Meinungsverschiedenheiten über Vertragsanpassung

Meinungsverschiedenheiten über Vertragsanpassung; VOB-Vertrag; Kündigung eines Bauvertrages

a) Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet.

b) Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen.

I. Das klagende Land verlangt von der Bekl. Ersatz der Mehrkosten, die ihm durch den Auftrag an einen Drittunternehmer nach Kündigung des Vertrages durch die Bekl. entstanden sind. Die Parteien streiten vorrangig darüber, ob die Bekl. berechtigt war, den Bauvertrag zu kündigen.

II. Die Bekl. hat nach einer öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag für die Ausführung der Decken in einem Bauvorhaben des Kl. erhalten. Der für den Arbeitsbeginn der Bekl. vereinbarte Termin am 7. August 1992 mußte verschoben werden, weil die vorgelagerten Arbeiten anderer Unternehmer nicht termingerecht fertiggestellt worden waren.

Das bauleitende Architektenbüro des Kl. übersandte der Bekl. am 22. Juni 1992 einen geänderten Terminplan, der eine Verschiebung des Ausführungsbeginns für die Arbeiten der Bekl. auf den 4. November 1993 vorsah. Am 2. September 1992 fand eine Besprechung zwischen einem Mitarbeiter des Architektenbüros und dem damaligen Geschäftsführer der Bekl. statt. Über den Inhalt des Gespräches streiten die Parteien. Das Berufungsgericht hat den Sachvortrag des Kl. zum Inhalt dieses Gespräches unterstellt, daß die Parteien sich auf die Verschiebung des Arbeitsbeginns geeinigt hätten.

Unter dem 2. Oktober 1992 übersandte die Bekl. dem Kl. folgendes Schreiben:

"Aufgrund der Verschiebung des Baubeginns sind wir gezwungen, nachstehenden Nachtrag zu stellen:

N 1 Verschiebung des Baubeginns

6 Mann je 608 Std. je 36,50 DM/Std., insgesamt 133.152 DM.

Wir haben für Ihre Baumaßnahme diese sechs Mann eingestellt und bereitgestellt. Uns sind erhebliche Kosten durch diese Verschiebung des Baubeginns entstanden und wir sind nicht in der Lage und auch nicht gewillt, diese selbst zu tragen."

Mit Schreiben vom 16. Oktober 1992 wies der Kl. dieses Verlangen der Bekl. mit folgender Begründung zurück: "... der überarbeitete Terminplan wurde Ihnen bereits am 12.6.92 vom Büro H. und Partner übersandt. Dieser wurde von Ihnen am 2.9.92 bestätigt. Da der geänderte Ausführungsplan Ihnen frühzeitig vor dem ursprünglich geplanten Arbeitsbeginn (7.8.92) mitgeteilt wurde, hatten Sie genügend Gelegenheit, Ihr Montagepersonal zu disponieren. Ihre Forderung aus o. g. Nachtrag muß ich daher zurückweisen."

Die Bekl. erklärte daraufhin, daß sie im Hinblick auf die durch die Verzögerung verursachten Kosten vom Vertrag zurücktreten müsse.

In ihrem Antwortschreiben vom 5. November 1992 wies der Kl. die Kündigung als unzulässig zurück und forderte die Bekl. unter Fristsetzung bis zum 17. November 1992 und Kündigungsandrohung zur Aufnahme der Arbeiten auf. Der Kl. kündigte den Bauvertrag mit Schreiben vom 30. November 1992, nachdem die Bekl. die Aufnahme der Arbeiten von der Zustimmung zu dem Nachtragsbegehren abhängig gemacht hatte.

Anschließend vergab der Kl. den Auftrag an die Firma L. AG.

III. Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG hat die Berufung des Kl. zurückgewiesen. Die Revision des Kl. führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II. 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Schadensersatzforderung des Kl. mit folgenden Erwägungen verneint:

a) Der Anspruch stehe dem Kl. nicht zu, weil die Bekl. den Vertrag zu Recht gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B gekündigt habe. Auf das Ergebnis der Baubesprechung vom 2. September 1992 komme es nicht an. Selbst wenn die Parteien sich auf die Verschiebung des Ausführungsbeginns geeinigt hätten, sei die Bekl. berechtigt gewesen, die Mehrkosten gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B geltend zu machen.

b) Die Änderung des Arbeitsbeginns sei eine Anordnung des Landes i. S. d. § 2 Nr. 5 VOB/B. Folglich seien die Parteien verpflichtet gewesen, einen neuen Preis zu vereinbaren. Die Einwilligung der Bekl. in die Verschiebung der Ausführungsfrist sei kein Verzicht auf den Anspruch auf die Mehrkosten nach § 2 Nr. 5 VOB/B.

c) Da der Kl. sich ausweislich seiner Schreiben ernsthaft und endgültig geweigert habe, mit der Bekl. über eine Anpassung der Vergütung zu verhandeln, sei die Bekl. berechtigt gewesen, ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu kündigen.

d) Die Bekl. habe hinreichend zum Ausdruck gebracht, daß sie Mehrkosten verlange, die durch die Verzögerung verursacht worden seien. Der Kl. hätte die Forderung der Bekl. nicht zurückweisen dürfen, es handele sich entgegen seiner Auffassung nicht um zusätzliche Vergütung, sondern um einen Schadensersatzanspruch.

e) Aus § 18 Nr. 4 VOB/B könne der Kl. keine Ansprüche herleiten. Da die Ablehnung des Nachtragsbegehrens der Bekl. eine grobe Pflichtverletzung sei, sei die Bekl. nach Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen, mit den Arbeiten zu beginnen.

2. Diese Erwägungen halten insgesamt einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:

Der Kl. war berechtigt, den Vertrag zu kündigen und die Arbeiten zu Lasten der Bekl. durch einen Dritten ausführen zu lassen. Die Bekl. ist ihrerseits nicht berechtigt gewesen, den Vertrag zu kündigen und die Arbeitsaufnahme davon abhängig zu machen, daß der Kl. ihre Forderung akzeptiert.

a) Der Kl. war berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrages unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb der vertragstreuen Partei nicht zumutbar ist, das Vertragsverhältnis fortzusetzen (BGH, Urteil vom 21. März 1974 - VII ZR 139/71, NJW 1974, 1080; Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, ZfBR 1996, 267 = BauR 1996, 704).

b) Die Voraussetzungen eines wichtigen Kündigungsgrundes lagen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Die Bekl. hat die ihr obliegende Pflicht zur Kooperation verletzt und durch ihre Kündigung des Vertrages die Erfüllung ihrer Vertragspflicht unberechtigt und endgültig verweigert:

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47).

Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, daß in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepaßt werden muß, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 6). Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und dadurch spätere Konflikte zu vermeiden.

Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.

(2) Nach diesen Grundsätzen hat die Bekl. ihre Verpflichtung zur Kooperation dadurch verletzt, daß sie den Vertrag fristlos gekündigt hat, ohne sich zuvor um eine einvernehmliche Beilegung des Konfliktes zu bemühen. Der Kl. hatte sich seinerseits durch sein Schreiben vom 16. Oktober 1992 nicht endgültig geweigert, etwaige berechtigte Nachforderungen der Bekl. zu akzeptieren. Dieses Schreiben war eine verständliche Reaktion auf das Forderungsschreiben der Bekl. Das Anspruchsschreiben der Bekl. vom 2. Oktober bot dem Kl. hinreichenden Anlaß, die Berechtigung der Forderung unabhängig davon anzuzweifeln, ob dem Grunde nach ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 6 Nr. 6 VOB/B bestand. Der von ihm erhobene Einwand, die Bekl. habe die Arbeitskräfte anders eingesetzt oder einsetzen können, lag nach den Umständen nahe und betraf die Höhe des von der Bekl. darzulegenden Anspruchs. Mit ihm hätte sich die Bekl. aufgrund ihrer Pflicht zur Kooperation in der Weise auseinandersetzen müssen, daß sie die aus ihrer Sicht berechtigte Forderung näher erläutert. Erst wenn dieser Versuch einer einvernehmlichen Lösung daran gescheitert wäre, daß der Kl. sich endgültig geweigert hätte, seine Kooperationspflicht zu erfüllen, wäre die Bekl. berechtigt gewesen, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

