Mangelfolgeschaden

Mangelfolgeschaden; Privatgutachten; Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln; Hauswartskosten; Vorerfassung; Nutzergruppen, Heizkosten; Höhe des Zurückbehaltungsrechtes; unterschiedliche Warmwasserversorgung; Elektrodurchlauferhitzer; Vorwegabzug für Instandhaltung und Hauswartskosten

1. Zu dem gem. § 536 a Abs. 1 ersatzfähigen Mangelfolgeschäden gehören auch die Kosten eines zur Feststellung der Mängel eingeholten Privatgutachtens.

2. Das Zurückbehaltungsrecht des Mieters wegen Mängeln der Mietsache besteht in Höhe des Drei- bis Fünffachen der Minderungsquote.

3. Ist in der Betriebskostenabrechnung der Abzug für Instandhaltungs- und Verwaltungskosten von den eingestellten Hauswartkosten ohne nähere Erläuterung lediglich mit „Aufwand Ins.haltg. Hauswart" bezeichnet, sind die Kosten für die Hauswartstätigkeit insgesamt nicht umlegbar.

4. Eine Vorerfassung i. S. v. § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV ist notwendig, wenn die im Neubauteil eines Eckhauses befindlichen Mieteinheiten über eine zentrale Warmwasserversorgung verfügen, während die Versorgung mit Warmwasser im Altbauteil anhand von Elektrodurchlauferhitzern erfolgt.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Die Kl. nehmen die Bekl. als Gesamtschuldner auf Zahlung rückständigen Mietzinses und auf Begleichung abgerechneter Nebenkosten in Anspruch.

Die Kl. sind Vermieter, die Bekl. Mieter der im 3. Obergeschoss rechts gelegenen Wohnung G.straße in Berlin.

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Bekl. als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl. 3.355,41 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Kl. hätten einen Anspruch auf Zahlung rückständigen Mietzinses in Höhe von 1.621,39 € betreffend den Zeitraum von September 2003 bis einschließlich Juni 2005. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Bekl. allein wegen der einen Mangel der Mietsache darstellenden Geräuschimmissionen zur Minderung des Mietzinses berechtigt seien. Dies rechtfertige eine Minderungsquote von 15 %. Die Risse in der Wand und im Parkett würden nur einen optischen Mangel begründen und stellten keinen den Gebrauch der Mietsache beeinträchtigenden Mangel dar. Auch würde die Tatsache, dass die Dunstabzugshaube in der fensterlosen Küche ein Auftreten von Geruchsbelästigungen im benachbarten Zimmer nicht gänzlich unterbinde, keinen zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietsache darstellen. Einer Berechtigung zur Mietminderung wegen nur unzureichender Beheizbarkeit des 2. Zimmers bis Juli 2005 stehe entgegen, dass es an konkretem Vortrag der Bekl. zu den während der Heizperiode erreichbaren Temperaturen mangele. Zudem habe es bis zu dem Schreiben vom 23. Februar 2005 an einer Mängelanzeige gefehlt. Die Flächenabweichung zwischen der mietvertraglich vereinbarten Größe der Mietwohnung von 83,10 m2 und der durch Neuvermessung ermittelten Größe von 80,78 m2 stelle keinen zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietsache dar, da sie lediglich knapp 3 % betrage. Zudem hätten die Kl. einen Anspruch auf Zahlung von 1.734,02 € aus den Betriebskostenabrechnungen 2002 bis 2005. Diese seien jeweils ordnungsgemäß erstellt worden. Dem stehe weder die Tatsache entgegen, dass die Hausgrundstücke G.straße und T.straße zu einer Wirtschaftseinheit zusammengefasst worden seien, noch dass ein Vorwegabzug für Betriebskosten betreffend die im Eckhaus befindlichen Gewerbeflächen - ein Rewe-Supermarkt und eine Arztpraxis - unterblieben sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Bekl. Sie machen wegen der Lärmbeeinträchtigung ein der Fälligkeit des Mietzinsanspruchs entgegen stehendes Zurückbehaltungsrecht in Höhe des 3fachen monatlichen Minderungsbetrages geltend und errechnen sich ein solches in Höhe von 1.512 € hinsichtlich der Mietzinsforderungen von September bis Dezember 2003, ein solches in Höhe von 4.599 € hinsichtlich der Mietzinsforderungen von Januar bis Dezember 2004 und für das Jahr 2005 ein solches in Höhe von 2.364 €. Die Rissbildung stelle nicht nur eine optische Beeinträchtigung dar und rechtfertige eine weitere Mietminderung. Entsprechendes habe für die von der Küche ausgehende Geruchsbeeinträchtigung und die bis Juli 2005 verminderte Beheizbarkeit des 2. Zimmers zu gelten. Die Kosten des von ihnen beauftragten Privatsachverständigen seien als notwendige Kosten erstattungsfähig, da sich die Kl. zum Zeitpunkt der Beauftragung seit geraumer Zeit mit der Mängelbeseitigung in Verzug befunden hätten. Die Kl. hätten auch keinen Anspruch auf Nachzahlung abgerechneter Betriebskosten, da die die Zeiträume 2002 bis 2005 betreffenden Abrechnungen nicht den Mindestanforderungen genügen würden. Die Voraussetzungen zur Bildung einer Wirtschaftseinheit, bestehend aus den Häusern T.straße und G.straße, lägen nicht vor. Auch sei der Verteilerschlüssel hinsichtlich aller Kostenpositionen nicht nachvollziehbar. (...)

