Mehrwertsteuer

Mehrwertsteuer; Unverhältnismäßigkeit des Kostenaufwandes für die Installation der Meßgeräte; Installationskosten; Meß- und Abrechnungsaufwand; Einsparung von Energiekosten; Ausnahme von Heizkostenerfassung; Heizkostenerfassung

a) Ob der Vermieter gemäß § 9 UStG zur Mehrwertsteuer optiert, steht in seinem freien Ermessen. Seine Entscheidungsfreiheit kann lediglich durch eine entsprechende Vereinbarung der Mietvertragsparteien eingeengt werden.

b) Die Unverhältnismäßigkeit des Kostenaufwandes im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a HeizkostenV läßt sich nur aufgrund eines Vergleiches der Kosten für die Installation der Meßgeräte sowie des Meß- und Abrechnungsaufwandes mit der möglichen Einsparung von Energiekosten feststellen.

1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es dem Grunde nach die Verpflichtung der Bekl., die durch die geleisteten Vorschüsse nicht gedeckten Wär melieferungskosten anteilig zu bezahlen, und die Fälligkeit einer entsprechenden Nachzahlungsforderung des klagenden Landes bejaht hat.

b) Beizupflichten ist dem Berufungsgericht auch darin, daß die Bekl. sich nicht deshalb mit Erfolg auf eine mangelnde Fälligkeit der Heizkostennachforderung oder ein Zurückbehaltungsrecht berufen kann, weil die Abrechnung vom 30. Dezember 1986 keinen Mehrwertsteuerbetrag ausweist und nicht verbrauchsabhängig nach den Vorschriften der Verordnung über Heizkostenabrechnung erfolgt ist.

aa) Das klagende Land ist nicht verpflichtet, der Bekl. eine Rechnung mit gesondertem Mehrwertsteuerausweis zu erteilen.

Einkünfte aus der Vermietung von Grundstücken sind einschließlich der üblichen Nebenkosten, wozu auch die Kosten der Heizung gehören, ge-mäß § 4 Nr. 12 Buchstabe a UStG umsatzsteuerfrei. Nach § 9 UStG be-steht für den Vermieter allerdings im Falle einer Vermietung an einen - wie hier - anderen Unternehmer die Möglichkeit, auf diese Steuerfreiheit zu verzichten, d.h. zur Mehrwertsteuer zu optieren. Nur wenn er dies tut, hat der Mieter einen Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit offenem Mehrwertsteuerausweis (§ 14 Abs. 1 UStG), damit er gegebenenfalls sei-nerseits von der Möglichkeit des Vorsteuerabzuges Gebrauch machen kann. Ob der Vermieter von der Befugnis, die ihm § 9 UStG eröffnet, Ge-brauch macht oder - wie hier das klagende Land - davon absieht, steht je-doch in seinem alleinigen freien Ermessen. Diese Entscheidungsfreiheit kann nur durch eine entsprechende Vereinbarung der Mietvertragsparteien eingeengt werden (vgl. Plückebaum/Malitzky, Umsatzsteuergesetz, 10. Aufl., § 9 Rdnr. 144). Eine solche Vereinbarung ist hier unstreitig nicht getroffen worden.

Die somit fehlende rechtsgeschäftliche Verpflichtung des klagenden Landes, zur Mehrwertsteuer zu optieren, läßt sich entgegen der Auffassung der Re-vision selbst dann, wenn die Bekl. ein besonders starkes Interesse an der Option haben sollte, nicht mit Hilfe des § 242 BGB ersetzen.

bb) Ob das klagende Land verbrauchsabhängig hätte abrechnen müssen (dazu unten 2), kann in diesem Zusammenhang dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre dadurch weder die Fälligkeit der Heizkostennachforderung berührt worden noch der Bekl. ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erteilung einer verbrauchsabhängigen Abrechnung erwachsen. Da keine Verbrauchserfassungsgeräte installiert waren und demgemäß der Wärmeverbrauch der einzelnen Mieter des B.-Hauses nicht gesondert ge-messen wurde, ist eine verbrauchsabhängige Abrechnung nicht nachholbar. Solchenfalls hat der Mieter lediglich ein in der Verordnung über Heiz-kostenabrechnung geregeltes Kürzungsrecht (dazu unten 2), das die Bekl. hier auch hilfsweise geltend gemacht hat.

2. Das angefochtene Urteil kann dagegen keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht der Bekl. die von ihr beanspruchte Kürzung der Heiz-kostenabrechnung nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 der Verordnung über die ver-brauchsabhängige Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten (Verordnung über Heizkostenabrechnung - HeizkostenV) in der hier anzuwendenden Fassung vom 5. April 1984 (BGBl. I S. 593) versagt hat.

Nach dieser Vorschrift hat der Mieter von Räumen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 1981 bezugsfertig geworden sind und nicht mit der nach der Verord-nung erforderlichen Ausstattung zur Verbrauchserfassung versehen sind, nach dem 30. Juni 1984 das Recht, bei der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung der Kosten den auf ihn entfallenden Anteil um 15 vom Hundert zu kürzen.

a) Ein solches Kürzungsrecht der Bekl. läßt sich nach dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legenden Prozeßstoff nicht ausschließen.

