Mängelstreitigkeit mit Bauträger nach Heranziehungsbeschluss

1. Bei Mängelstreitigkeiten der GdWE mit dem Bauträger bedarf es auch nach der WEG-Reform 2020 eines Heranziehungsbeschlusses.

2. Unwiderruflich und als Vollmachtslösung ausgestaltete Abnahmeregelungen sind unwirksam.

3. Mängelrechte kann die GdWE trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums verfolgen, wenn sie dem Bauträger endgültig das Mangelbeseitigungsrecht entzieht.

4. Die Beweislast für die Mangelfreiheit der Werkleistungen trägt gleichwohl der Bauträger.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. nimmt die Bekl. auf Zahlung von Kostenvorschuss zur Beseitigung von Baumängeln am Gemeinschaftseigentum in Anspruch. Die Kl. ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft, deren Mitglieder ihre Wohneinheiten in dem Objekt durch gesonderte Kaufverträge mit Bauverpflichtung von der Bekl. zu 1 erworben haben. Der Umfang der zu erbringenden Bauleistungen ergibt sich aus der der Teilungserklärung beigefügten Baubeschreibung. Zur Abnahme ist in § 6 Abs. 1 der Erwerberverträge u. a. Folgendes bestimmt:

,,Soweit der Käufer nicht persönlich oder durch einen Bevollmächtigten an der Abnahme und Übergabe des Gemeinschaftseigentums teilnimmt, erteilt er dem Verwalter Vollmacht für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums und ist von dem Verwalter vor Abnahme zu verständigen, damit dem Käufer die persönliche Teilnahme ermöglicht wird.“

Die Bekl. zu 2. ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Bekl. zu 1.

Im Zuge der Fertigstellung des Bauvorhabens wurde der TÜV Süd im Rahmen der technischen Abnahme mit der Überprüfung der mangelfreien Erbringung der Leistung beauftragt. Die erste Begehung des Gemeinschaftseigentums fand am 14.10.2010 statt. Hierbei und infolge von Nachbegehungen wurden Mängel festgestellt, die der Bekl. zu 1. angezeigt wurden, mit der Aufforderung, diese fristgemäß zu beseitigen.

Die Kl. zog in der Wohnungseigentümerversammlung vom 12.10.2012 unter TOP3 die den Erwerbern aus ihren Verträgen gegen die Bekl. zu 1. zustehenden Ansprüche auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums an sich. Zugleich wurde beschlossen, diese Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen.

In der Folgezeit hat die Kl. vor dem Landgericht Berlin im Hinblick auf die Mängel ein Selbständiges Beweisverfahren anhängig gemacht.

Mit Schreiben vom 1.6.2018 forderte die Kl. die Bekl. zu 1. unter Bezugnahme auf das Gutachten aus dem Selbständigen Beweisverfahren mit Fristsetzung zum 31.7.2018 auf, die Mängel zu beseitigen. Nachdem die Mängel nicht beseitigt wurden, lehnte die Kl. Nacherfüllung „ernsthaft und endgültig“ ab und verlangt Kostenvorschuss in Höhe von 440.551,50 €.

Die Bekl. bestreiten die Aktivlegitimation der Kl., da das vorgelegte Protokoll der Wohnungseigentümerversammlung unvollständig sei und sich nicht ergebe, dass auch Zahlungsansprüche umfasst seien. Ein Anspruch auf Kostenvorschuss komme mangels Abnahme nicht in Betracht. Mängelrügen im Zusammenhang mit der technischen Abnahme durch den TÜV Süd seien nicht konkret belegt. Die Abnahmereife sei durch den TÜV Süd bestätigt worden, jedenfalls sei wegen der Nutzung des Objektes von einer stillschweigenden Abnahme auszugehen. Einzelne Mängel seien nicht erwiesen.

Die zulässige Klage ist begründet.

