Mietausfall als Kündigungsfolgeschaden nach Anschlußvermietung

Der Vermieter kann keinen Mietausfall als Kündigungsfolgeschaden für die Zeit nach einer Anschlußvermietung verlangen, wenn der Mieter nach dem Vertrag (nur) bis zur Weitervermietung für den Mietausfall haften sollte. (Leitsatz der Redaktion)

Der Kl. steht gegen die Bekl. wegen des Mietzinsausfalls für die Zeit von August 1998 bis Mai 1999 in Höhe von 54.070 DM (für 8/98 bis 4/99 monatlich 3.855 DM netto einschließlich Betriebskostenvorschuß und für 5/99 3.955 DM netto einschließlich Betriebskosten- und Heizkostenvorschüssen) der geltend gemachte Schadenersatzanspruch "eigener Art" nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung (vgl. BGH NJW 2000, 2342 [2343]; NJW 1985, 2253 [2254]; NJW 1984, 2687 [2689]; Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl., Rn. 1164; Blank in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 564 BGB Rn. 99; ferner KG - 20. ZS - GE 2001, 1402 f.) auf Ersatz des ihr durch die Kündigung vom 9. Dezember 1997 entstandenen Kündigungsfolgeschadens nicht zu, weil die Parteien in den Zusatzvereinbarungen zu § 22 "Sonstige Vereinbarungen" zum Punkt "Kündigung" in S. 2 bestimmten, daß der gekündigte Mieter bis zur Weitervermietung für den Mietausfall hafte. Mit der ersten Anschlußvermietung war daher nach dem eindeutigen Wortlaut der Schadenersatzanspruch erledigt. Diese maschinenschriftlich gefertigte, inhaltlich durchaus sachgerechte Zusatzvereinbarung geht dem eigentlichen Formulartext (§ 2 Nr. 5), der diese Einschränkung nicht aufführt, vor und wäre andernfalls auch überflüssig gewesen. Dabei ist unerheblich, ob es sich um eine vorrangige Individualvereinbarung oder - wovon wegen der Verwendung auch gegenüber zwei weiteren Nachfolgern auszugehen ist - um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Auch in dem letzteren Fall geht den Umständen nach die maschinenschriftliche Zusatzvereinbarung vor. Jedenfalls ließe sich der Vorrang der eigentlichen Formularregelung in § 2 Nr. 5 des Mietvertrages nicht feststellen, so daß gemäß § 5 AGBG die den Bekl. günstigere Regelung der Zusatzvereinbarung maßgeblich wäre (vgl. Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., § 5 Rn. 28; Erman-Hefermehl, BGB, 9. Aufl., § 4 AGBG Rn. 2).

Im übrigen gibt es keine Rechtfertigung dafür, den ersten Mieter innerhalb seines Haftungszeitraums grundsätzlich an Stelle der Nachmieter in Anspruch zu nehmen. Dem Vermieter steht lediglich ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem Mieter zu. Ein Schaden des Vermieters ist aber nicht bereits dadurch entstanden, daß der Nachfolgemieter nicht zahlt, weil bei dem Vergleich der Vermögenssituationen ohne und unter Berücksichtigung des schädigenden Ereignisses selbstverständlich bestehende Ansprüche in die Schadensfeststellung einzubeziehen sind. Es ist deshalb bereits Teil der schlüssigen Schadensdarlegung des Vermieters und nicht nur eine Frage des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB (vgl. mit dieser Tendenz KG - 8. Zivilsenat - GE 1999, 44), daß und in welchem Umfang er gegenüber den Nachfolgemietern mit seinen Ansprüchen ausgefallen ist. Das setzt in der Regel die vorherige gerichtliche Geltendmachung und den Versuch der Vollstreckung voraus. Erst wenn danach feststeht, daß von dem/den Nachfolgemietern im Wege der Zwangsvollstreckung nichts zu erlangen ist, stellen sich die Ansprüche als wirtschaftlich wertlos dar und begründen einen Schaden. Nur ausnahmsweise wird der Vermieter bei klarer Sachlage hinsichtlich der Vermögenssituation des Nachmieters auf diesen Weg verzichten dürfen. Vorliegend hat die Kl. jedoch die Nachmieter gerichtlich nicht in Anspruch genommen und auch nicht vorgetragen, weshalb ihr dies hier ausnahmsweise nicht zumutbar sein sollte. Da der Anspruch aber bereits dem Grunde nach ausscheidet, bestand keine Veranlassung, der Kl. Gelegenheit zu geben, hierzu noch ergänzend vorzutragen.

Der Mieter schuldet Schadensersatz für Mietausfall, wenn der Vertrag wegen seiner Pflichtverletzung vorzeitig beendet wurde. Ob das auch im Falle einer Weitervermietung gilt, wenn der Nachmieter ebenfalls die Miete nicht zahlt, ist zweifelhaft.

Im Mietvertrag hieß es, daß nach einer Kündigung der gekündigte Mieter bis zur Weitervermietung für den Mietausfall hafte. Nachdem es zu einer fristlosen Kündigung des Vermieters gekommen war, nahm dieser den Mieter auf Mietausfall in Anspruch, und zwar auch für die Zeit nach einer inzwischen erfolgten Weitervermietung, weil auch der Nachmieter die Mieten nicht zahlte.

Mit Urteil vom 22. November 2001 wies der 20. Senat des Kammergerichts die Klage für die Zeit nach der Weitervermietung ab und meinte, schon aus der vertraglichen Vereinbarung ergebe sich, daß ein Kündigungsfolgeschaden nur bis zur Weitervermietung geltend gemacht werden könne. Da es sich um eine Formularklausel handele, sei diese im Zweifel zu Ungunsten des Vermieters auszulegen. Im übrigen gehöre es schon zum schlüssigen Klagevortrag eines Schadens, daß der Vermieter darlege, warum ausnahmsweise der Anspruch gegen den Nachmieter nicht geltend gemacht worden sei. Das sei, anders als der 8. Zivilsenat (GE 1999, 44) entschieden habe, nicht nur eine Frage des Mitverschuldens.

Worauf ein Schadensersatzanspruch in diesen Fällen zu stützen ist, war umstritten (siehe die instruktive Zusammenstellung OLG Frankfurt/Main WuM 1998, 26). Einigkeit bestand lediglich dahin, daß eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 326 BGB nicht erforderlich war (BGH NJW 1998, 372). Nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz dürfte sich ein Schadensersatzanspruch im Falle der Kündigung wegen Zahlungsverzugs aus § 286 BGB ergeben, und bei einer sonstigen Pflichtverletzung, etwa bei einer Kündigung wegen ständiger Störung des Hausfriedens, aus § 280 BGB. Eine Nachfristsetzung gem. § 281 BGB ist also auch nach neuem Recht nicht nötig. Zweifelhaft bleibt die Schadensberechnung bei der Weitervermietung. Während der 8. Zivilsenat den Mieter und den Nachmieter als Gesamtschuldner ansieht (GE 1999, 44) und den nicht bestrittenen Vortrag des Vermieters, vom Nachmieter seien die Mieten nicht beizutreiben, als ausreichend erachtet, meint der 20. Senat, der Vermieter müsse zunächst den Mietanspruch gegen den Nachfolger gerichtlich geltend machen und die Zwangsvollstreckung betreiben. Erst danach seien Angaben dazu möglich, ob die Ansprüche wirtschaftlich wertlos seien, so daß ein Schadensersatzanspruch gegen den Vormieter bestehe. Zutreffend dürfte die Auffassung des 20. Senats sein, denn Vor- und Nachmieter sind keine Gesamtschuldner, da sie keine gleichstufige Verpflichtung im Sinne des § 421 BGB haben (vgl. Palandt-Heinrichs 60. Aufl. Rdn. 6 zu § 421 BGB).

Im übrigen zeigt der Fall einmal mehr die Gefahren, die dem Vermieter bei "selbstgebastelten" Mietvertragsklauseln drohen. Die Ausführungen des 20. Senats waren an sich überflüssig und dienten offenbar nur zur Abgrenzung von der Meinung des 8. Senats, denn tragender Grund für die Entscheidung ist die (im Zweifel zu Ungunsten des Vermieters auszulegende) Vertragsklausel, wonach der gekündigte Mieter (nur) bis zur Weitervermietung für den Mietausfall haftet. In anderen - besseren - Mietvertragsformularen heißt es dagegen, daß der Mieter für Mietausfälle hafte, wenn im Falle der Neuvermietung nicht die bisherige Miete erzielt werden kann. Damit ist nur die Frage der Haftung für die Mietdifferenz bei Neuvermietung zu einer niedrigeren Miete geregelt, während der Schadensersatzanspruch im Falle der Insolvenz des Nachmieters sich allein aus dem Gesetz ergibt.