(3) Da der Kl. nicht zu erkennen gegeben hat, daß er zur Mitwirkung an der Lösung des Konfliktes endgültig nicht bereit war, und die Bekl. den Vertrag fristlos gekündigt hat, ohne daß sie zuvor eine einvernehmliche Lösung versucht hat, war ihre fristlose Kündigung unberechtigt und damit unwirksam.

(4) Aufgrund der unberechtigten Kündigung der Bekl. war der Kl. seinerseits nach Ablauf der Frist, die er der Bekl. für die Arbeitsaufnahme gesetzt hatte, berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Bekl. hatte den Vertrag unberechtigt fristlos gekündigt und auf die Aufforderung des Kl. zur Arbeitsaufnahme vertragswidrig ihre Bereitschaft, die Arbeit wieder aufzunehmen, von der nicht näher begründeten Forderung abhängig gemacht, daß der Kl. ihrem ursprünglichen Verlangen uneingeschränkt nachkommt.

Das hier besprochene Urteil des BGH vom 28. Oktober 1999 wird Auswirkungen auf die Praxis am Bau haben. Der BGH hat - unter Aufhebung und gleichzeitiger Zurückverweisung einer Entscheidung des OLG Frankfurt - die Bauvertragsparteien sehr deutlich angemahnt, die einvernehmliche Beilegungen von Meinungsverschiedenheiten zu versuchen, bevor der Weg der Kündigung eines Bauvertrages gegangen wird. Ausgangssachverhalt war die öffentliche Ausschreibung über die Ausführung von Decken. Mit der Beklagten des hiesigen Verfahrens wurde, nachdem sie den Zuschlag erhalten hatte, ein Arbeitsbeginn auf den 7. August 1992 vereinbart. Dieser Termin wurde auf Veranlassung der Klägerin/Auftraggeberin verschoben, weil die vorgelagerten Arbeiten anderer Unternehmer nicht termingerecht fertiggestellt werden konnten. Am 22. Juni 1992, d. h. ca. zwei Wochen vor dem eigentlichen Arbeitsbeginn, übersandte das bauleitende Architekturbüro der Auftraggeberin dem Unternehmer einen geänderten Terminplan. Dort war für den Beginn der Arbeiten der 4. November 1992 vorgesehen. Im Anschluß hieran fand am 2. September 1992 zwischen den streitigen Parteien eine Besprechung statt. Die Klägerin behauptete später, hierbei habe sich die Beklagte auf den neuen Termin eingelassen. Die beklagte Unternehmerin wird dies bestreiten. Unabhängig hiervon stellte die Beklagte am 2. Oktober 1992 aufgrund der Verschiebung des Baubeginns einen Nachtrag über 133.152 DM. Wörtlich lautete der Nachtrag: "N 1 Verschiebung des Baubeginns - sechs Mann je 608 Std. je 36,50 DM/Std., insgesamt 133.152 DM". Die Begründung ging dahin, daß die in Rede stehenden sechs Mann gerade für diese Baumaßnahme eingestellt worden seien. Die Auftraggeberseite wies diesen Nachtrag in der Folgezeit zurück, wobei sie u. a. monierte, die Auftragnehmerin hätte ihr Montagepersonal anderweitig einsetzen können. Als Antwort hierauf kündigte die Auftragnehmerin den Vertrag. Die Auftraggeberseite forderte unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung zur Arbeitsaufnahme auf. Als der entsprechende Termin verstrichen war, kündigte auch die Klägerseite den Bauvertrag. Weiter beauftragte sie einen Drittunternehmer. Die ihr dabei entstandenen Mehrkosten hat sie im Wege des vorliegenden Verfahrens geltend gemacht.