I. Die Kl. ist prozessführungsbefugt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, GE 2007, 991 = BGHZ 172, 42 Rn. 20; Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, BauR 2010, 774 Rn. 7 ff. = NZBau 2010, 432) kann eine Wohnungseigentümergemeinschaft im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung die Ausübung der den einzelnen Erwerbern aus den jeweiligen Verträgen mit dem Veräußerer zustehenden Rechte auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen. Sie kann danach insbesondere einen auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gerichteten werkvertraglichen Erfüllungs- oder Nacherfüllungsanspruch an sich ziehen und die gemeinschaftliche gerichtliche Durchsetzung beschließen. Im Prozess kommt der Wohnungseigentümergemeinschaft die Stellung eines gesetzlichen Prozessstandschafters zu. Die sich aus § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2, § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG a.F. ergebende Befugnis besteht selbst dann, wenn nur ein Erwerber noch ein durchsetzbares Recht auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums haben sollte (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 156/13 -, Rn. 17, juris). Diese Grundsätze bleiben durch die WEG-Reform 2020 unberührt, denn sie haben ihre Grundlage nicht erst in dem (gestrichenen) § 10 Abs. 6 WEG a. F. (vgl. BT-Drs. 19/18791, S. 47).

Eine Übertragung der relevanten Mängelansprüche ist im Beschluss vom 12.10.2012 (Anlage K11, K11A) erfolgt. Ohne Erfolg wenden die Bekl. ein, dass keine Zahlungsansprüche erfasst seien, denn die Übertragung der ,,Mängelansprüche“ erfasst selbstredend, nachdem ein solcher nicht ausgenommen worden ist, auch den streitgegenständlichen Kostenvorschussanspruch. Soweit die Bekl. betreffend die Anlage K11 zunächst vermeintliche formelle Mängel der Beschlussfassung eingewendet haben, sind Beanstandungen gegen die daraufhin übermittelte vollständige Beschlussfassung nebst Eigentümerliste in der Anlage K11A nicht mehr erhoben worden.

II. Die Kl. hat gegen die Bekl. zu 1. einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 440.551,50 € gem. §§ 631, 633, 634 Nr. 2, 637 BGB.

1. Bei einem Kaufvertrag mit Bauverpflichtung - wie hier - steht dem Erwerber in Ansehung der Herstellungsverpflichtung das werkvertragliche Gewährleistungsrecht zur Seite.

2. Dass keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt ist, steht der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen nicht entgegen.

2.1 Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist nicht erfolgt. Die Klausel in § 6 Abs.1 der Erwerberverträge, wonach der Verwalter mit der Abnahme bevollmächtigt worden ist, ist wegen unangemessener Benachteiligung gem. § 307 BGB und Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam, weil nicht die Möglichkeit offengelassen wurde, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen und nicht deutlich gemacht wurde, dass die Vollmacht widerruflich ist (BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 -, GE 2016, 1158, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2015 - 10 U 46/14 -, Rn. 83, juris).

Dass die Abnahme sonst wie dadurch wirksam erfolgt ist, dass sämtliche Erwerber zum Abnahmetermin eingeladen und dort zugegen waren, machen die Bekl. bereits nicht mit Substanz geltend. So tragen sie selber nur vor, dass „diverse“ bzw. „einige“ Eigentümer bei der Abnahmebegehung mit dem TÜV Süd zugegen gewesen seien. Nötig gewesen wären aber eine Abnahme durch alle Erwerber. Die Annahme der Bekl., diejenigen Eigentümer, die nicht zum Abnahmetermin erschienen seien, hätten sich von der Verwaltung vertreten lassen und auf ihr Recht zur Teilnahme verzichtet, geht fehl. Denn hier ist zugrunde zu legen, dass die Eigentümer in Folge der Vertragsgestaltung auf eine wirksame Vertretung durch die Verwaltung vertraut haben, an der es aber gerade fehlt. An einen Verzicht der Erwerber wären im Übrigen strenge Anforderungen zu stellen. Dafür, dass sie auch in Ansehung der Unwirksamkeit der Bevollmächtigung der Verwaltung die Befugnis zur Abnahme in die Hände Dritter hätten legen wollen, bestehen keinerlei Anhaltspunkte.

Es liegen auch die Voraussetzungen für eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme des Gemeinschaftseigentums nicht vor, denn die Bekl. haben bereits nicht substantiiert dargetan, dass bereits alle Erwerber die Wohnungen in Gebrauch genommen und die Kaufpreise vollständig gezahlt hatten, bevor erstmals Mängel am Gemeinschaftseigentum gerügt wurden. Da dem Erwerber durch die (unwirksame) Klausel in § 6 Abs. 1 der Erwerberverträge ohnehin suggeriert war, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf dieser Grundlage erfolgt, ist für eine konkludente Abnahme ohnehin kein Raum (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - VII ZR 171/15 -, BGHZ 210, 206-224, Rn. 56).

2.2 Die fehlende Abnahme steht der Geltendmachung von Mängelrechten nicht entgegen. Die Frage, ob dem Besteller vor der Abnahme Mängelrechte zustehen können, wurde in der Vergangenheit kontrovers beurteilt (vgl. zum Meinungsstand nur: Mannteufel in: Werner/Pastor, Der Bauprozess [17. Aufl.], Rn. 2045).

Der Besteller ist allerdings dann berechtigt, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. Ein Abrechnungsverhältnis besteht dagegen dann, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 301/13 -, BGHZ 213, 349-361). So liegt der Fall hier, nachdem die Kl. mit Schreiben vom 1.8.2018 (Anlage K10) und 12.6.2019 (Anlage K20) eine Nacherfüllung endgültig abgelehnt hat.

Im Übrigen hat die Bekl. zu 1. mit der Bestimmung in § 6 Abs. 1 der Erwerberverträge den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 - VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 575, juris Rn. 20 zur Teilabnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums). Sie muss daher als Verwenderin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tragen, dass sie trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelansprüchen konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 - VII ZR 188/13 -, Rn. 26-27 = GE 2016, 1158, juris).

3. Es fehlt auch nicht an der nach § 637 Abs.1 BGB erforderlichen Aufforderung zur Mangelbeseitigung, denn unabhängig davon, ob und inwieweit dies vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens erfolgt ist, ist die Bekl. unstreitig mit Schreiben vom 1.6.2018 und 7.5.2019 erfolglos aufgefordert worden, die im Beweisverfahren festgestellten Mängel zu beseitigen.

4. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist nicht erwiesen, dass die vom Sachverständigen untersuchten Bauleistungen durch die Bekl. mangelfrei ausgeführt worden sind. Die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ist durch die Feststellungen des Sachverständigen hinreichend belegt.

4.1 Aus dem Umstand, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nicht gegeben ist, folgt, dass die Bekl. zu 1. die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit trifft. Denn der Unternehmer trägt vor Abnahme einer Werkleistung stets die Beweislast für deren Mangelfreiheit; dies gilt auch dann, wenn der Besteller vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07, GE 2009, 48 = BauR 2009, 237 Rn. 14, m.w.N.). Eine Erklärungsfrist zu diesem Gesichtspunkt war nicht zu gewähren, die Frage der Abnahme und der Beweislast ist schriftsätzlich eingehend diskutiert worden. Abgesehen davon, dass es sich um einen in Bauprozessen selbstverständlichen Grundsatz handelt, hätte auch im Termin die Gelegenheit bestanden, eine davon abweichende Position darzustellen. Die Rechte der Bekl. und der Streithelfer sind hierdurch ohnehin nicht verkürzt worden, da Beweis erhoben worden ist und sie die Gelegenheit wahrgenommen haben, den Sachverständigen zu seinem Gutachten zu befragen.

4.2 Die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten sind zur Überzeugung des Gerichts auf Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen hinreichend belegt. An die Darlegung zur Anspruchshöhe dürfen bei Kostenvorschussverlangen für die Mängelbeseitigung nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten der Ersatzvornahme. Der Vorschuss ist eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muss (OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Mai 2011 - 9 U 122/10 -, juris).

Als Schätzgrundlage gem. § 287 ZPO reicht die Kostenschätzung des Sachverständigen aus, zumal die Bekl. substantielle Einwände insoweit nicht erhoben hat.

4.3. Im Einzelnen ergibt sich der Anspruch wie folgt: (wird ausgeführt)

Bei Mängelstreitigkeiten der GdWE mit dem Bauträger bedarf es auch nach der WEG-Reform 2020 eines Heranziehungsbeschlusses. Unwiderruflich und als Vollmachtslösung ausgestaltete Abnahmeregelungen sind unwirksam. Mängelrechte kann die GdWE trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums verfolgen, wenn sie dem Bauträger endgültig das Mangelbeseitigungsrecht entzieht. Die Beweislast für die Mangelfreiheit der Werkleistungen trägt gleichwohl der Bauträger.

Das Urteil des Landgerichts Berlin behandelt eine klassische Mangelstreitigkeit zwischen einer WEG und dem Bauträger. Das Landgericht zeigt geradezu mustergültig den Weg auf, wie Mängelrechte der Erwerber effektiv verfolgt werden können.

Spiegelbildlich verdeutlicht das Urteil die Fallstricke und Irrtümer, denen Bauträger auch heute noch, trotz gefestigter Rechtsprechung hierzu, vielfach unterliegen. Vor allem ist und bleibt die Abnahme des Gemeinschaftseigentums für Bauträgergesellschaften der neuralgische Punkt, weshalb es ziemlich riskant – wenn auch häufig zu beobachten – ist, unwirksame Abnahmeklauseln in den Notarverträgen beurkunden zu lassen. Die Entscheidung des Landgerichts Berlin liefert im Grunde für jeden zentralen Streitpunkt derartiger Auseinandersetzungen die passende Fundstelle aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Der Fall

Die Ausgangslage im entschiedenen Fall ist also, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) den Bauträger wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung in einer Vielzahl von Mängeln in Anspruch nimmt. Die Mitglieder der GdWE hatten jeweils Eigentumswohnungen vom Bauträger erworben. Wegen diverser Mängel beschlossen diese im Rahmen einer Eigentümerversammlung, die Mängelansprüche gemeinschaftlich als GdWE zu verfolgen (sog. „Heranziehungsbeschluss“) und leiteten gegen den Bauträger ein Selbständiges Beweisverfahren ein. Nachdem die Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen vorlagen, forderte die GdWE den Bauträger jeweils fristgebunden auf, die Mängel zu beseitigen.

Nachdem der Bauträger dem nicht nachkam, forderte die GdWE Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung und lehnte eine Nacherfüllung endgültig ab. Hierdurch entzog sie dem Bauträger das Recht zur Mangelbeseitigung und erhob hiernach Kostenvorschussklage.

Das Landgericht gibt dem statt und spricht der GdWE Kostenvorschuss gem. §§ 631, 633, 634 Nr. 2, 637 BGB in der beantragten Höhe zu. Bei einem Bauträgervertrag – also einem Kaufvertrag mit Bauverpflichtung – steht dem Erwerber das werkvertragliche Gewährleistungsrecht zur Seite.

Eine GdWE ist anerkanntermaßen zur Prozessführung befugt, wenn sie die den Erwerbern zustehenden Rechte auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums (auch dann, wenn nur noch ein einzelner Erwerber durchsetzbare Ansprüche haben sollte) durch Mehrheitsbeschluss an sich gezogen und die gemeinschaftliche Durchsetzung dieser Rechte beschlossen hat. Sie tritt dann als „Prozessstandschafter“ für die einzelnen Erwerber auf. Diese Beschlussfassung ist auch nach der WEG-Reform 2020 (Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetz - WEMoG) erforderlich. Denn die Möglichkeit der Vergemeinschaftung von Mängelrechten beruht nicht auf dem nunmehr entfallenen § 10 Abs. 6 WEG a.F., sondern auf der vorausgegangenen, vertragsrechtlich geprägten BGH-Rechtsprechung der letzten Jahrzehnte, die somit trotz der Änderungen durch das WEMoG auch weiterhin gilt. Ein solcher Beschluss kann nach dem Landgericht „selbstredend“ sprachlich weit gefasst sein und erfasst dann auch den Kostenvorschussanspruch, selbst wenn dieser nicht explizit im Beschluss der GdWE genannt ist.

Eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums liegt nicht vor. Nach den Abnahmeklauseln in den Bauträgerverträgen (also Allgemeinen Geschäftsbedingungen – AGB – des Bauträgers) war der vom Bauträger eingesetzte Erstverwalter mit der Abnahme bevollmächtigt worden, was wegen eines Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam ist. Den Erwerbern war es nach der Klausel auch nicht möglich, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen, und es wurde auch nicht deutlich, dass die Vollmacht jederzeit gemäß § 168 BGB widerrufen werden konnte.

Außerdem konnte der Bauträger nicht darstellen, dass die Abnahme anderweitig und wirksam durch jeden Erwerber erfolgt ist. Vor allem kann man nicht annehmen, dass diejenigen Erwerber, die dem Abnahmetermin ferngeblieben sind, auf ihr Recht zur Teilnahme verzichtet hätten. Zum einen haben die Erwerber wegen der unwirksamen Abnahmeklausel (fälschlicherweise) auf die Vertretung durch die Verwaltung vertraut. Zum anderen sind an einen Verzicht strenge Anforderungen zu stellen, es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erwerber ihr Abnahmerecht der Verwaltung übertragen hätten, selbst wenn sie die Unwirksamkeit der Abnahmeklausel erkannt hätten.

Es liegt auch keine konkludente Abnahme vor. Hierfür wäre zum einen erforderlich gewesen, dass alle Erwerber die Wohnungen in Gebrauch genommen und die Kaufpreise vollständig gezahlt hätten, bevor erstmals Mängel am Gemeinschaftseigentum gerügt wurden. Schon dies konnte der Bauträger nicht darstellen. Außerdem hätte er den Erwerbern nicht durch die unwirksame Abnahmeklausel suggerieren dürfen, dass die Abnahme auf der Grundlage dieser Regelung erfolgen soll. Auch deshalb scheidet eine stillschweigende Abnahme aus.

Trotz der fehlenden Abnahme kann die GdWE bereits Mängelrechte geltend machen. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Erwerber keine (Nach-) Erfüllung des Vertrags mehr verlangen können und das Vertragsverhältnis in ein sog. Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Hierfür genügt es nicht allein, wenn Kostenvorschuss gefordert wird. Vielmehr muss die GdWE ausdrücklich oder zumindest konkludent zum Ausdruck bringen, unter keinen Umständen mehr mit dem Bauträger zusammenarbeiten zu wollen, der das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat. Vorliegend hat die GdWE tatsächlich jegliche Nacherfüllung endgültig abgelehnt. Außerdem hat der Bauträger mit der Abnahmeklausel den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium infolge der Abnahme durch den Verwalter bereits beendet sei. Er hat es daher hinzunehmen, dass er trotz fehlender Abnahme mit Mängelansprüchen der GdWE konfrontiert wird.

Da keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums vorliegt, trifft den Bauträger die Darlegungs- und Beweislast für die Mängelfreiheit der ausgeführten Werkleistungen. Dies gilt auch dann, wenn die GdWE vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht. Somit hatte sich der Bauträger also zu entlasten, was ihm angesichts der im Selbständigen Beweisverfahren von der GdWE eingeholten Gutachten eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen nicht gelang. Sowohl die Mangelhaftigkeit als auch die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten waren für das Gericht hinreichend belegt, um eine Schätzung gem. § 287 ZPO vornehmen zu können.

Als Fazit kann man also festhalten, dass der Bauträger sich durch eine unwirksame Abnahmeklausel mehr Probleme schafft, als dies für auf den ersten Blick erkennbar ist. Denn gleichgültig, ob er tatsächlich beabsichtigt, die Erwerber durch eine solche Klausel zu benachteiligen oder nicht: Hieraus folgen ganz erhebliche Folgeprobleme und Haftungslücken. Denn mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums läuft nach ständiger Rechtsprechung die fünfjährige Gewährleistungszeit der Erwerber gar nicht erst an. Zugleich verjähren dem Bauträger jedoch die Mängelansprüche gegen die am Bau beteiligten Handwerker, Architekten und Bauüberwacher, da die Abnahmen in diesen Vertragsverhältnissen sehr viel einfacher feststellbar sind. Im Verhältnis zu Lieferanten von Baumaterial verjähren die Ansprüche ohnehin deutlich früher. In jedem Fall wird das Ziel des Bauträgers verfehlt, Haftungslücken zu vermeiden. Dieser ist regelmäßig bestrebt, eine „Durchgängigkeit“ der Vertragsverhältnisse mit der Möglichkeit der Regressierung zu erreichen. Macht die GdWE also erst nach (vermeintlichem) Ablauf der fünfjährigen Gewährleistung Mängelansprüche gegen den Bauträger geltend, kann dieser sich seinerseits nicht mehr bei den Baubeteiligten schadlos halten.

Darüber, ob die GdWE in zeitlicher und finanzieller Hinsicht gut beraten ist, ein Selbständiges Beweisverfahren einzuleiten oder nicht, kann man trefflich streiten. Dies wird stark einzelfallabhängig sein und in erster Linie davon abhängen, ob der GdWE bereits ein tragfähiges Privatgutachten vorliegt oder nicht. Entscheidungen wie die vorliegende werden zunehmend dazu führen, dass Eigentümergemeinschaften vermehrt dazu übergehen, sogleich Kostenvorschuss auf der Grundlage von Mangelbehauptungen in einem Privatgutachten geltend zu machen, und sich darauf verlassen, dass der Bauträger ihr bei unwirksamer Abnahme das Gegenteil beweisen muss. Die in der Regel hohen Kosten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen hat er dann vorzufinanzieren, obwohl die Mangelbehauptungen einem mehr oder weniger belastbaren Privatgutachten entstammen. Vorliegend hat sich die GdWE für die aufwendigste, aber auch sicherste Variante des Selbständigen Beweisverfahrens entschieden. Umso erstaunlicher, dass der Bauträger dennoch nicht auf die anschließende Aufforderung zur Mangelbeseitigung reagiert hat. Sinn und Zweck eines jeden Selbständigen Beweisverfahrens ist schließlich, entweder einen Vergleich oder aber ein streitiges Klageverfahren vorzubereiten.

Die zugrunde liegenden Sachverhalte sollen also abschließend und weitestgehend „gerichtsfest“ durch einen vom Gericht bestellten und somit objektiven, öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen aufgeklärt werden. Dieser Gedanke wird oft missverstanden, sodass es letztlich doch noch zu einem Klageverfahren kommen muss. Die Entscheidung veranschaulicht aber auch, dass es dem Bauträger im streitigen Verfahren regelmäßig nicht gelingt, die in einem solchen Verfahren festgestellten Mängel und/oder die voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten zu widerlegen – von groben Fehlern des Sachverständigen und einem hierauf gestützten Obergutachten gem. § 412 ZPO einmal abgesehen.

Lässt der Bauträger die zur Mangelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos verstreichen, riskiert er darüber hinaus, dass ihm das Recht zur Mangelbeseitigung entzogen wird. Er sieht sich dann trotz fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums den Mängelansprüchen der GdWE ausgesetzt und hat nicht einmal mehr die Möglichkeit zur Nachbesserung in kostensparender Eigenregie. Nicht selten fallen die vom Sachverständigen ermittelten Mangelbeseitigungskosten deutlich höher aus, als wenn der Bauträger selbst entweder die verantwortlichen Nachunternehmer zur Mangelbeseitigung herangezogen oder aber die Ersatzvornahme finanziert hätte, um die GdWE schadlos zu stellen.

Hinzu kommen die vom Bauträger letztlich zu tragenden Kosten beider Verfahren und der Umstand, dass ein auf Zahlung von Kostenvorschuss gerichtetes Urteil lediglich eine vorläufige Zahlung vorsieht, über die nach der Mangelbeseitigung abgerechnet werden muss. Liegen die tatsächlichen Kosten dann oberhalb der Urteilssumme, ist es für die GdWE ein Leichtes, auf der Grundlage des bereits erstrittenen Titels weitere Nachforderungen zu stellen – unnötige Risiken, die der Bauträger im Vertrauen auf die Unwägbarkeiten eines Zivilprozesses nicht eingehen sollte.

RA Christian Hippel – WIR Wanderer und Partner