aa) Auf das Rechtsverhältnis der Parteien findet - in der oben bezeichneten Fassung - die Verordnung über Heizkostenabrechnung Anwendung. Nach deren §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 6 Abs. 1 Satz 2 gilt sie auch für die Verteilung der Kosten von Fernwärmelieferungen durch den Gebäudeeigentümer oder einen ihm gleichgestellten Nutzungsüberlassungsberechtigten (§ 1 Abs. 2 HeizkostenV), dem sie - wie im konkreten Fall dem klagenden Land - vom Fernwärmeunternehmen zu Lasten der Nutzer in Rechnung gestellt worden sind. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV hat der Eigentümer bzw. die ihm gleichgestellte Person diese Kosten auf der Grundlage der Ver-brauchserfassung nach Maßgabe der §§ 7 bzw. 9 HeizkostenV, also zu mindestens 50 % nach dem erfaßten Wärmeverbrauch der einzelnen Nut zer, auf diese zu verteilen. Räume, die - wie hier - vor dem 1. Juli 1981 be-zugsfertig geworden sind und in denen die nach § 5 HeizkostenV erforderliche Ausstattung zur Verbrauchserfassung noch nicht vorhanden war, wa-ren mit der Ausstattung spätestens bis zum 30. Juni 1984 zu versehen (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 HeizkostenV). Dem ist das klagende Land nicht nachge-kommen.

bb) Es brauchte dies allerdings dann nicht und hätte die Heizkosten, wie geschehen, insgesamt nach dem Mietflächenanteil umlegen dürfen, wenn die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Ausnahmere-gelung des § 11 Abs. 1 Nr. 1 HeizkostenV vorlagen. Danach sind die §§ 3 - 7 der Verordnung auf die Versorgung mit Wärme nicht anzuwenden auf Räume, a) bei denen das Anbringen der Ausstattung zur Verbrauchserfassung, die Erfassung des Wärmeverbrauchs oder die Verteilung der Kosten des Wärmeverbrauchs nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich sind oder b) die vor dem 1. Juli 1981 bezugsfertig geworden sind und in denen die Nutzer den Wärmeverbrauch nicht beeinflussen können.

Das Berufungsgericht hat eine technische Unmöglichkeit im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a HeizkostenV angenommen. Zu diesem Er-gebnis ist es indessen, was die Revision zu Recht rügt, auf verfahrensrechtlich unzulässigem Weg gelangt. Auf die Stellungnahme "Aktenvermerk" des Hochbauamtes Z. vom 14. Juli 1989 durfte es sich hierbei - unter Außerachtlassung des Antrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens - nicht stützen. Bei diesem Aktenvermerk handelt es sich, weil das Hochbauamt eine Behörde des beklagten Landes ist, lediglich um rei-nen Parteivortrag, der von der Bekl. bestritten worden ist. Daß das Beru-fungsgericht selbst sachkundig sei oder sich anhand einschlägiger Literatur sachkundig gemacht habe, hat es jedenfalls nicht dargetan. Sein Hin weis darauf, daß es sich nach Kapmeyer (Gas- und Heizkostenabrechnung 1986, S. 52) um den klassischen Fall der Unmöglichkeit einer Aus-stattung zur Verbrauchserfassung handele, wenn die Räume - wie hier überwiegend - über eine zentralgesteuerte Klimaanlage mit Wärme versorgt werden, reicht insoweit nicht aus. Aus den Ausführungen Kapmeyers ergibt sich nicht, daß sie ihrerseits auf gesicherten Erkenntnissen beruhen. Davon abgesehen bringen sie, wie sich aus der im Konjunktiv gehaltenen Formulierung ("dürfte sich handeln") ergibt, ersichtlich nur eine Vermutung des Verfassers zum Ausdruck.

Dem Hinweis des Berufungsgerichts, daß das klagende Land dem - eine technische Unmöglichkeit zur Verbrauchserfassung bestreitenden - Vortrag der Bekl. substantiiert entgegengetreten sei und vorgebracht habe, die Heizungs- und Klimatisierungsanlage hätte mit einem unverhältnismäßig hohen Kostenaufwand umgebaut werden müssen, könnte allerdings entnommen werden, es habe auch den Ausnahmefall "unverhältnismäßig hohe Kosten" im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a HeizkostenV be-jahen wollen. Sollte dies der Fall sein, so würde auch das der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht standhalten. Die Revision rügt zu Recht, daß eine tatsächliche Grundlage für eine solche Annahme fehlt. Der Vor-trag des klagenden Landes ist insoweit entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts keineswegs substantiiert. Ob der Kostenaufwand im Sinne der zitierten Vorschrift unverhältnismäßig hoch ist, läßt sich nur aufgrund eines Vergleiches der Kosten für die Installation der Meßgeräte so-wie des Meß- und Abrechnungsaufwandes mit der möglichen Einsparung von Energiekosten feststellen (vgl. Peruzzo, Heizkostenabrechnung nach Verbrauch, 4. Aufl., S. 86; Kapmeyer a.a.O. S. 52; Pfeifer, Die neue Heiz-kostenverordnung, § 11 Anm. 2 ff.). Zu diesen tatsächlichen Voraussetzungen hat das klagende Land nichts Konkretes dargelegt.

Dafür, daß die Ausnahmeregelung des § 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b Heiz-kostenV eingreifen könnte, geben die bisher getroffenen Feststellungen gleichfalls nichts her.

b) Ist hiernach für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß das kla-gende Land die vermieteten Räume entgegen den Vorschriften der Verordnung über Heizkostenabrechnung nicht mit Einrichtungen zur Verbrauchserfassung ausgestattet hat, so folgt daraus die Berechtigung der Bekl., den auf sie entfallenden Teil der nicht verbrauchsabhängig abgerechneten Heizkosten um 15 % zu kürzen. Dies macht bei ihrem Gesamtkostenanteil von 139.465,24 DM einen Betrag von 20.919,79 DM aus.

Ob die Bekl. die Kürzung tatsächlich vornehmen darf, hängt von der er-folgreichen anderweitigen Entscheidung des Berufungsgerichts über das Vorliegen eines Ausnahmefalles im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 HeizkostenV ab.