Entscheidung des LG und OLG Frankfurt

Beide Vorinstanzen haben dieses Begehren der Klägerin zurückgewiesen. Die Begründung ging dahin, daß zuvor die Beklagte den Vertrag gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B rechtmäßig gekündigt habe. Dabei sei das Ergebnis der Baubesprechung vom 2. September 1992 unbeachtlich. Selbst wenn sich die Parteien dort auf eine Verschiebung des Ausführungsbeginnes geeinigt hätten, sei die Auftragnehmerin berechtigt gewesen, Mehrkosten über § 2 Nr. 5 VOB/B geltend zu machen. Die Änderung des Arbeitsbeginns habe insoweit eine Anordnung des beauftragten Landes i. S. des § 2 Nr. 5 VOB/B dargestellt. Selbst eine Einwilligung der Beklagten in die Verschiebung der Ausführungsfrist stelle keinen Verzicht eines entsprechenden Anspruches dar. Die Kündigung sei insoweit gerechtfertigt gewesen, weil sich die Klägerin "ernsthaft und endgültig geweigert habe, mit der Beklagten über eine Anpassung der Vergütung zu verhandeln". Bemerkenswert ist dabei, daß das OLG Frankfurt zusätzlich ausführt, daß die Klägerin die Forderung der Beklagten bezüglich der "Mehrkosten" schon deshalb nicht habe zurückweisen dürfen, weil es sich gerade nicht um einen "zusätzlichen Vergütungsanspruch" gehandelt habe, sondern um einen Schadensersatzanspruch. Weiter geht das OLG darauf ein, daß den entsprechenden Reaktionen der Auftragnehmerseite auch § 18 Nr. 4 VOB/B nicht entgegengestanden habe. Auch dies ist bemerkenswert. Immerhin ist in dieser Regelung wörtlich festgehalten: "Streitfälle berechtigen den Auftragnehmer nicht, die Arbeiten einzustellen." Das OLG geht über diese Vorschrift mit der Begründung hinweg, daß sie dann nicht gelte, wenn sich die Auftraggeberseite eine grobe Pflichtverletzung zuschulden kommen lasse. Dies sei hier in der Ablehnung des Nachfragebegehrens zu sehen gewesen.

Entscheidung des BGH

Der BGH hebt diese Entscheidung auf und fordert das OLG zur erneuten Verhandlung auf. Bei der anstehenden Entscheidung muß es folgendes beachten:

Nicht die Beklagtenseite, sondern die Auftraggeberin war berechtigt, den Vertrag zu kündigen. Folglich war auch die Beauftragung eines Drittunternehmers mit diesen Arbeiten rechtmäßig. Die Beklagte ihrerseits sei nicht berechtigt gewesen, den Vertrag zu kündigen. Insbesondere durfte sie nicht die Arbeitsaufnahme davon abhängig machen, daß die Klägerin ihre Forderung akzeptiere. Gerade entgegengesetzt dem OLG betont der BGH, daß die Klägerin/Auftraggeberin berechtigt war, den Vertrag aus wichtigem Grunde zu kündigen. Dies wird wie folgt begründet:

Nicht die Klägerin, sondern die beklagte Auftragnehmerin habe die ihr obliegende Pflicht zur Kooperation verletzt und durch ihre Kündigung des Vertrages die Erfüllung ihrer eigenen Vertragspflichten "unberechtigt und endgültig verweigert". Der BGH verweist insoweit auf sein frühes Urteil vom 23. Mai 1996 (BGHZ 133, 44, 47), wonach die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages während dessen Durchführung zur Kooperation verpflichtete seien. Aus diesem Kooperationsverhältnis ergeben sich ausdrückliche "Obliegenheiten bzw. Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information". Damit solle u. a. gewährleistet sein, daß in Fällen - wie dem vorliegenden -, bei denen der Inhalt eines Vertrages an geänderte tatsächliche Umstände angepaßt werden muß, entstehende Meinungsverschiedenheiten "einvernehmlich" beigelegt werden können. Ein wenig überraschend verweist das höchste Zivilgericht dabei auf die Regelung des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B. Überraschend deshalb, weil diese Regelungen gerade aussagen, daß die Parteien bezüglich geänderter/zusätzlicher Leistungen vor ihrer Durchführung kritische Vergütungsfragen abklären sollen. Unstreitig ist dies im vorliegenden Falle nicht geschehen. Dabei belegt der Sachverhalt an sich sehr deutlich, daß die Auftraggeberseite diesbezüglich nicht kooperativ war. Dies vor Augen führt der BGH weiter aus, daß eine Konfliktbeilegung sicherlich dann nicht mehr möglich sei, wenn eine Partei ihre Bereitschaft zur Herbeiführung einer einvernehmlichen Lösung "nachhaltig und endgültig verweigert". Erneut überraschend ist insoweit, daß der BGH nach diesen Hinweisen die fehlende Kooperationsbereitschaft ausschließlich auf seiten der Auftragnehmerin sieht. Seine Begründung geht dahin, daß das oben zitierte Schreiben vom 16. Oktober 1992, in dem der Auftragnehmerin vorgeworfen wurde, sie habe ihr Montagepersonal anderweitig einsetzen können, gerade nicht als endgültige Weigerung gewertet wird, etwaige berechtigte Nachtragsforderungen der Beklagten zu akzeptieren. Der BGH spricht vielmehr davon, daß diese Schreiben eine "verständliche Reaktion" auf das vorausgegangene Forderungsschreiben der Beklagten darstelle. Die insoweit von der Klägerin geäußerten Zweifel an den abgerechneten sechs Mann seien nur nachvollziehbar gewesen. Die Beklagte habe sich insoweit vertragswidrig verhalten, als sie sich mit diesem Vorwurf nicht weiter auseinandergesetzt hat. An diesem Punkt ist dem BGH vielleicht doch "ein wenig" Recht zu geben. Die Auftragnehmerin hat insoweit sehr absolut reagiert, als sie bereits in ihrem zweiten Schreiben die Kündigung ausgesprochen hat. Gleichwohl erscheint es etwas übertrieben, wenn im gesamten Verfahren nur von einer fehlenden Kooperationsbereitschaft auf Auftragnehmerseite gesprochen wird. Jedoch sei es, wie es sei, der BGH entscheidet.

Was können die Parteien eines Bauvertrages, insbesondere die Auftragnehmerseite, aus diesem Urteil entnehmen? Sie können hieraus für die Zukunft die Lehre ziehen, daß derjenige, der einen Bauvertrag kündigt, später vor Gericht regelmäßig einen schweren Stand haben wird. Dies deshalb, weil er den Grund der außerordentlichen Kündigung beweisen muß. Was im Zuge eines Bauablaufes mit Hektik und Zeitdruck oftmals als unzumutbare Umstände angesehen wird, erscheint später vor Gericht, nach Monaten bzw. Jahren, oftmals als Überreaktion mit der Folge, daß die Richter einen Grund zur außerordentlichen Kündigung verneinen. Dies mit der weiteren Folge, daß alle daraus entstandenen finanziellen Folgen zu Lasten desjenigen gehen, der "voreilig" gekündigt hat. So auch in diesem Fall.

Letzteres ist allerdings nicht neu. Jeder, der im Zuge der Abwicklung von Bauvorhaben Vertragsparteien berät, wird diesen oftmals vorhalten müssen, daß eine außerordentliche Kündigung wirklich die ultima ratio sein muß. Zuvor müssen andere Wege gegangen werden, um nicht der Entscheidung des Gerichtes so ausgeliefert zu sein wie die Auftragnehmerseite im vorliegenden Fall.