um eine unrichtige rechtliche Würdigung.

Auf die Frage, ob der vom Landgericht angenommene Rückübertragung des Mietverhältnisses auf die K. KG die fehlende Schriftform entgegen gestanden hätte und ob bei Annahme einer solchen Rückübertragung die Bürgschaft erloschen wäre, kommt es danach nicht an.

Die Übertragung eines von einer KG abgeschlossenen Mietvertrages auf eine GmbH als Mieterin kann als Scheingeschäft unwirksam sein, wenn die Übertragung nur zu dem Zweck erfolgte, die Bewilligung von Fördermitteln zu beschleunigen, für die die KG zunächst nicht die erforderlichen Voraussetzungen erfüllte. Die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Verträgen zur (rechtmäßigen) Geltendmachung von Steuergeldern kann hierauf nicht übertragen werden.

Die am 20. November 1997 noch nicht im Handelsregister eingetragene KG war Mieterin von Gewerberäumen. Mit Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 1998 wurde der Mietvertrag auf eine GmbH übertragen, die die formalen Voraussetzungen für die Bewilligung von Fördermitteln nach dem Filmförderungsgesetz erfüllte. Die GmbH beantragte am 30. Januar 1998 die Gewährung von Fördermitteln. Mit Schreiben vom 6. Februar 1998 trat jedoch die KG gegenüber der Filmförderungsanstalt als Antragstellerin auf. Bereits am 14. Februar 1998 übernahmen Dritte die gesamtschuldnerische Haftung für die Leistung nach dem Mietvertrag. In Ziffer 1 dieser Erklärung wird als Mieterin die KG genannt und ferner ausdrücklich auf den Mietvertrag vom 20. November 1997 Bezug genommen. Nach dem Zuwendungsbescheid vom 14. September 1998 wurden die Fördermittel ebenfalls der KG bewilligt. Die von der Beklagten unter dem 22. September 1998 abgegebene Bürgschaftserklärung weist ebenfalls die KG aus und soll nach dem Wortlaut deren Verbindlichkeiten sichern. Im Übergabeprotokoll vom 26. Februar 1999 ist als Mieterin ebenfalls die KG genannt. Ferner übersandte die GmbH mit Schreiben vom 7.5.1999 an den Kläger, der die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch nimmt, eine Vermieterpfandrechts-Verzichtserklärung mit der Bitte, diese zu unterzeichnen. Hierin ist ebenfalls die KG als Mieterin aufgeführt. Die Beklagte weigerte sich mit Argument, die Bürgschaft sei durch die Übertragung des Mietvertrages auf die GmbH erloschen, die Verbindlichkeiten daraus zu begleichen.

Das Landgericht gab der Klage statt. Dagegen richtete sich die Berufung der Beklagten.

Das Kammergericht wies die Berufung zurück. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei das Mietverhältnis durch die Ergänzungsvereinbarung vom 12. Januar 1998 nicht wirksam auf GmbH übertragen worden. Denn insoweit habe es sich um ein Scheingeschäft gehandelt. Die GmbH habe nur "pro forma" Mieterin sein sollen, um die Bewilligung von Fördermitteln zu beschleunigen. Diese sei nur vorgeschoben worden, weil die KG im Zeitpunkt der Antragstellung durch die GmbH noch nicht die Voraussetzungen für deren Bewilligung erfüllt habe. Tatsächlich hätten aber die Parteien der Ergänzungsvereinbarung nicht die GmbH als Mieterin haben wollen, wie sich aus ihrem nachträglichen Verhalten ergebe.

Der Zweck der Ergänzungsvereinbarung, die Bewilligung von Fördermitteln zu beschleunigen, führe auch nicht dazu, daß diese ernsthaft gewollt gewesen sei. Denn es sei gerade der typische Anlaß für die Beurkundung eines Scheingeschäftes, dadurch Dritte zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen.