Messgeräteeichung, Abrechnungszeitraum

1. Die Beendigung des Mietverhältnisses ist im Hinblick auf die Auslösung von Fristen bei der Betriebskostenabrechnung nicht ohne Weiteres als konkludente Abweichung von den üblichen /den Parteien bis dato praktizierten kalenderjährigen Abrechnungszeiten zu verstehen.

2. § 33 Abs. 1 MessEG statuiert kein grundsätzliches, auch zivilprozessual wirkendes Verwendungsverbot für ungeeichte Messgeräte.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Parteien streiten um Mietzins- und Betriebskostennachzahlungsansprüche nach Mietende. Nach der Kündigung des Bekl. einigten sich die Parteien auf eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses zum 31.3.2015. Unstreitig ist der Bekl. mit den Monatsmieten für Januar und März 2015 im Rückstand. Mit Schreiben vom 16.5.2016 machte die Kl. neben den Mietrückständen eine Betriebskostennachzahlung für die Zeit vom 1.1.2015 bis 31.3.2015 in Höhe von 861,55 € geltend. Der Betriebskostenabrechnung liegt eine Schlussrechnung über den Erdgasverbrauch sowie die Abrechnung der Ablesefirma zugrunde; aus der letzteren geht hervor, dass im streitgegenständlichen Zeitraum eine weitere Wohneinheit neben der des Bekl. vermietet war und das Objekt im Übrigen leer stand. Die Kl. behauptet, die Heizkosten seien ordnungsgemäß abgerechnet. Zum Zeitpunkt der Ablesung sei lediglich eine Wasseruhr für das OG nicht mehr geeicht gewesen; für den Wasserverbrauch des Bekl. sei daher eine Schätzung vorgenommen worden. Unabhängig davon führe im Falle einer gescheiterten Verbrauchserfassung eine alternative Umlage abzüglich eines Sicherheitsabschlages von 15 % für den Bekl. zu einer Schlechterstellung. Hinsichtlich der mit 120 m2 angesetzten Wohnfläche des Bekl., bei einer beheizbaren Gesamtfläche von 194 m2, hat die Kl. behauptet, der Bekl. habe mit ihrem Einverständnis einen Hobbyraum im Keller für seine Tochter herrichten lassen. In diesem Zusammenhang hätten die Parteien vereinbart, den Raum zukünftig pauschal mit 20 m2 bei der beheizbaren Fläche zu berücksichtigen. Soweit die Abrechnung auch Kosten für Rauchmelder beinhaltete, hat die Kl. die Klage zurückgenommen. Das AG hat den Bekl. im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Die Berufung, mit der der Bekl. hilfswiderklagend die Feststellung erreichen will, dass die Nebenkostenabrechnung der Kl. inhaltlich und rechnerisch falsch ist und die Kl. Auskunft über die tatsächliche Wohnfläche des streitgegenständlichen Objekts zu erteilen hat, hatte keinen Erfolg.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Kl. hat gegen den Bekl. einen Anspruch auf Zahlung eines Restbetrages in Höhe von 835,71 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.10.2016. Zwar sind entgegen der Auffassung des Amtsgerichts die Einwendungen des Bekl. gegen die Betriebskostennachforderung der Kl. nicht verfristet gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB; sie greifen jedoch inhaltlich nicht durch.

1. Eine Verfristung nach § 556 Abs. 3 BGB ist weder unter dem Gesichtspunkt der rechtzeitigen Abrechnung durch die Kl. (§ 556 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB) anzunehmen, noch sind die Einwendungen des Bekl. gegen jene Abrechnung verspätet erfolgt (§ 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB).

Die Kl. hat die Nachforderung rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB - innerhalb von zwölf Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraums - geltend gemacht. Der Abrechnungszeitraum endete nicht schon mit Datum des Auszuges des Bekl. am 31.3.2015, sondern mit Ablauf des Kalenderjahres 2015. Die Beendigung des Mietverhältnisses ist nicht ohne Weiteres als konkludente Abweichung von dem üblichen und auch von den Parteien bis dato praktizierten kalenderjährigen Abrechnungszeitraum zu verstehen. Konkrete Anhaltspunkte für die Vereinbarung einer Zwischenabrechnung zum 31.3.2015 sind nicht ersichtlich.

Hieran anknüpfend hat sich das Amtsgericht grundsätzlich zu Recht mit einem möglichen Ausschluss der Einwendungen des Bekl. nach § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB auseinandergesetzt. Die Kl. hat sich mit Schriftsatz vom 15.8.2017 auf eine mögliche Verfristung berufen („Nach Ablauf der gesetzlichen Einwendungsfrist zweifelt er nun zudem die Richtigkeit der Messergebnisse an, …“); dies geschah jedoch erst, nachdem das Amtsgericht im Termin vom 27.6.2017 entsprechende Hinweise erteilt hatte. Insoweit wird teilweise vertreten, bei dem Tatbestand des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB handele es sich um eine vom Vermieter geltend zu machende Einrede, die nicht nur eine Berücksichtigung von Amts wegen, sondern auch einen entsprechenden rechtlichen Hinweis nach § 139 Abs. 1 BGB verbiete (vgl. Hinz NZM 2009, 97, 99 f.; Schmidt-Futterer/Langenberg, MietR, 11. Aufl. 2013, § 556 Rn. 542). Dies ist allerdings umstritten. Gegen eine derart strenge Auslegung des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB spricht, dass es sich hierbei um eine Ausschluss- und gerade nicht um eine Verjährungsfrist handelt. Insoweit gilt zwar für die prozessuale Darlegungs- und Beweislastverteilung gemäß den allgemeinen Grundsätzen, dass der Vermieter zunächst den rechtzeitigen Zugang einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung und letztlich den Ablauf einer zwölfmonatigen Frist ohne Einwendungserhebung darzulegen und zu beweisen hat. Etwas anderes, und zum Charakter einer Ausschlussfrist nicht recht passend, ist es jedoch, hieraus eine echte Einrede, zudem verbunden mit dem Verbot entsprechender Hinweise nach § 139 Abs. 1 ZPO, ableiten zu wollen. Die Kammer sieht dies als zu weitgreifend an.

Die Kl. hat einen fristauslösenden Zugang der Betriebskostenabrechnung hinreichend dargelegt. Zwar begründet allein die Absendung ihres Schreibens mit Datum vom 16.5.2016, auch nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises, noch keinen Zugang (vgl. BGH, Urteil vom 21.1.2009 - VIII ZR 107/08 = NJW 2009, 2197); allerdings hat der Bekl. den Zugang des Schreibens als solchen zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt. Dass es einen Zugang als fristauslösenden Umstand gab, ist unstreitig. Lediglich der Zeitpunkt der Fristauslösung steht zur Diskussion; insoweit hat der Bekl. nicht erklärt, wann das Schreiben bei ihm eingetroffen sein soll. Diesbezügliche Angaben seitens des Bekl. sind aber, unabhängig der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislastverteilung, erforderlich, damit hieran anknüpfend wiederum die Kl. zu einem ggf. früheren Zugang vortragen kann.

Der exakte Zugangszeitpunkt des Schreibens vom 16.5.2016 kann jedoch dahinstehen, da bereits die Klageerwiderung vom 21.3.2017 den Anforderungen an eine ausreichend konkrete Beanstandung der Betriebskostenabrechnung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB genügt. Der Mieter muss entsprechend dem Zweck der Ausschlussfrist seine Beanstandungen hinreichend konkret fassen, so dass für den Vermieter erkennbar ist, welche Betriebskostenpositionen und welche sonstigen Umstände aus der Betriebskostenabrechnung aus welchem Grund beanstandet werden. Zu hohe Anforderungen an die inhaltliche Darstellung der von dem Mieter vorzubringenden Einwendungen dürfen allerdings nicht gestellt werden; im Wesentlichen sollen bloß pauschale Behauptungen, wie etwa die Abrechnung sei zu hoch, ausgeschlossen werden (BeckOK/Drager, BGB, Stand: 1.7.2018, § 556 Rn. 225; MüKo/Schmid/Zehelein, BGB, 7. Aufl. 2016, § 556 Rn. 101). Entgegen der Wertung des Amtsgerichts bringt die Klageerwiderung vom 21.3.2017, dort Ziffer 1 als verbliebener Streitpunkt, die Beanstandung des Bekl. hinlänglich konkret zum Ausdruck, um jedenfalls fristwahrend im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB zu sein. Der Bekl. hatte einen per se nachvollziehbaren Umstand, nämlich den Vergleich mit den Vorjahreswerten, benannt und hierauf bezogen die Korrektheit der Abrechnungen angezweifelt. Dieser Vortrag veranlasste die Kl. immerhin dazu, mit Schriftsatz vom 24.3.2017 ihre Abrechnung näher zu erklären, wenn auch nur durch Hinweis auf die Schlussrechnung der Firma … und eine entsprechende Umrechnung durch die Firma …, woraufhin wiederum der Bekl., diesmal anwaltlich vertreten, die Eichung der Messgeräte beanstandete. Insoweit stellt sich Letzteres als Konkretisierung der zunächst erhobenen Einwendung dar, die sich gewissermaßen sukzessive aus den wechselseitigen Vorträgen von Kl. und Bekl. entwickelte. Dass die Kl. anschließend noch vorgetragen hat, die erhöhten Verbrauchswerte 2015 ließen sich auch durch einen häufigeren Einsatz des in der Wohnung befindlichen Ofens im Vorjahr erklären und der Bekl. dem nicht widersprochen hat, beeinträchtigt jedenfalls die Fristwahrung im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB nicht.

2. Die bislang nicht berücksichtigten, auch in der Berufungsinstanz aufrechterhaltenen Einwände des Bekl. gegen die Nachforderung, namentlich der Einwand, die inkorrekte Abrechnung beruhe auf der Eichfälligkeit von Messgeräten, stehen einem Nachzahlungsanspruch der Kl. in ausgeurteilter Höhe jedoch im Ergebnis nicht entgegen.

Zum einen hat die Kl. mit dem Hinweis, der Bekl. habe im Vorjahr unter Umständen mehr mit dem Ofen geheizt, eine durchaus plausible Erklärung für die erhöhten Vergleichswerte geliefert. Zwar formuliert die Kl. dies grundsätzlich als Vermutung; der Bekl. ist dem allerdings nicht entgegengetreten. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Zeitraum Januar bis März gerade um heizintensive Monate handelt, die daher nicht rein proportional dem Gesamtverbrauch von zwölf Monaten des Vorjahres entgegengehalten werden können.

Der Abrechnung für 2015 ist zu entnehmen, dass fünf Warm- bzw. Kaltwasserzähler mit dem Index der abgelaufenen Eichfrist gekennzeichnet sind, wobei drei dieser Zähler […] den Verbrauch der anderen Mieteinheiten betreffen; bei den Zählern Nr. … und Nr. … handelt es sich um die Hauptzähler der Warm- und Kaltwasserverteilung des Mietobjekts. Auf der Grundlage eines von mitgeteilten Brennstoffverbrauchs in Höhe von 1.019,78 € zuzüglich weiterer Heizungsbetriebskosten, Zusatzkosten Heizung und Zusatzkosten Warmwasser hat die Firma … Gesamtkosten der Heizungsanlage in Höhe von 1.816,92 € für den Abrechnungszeitraum 1.1.2015 bis 31.12.2015 errechnet. In der von der Kl. vorgenommenen rein verbrauchsabhängigen Umverteilung sollen hiervon auf den Bekl. Heiz- und Warmwasserkosten von insgesamt 945,68 € entfallen; soweit die Umverteilung zunächst von Gesamtjahreswerten ausging, hat die Kl. bei ihrer Nachforderung korrekterweise nur die, ebenfalls von … ermittelten, Werte für den Nutzungszeitraum bis zum 31.3.2015 verwendet.

Sollte der Kl. infolge der teilweise nicht geeichten Messgeräte eine verbrauchsabhängige Abrechnung verwehrt sein, würde prinzipiell der gesetzliche Umlagemaßstab gemäß § 556a Abs. 1 BGB, das heißt eine Abrechnung nach Quadratmetern, gelten. Nach der Rechtsprechung ist in diesem Fall die flächenmäßige Umlage zudem schadensersatzbedingt zu kürzen (vgl. BGH, Beschluss v. 13.3.2012 - VIII ZR 218/11 = ZMR 2012, 615 unter dem Gesichtspunkt einer Vertragsverletzung infolge unterbliebener Verbrauchserfassung), regelmäßig um 15 % als Erfahrungswert der Kostendifferenz zwischen verbrauchsabhängiger und verbrauchsunabhängiger Erfassung (§ 12 HeizkostenVO analog; vgl. LG Berlin, Urteil v. 11.11.2011 - 63 S 149/11; LG Kleve, Urteil v. 19.4.2007 - 6 S 205/06 = ZMR 2007, 620; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO., § 556 Rn. 351). Hierzu hat die Kl. bereits erstinstanzlich vorgerechnet, dass auf der Grundlage der „Gesamtkosten Heizungsanlage“ in Höhe von 1.816,92 € im Verhältnis zu der Wohnfläche des Bekl. von 120 m2 abzüglich 15 % eine Nachforderung in Höhe von 955,28 € auf den Bekl. entfallen und ihn damit sogar schlechterstellen würde als die verbrauchsabhängige Umlage in Höhe von 945,68 €.

Unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Kürzungen der Klageforderung und nach Verrechnung der Mietrückstände und der Kaution ist damit jedenfalls im Ergebnis ein Nachzahlungsanspruch der Kl. in der ausgeurteilten Höhe von 835,71 € begründet.

3. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn, wie von dem Bekl. vertreten, die Neuregelung des MessEG zum 1.1.2015 ein grundsätzliches Verwendungsverbot von Daten nicht geeichter Erfassungsgeräte in der Betriebskostenabrechnung bewirken würde und der Ablauf der Eichfrist einzelner Messgeräte die Unverwertbarkeit sämtlicher Messergebnisse und der gesamten Abrechnung zur Folge hätte. In dieser Hinsicht wird teilweise vertreten, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Verbrauchswerte eines nicht geeichten Zählers im Rahmen der Betriebskostenabrechnung verwendet werden dürfen und lediglich deren Richtigkeitsvermutung entfallen soll (BGH, Urteil vom 17.11.2010 - VII ZR 112/10 = NJW 2011, 598 [BGH 17.11.2010 - VIII ZR 112/10]; MDR 2011, 92), angesichts § 33 Abs. 1 MessEG n.F. und der maßgeblichen Ziele des Eichrechts überholt sei (so Lammel, WuM 2015, 531). Im hier zu entscheidenden Fall wäre dies insoweit relevant, als die o.g. quadratmeterbezogene Umlage mit den „Gesamtkosten Heizungsanlage“ in Höhe von 1.816,92 € einen Wert zugrunde legt, der jedenfalls zum Teil („Zusatzkosten Warmwasser“) von eichüberfälligen Messgeräten stammt.

Die Kammer folgt der Ansicht, dass § 33 Abs. 1 MessEG n. F. ein grundsätzliches, auch zivilprozessual wirkendes Verwendungsverbot statuiere, nicht; ebenso erscheint eine Abkehr von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nach BGH, Urteil vom 17.11.2010 - VII ZR 112/10 nicht geboten. Vielmehr ist zwischen der in § 33 Abs. 1, 2 MessEG n. F. statuierten Pflicht, nur geeichte Messgeräte zu verwenden, einerseits und den Folgen eines Verstoßes hiergegen andererseits zu unterscheiden, wobei wiederum allein die zivilrechtlichen - und nicht verwaltungsrechtlichen, bußgeldbezogenen (§ 60 MessEG) - Konsequenzen in den Blick zu nehmen sind. Konkrete oder gar zwingende Vorgaben hierfür enthält § 33 Abs. 1 MessEG als Norm des öffentlichen Rechts nicht, jedenfalls nicht unmittelbar. Ein Verstoß gegen § 33 Abs. 1 MessEG könnte nur über dessen Auslegung als ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB zivilrechtliche Folge haben. Jedoch handelt es sich bei der Betriebskostenabrechnung nach herrschender Ansicht um kein Rechtsgeschäft, sondern um eine geschäftsähnliche Handlung, eine Wissenserklärung bzw. ein Rechenwerk (Zehelein, NZM 2017, 794 m.w.N.); das Ziel des MessEG, die Richtigkeit des Eichvorgangs zu gewährleisten, rechtfertigt auch keine analoge Anwendung des § 134 BGB. Geht es im Eichrecht primär um den Schutz des Verbrauchers auf der Basis richtiger Messergebnisse, ohne dass die Verwendung geeichter Geräte zum Selbstzweck wird, ist ein zivilprozessuales absolutes Verwendungs- und Verwertungsverbot nicht zwingend (Zehelein, NZM 2017, 794). Eine Beweislastumkehr durch den Wegfall der Vermutungswirkung für die Richtigkeit der Messergebnisse sowie die Möglichkeit der Schätzung unter Berücksichtigung eines schadensersatzbedingten Abzugs, wie bislang höchstrichterlich vertreten, erscheinen vor diesem Hintergrund noch immer angebracht wie ausreichend.

siehe Aufsatz Kissel, GE 2019 [10], 644 ff.