II. A. 1. Die Berufung hat Erfolg, soweit die Bekl. rügen, das Amtsgericht habe den Bestand der von ihnen zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung in Höhe von 174 € mangels Erforderlichkeit der Beauftragung des Privatsachverständigen zu Unrecht verneint.

a. Die infolge der Beauftragung des Privatsachverständigen entstandenen Kosten in Höhe von 174 € stellen einen ersatzfähigen Schaden i. S. d. § 536 a Abs. 1 BGB dar. Denn diese Vorschrift erfasst neben den unmittelbar durch den Mangel der Mietsache verursachten Schäden auch - wie das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat - sog. Mangelfolgeschäden, zu denen auch Kosten der Rechtsverfolgung, und damit auch solche aus der Tätigkeit von Privatsachverständigen, zu zählen sind (Kinne/Schach/Bieber - Schach, 5. Aufl. § 536 a Rn. 7 m. w. N.).

b. Die Feststellung des Amtsgerichts, die Gutachterkosten seien nicht ersatzfähig, da die Beauftragung des Privatsachverständigen - zu Zwecken der Beweissicherung - nicht erforderlich gewesen sei, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Allein die Rechtshängigkeit des von den Parteien vor dem Amtsgericht Schöneberg zum Geschäftszeichen 19 C 577/03 geführten Rechtsstreits, in dem sich die Bekl. ebenfalls auf Mängel der Mietsache in Gestalt von Rissen in Parkett und Wänden sowie auf Lärmbeeinträchtigungen berufen haben, vermag die Feststellung, die Beauftragung eines Privatsachverständigen sei nicht erforderlich gewesen, nicht zu rechtfertigen. Denn zum Zeitpunkt der Beauftragung des Privatsachverständigen seitens der Bekl. hatte das Amtsgericht Schöneberg in vorgenanntem Rechtsstreit über die Erhebung entsprechenden Beweises nicht entschieden. Dass mit einer solchen Beweiserhebung zu rechnen war, haben die Kl. nicht behauptet. Auch hat das Amtsgericht nicht weiter ausgeführt, aus welchen Gründen hiermit „nach Lage der Akten" zu rechnen war.

2. Die Berufung hat zudem Erfolg, soweit die Bekl. rügen, das Amtsgericht habe entgegen § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Fälligkeit des erkannten Mietzinsanspruchs der Kl. bejaht. Die angegriffene Entscheidung beruht auf dieser Rechtsverletzung i. S. v. §§ 513, 546 ZPO, da diese entgegen § 274 BGB eine Verurteilung zur Leistung rückständigen Mietzinses Zug-um-Zug gegen Beseitigung des festgestellten andauernden Mangels der Mietsache nicht enthält und auch ein auf Verzug gründender Zinsanspruch nicht gerechtfertigt ist.

a. Der Fälligkeit des Mietzinsanspruchs steht entgegen, dass die Bekl. bis zur Beseitigung des Mangels der Mietsache in Gestalt der vom Treppenhaus ausgehenden Geräuschemissionen gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB berechtigt sind, einen Teil des Mietzinses zurückzuhalten, der den erkannten Betrag rückständigen Mietzinses in Höhe von insgesamt 1.621,39 € übersteigt.

Die Höhe des von den Bekl. geltend gemachten, gemäß § 274 BGB zur Zug-um-Zug Verurteilung führenden Zurückbehaltungsrechts in Höhe des dreifachen Minderungsbetrages begegnet keinen rechtlichen Bedenken. So ist anerkannt, dass sich das Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf § 320 Abs. 2 BGB auf das Drei- bis Fünffache der Minderungsquote beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05 -, GE 2007, 843; Kinne/Schach/Bieber - Schach 5. Auflage § 536 Rn. 13 m. w. N.).

Bei einer Minderungsquote von 15 % errechnet sich für den Zeitraum von September 2003 bis Dezember 2003 ein monatliches Zurückbehaltungsrecht in Höhe von monatlich 378 € (3 x 126 €), mithin insgesamt ein solches in Höhe von 1.512 €. Für den Zeitraum von Januar 2004 bis Dezember 2004 errechnet sich Zurückbehaltungsrecht in Höhe von monatlich 383,25 € (3 x 127,75 €), mithin insgesamt ein solches von 4.599 €. Bei einem monatlichen Minderungsbetrag in Höhe 131,50 € im Jahr 2005 errechnet sich ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von monatlich 394,50 €, insgesamt ein solches in Höhe von 2.364 €.

b. Das Urteil war auch hinsichtlich der Zinsentscheidung abzuändern. Zinsen auf den erkannten Mietzinsrückstand stehen den Kl. unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nicht zu, da bereits das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB den Eintritt des Schuldnerverzugs hindert (BGHZ 84, 44). Demgemäß haben die Kl. mangels Fälligkeit des Mietzinsanspruchs keinen Anspruch auf Verzugszinsen, solange das auf dem Mangel der Mietsache gründende Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht.

3. Die Berufung hat auch Erfolg, soweit die Bekl. rügen, zu Unrecht zur Zahlung abgerechneter Betriebskosten aus den Zeiträumen 2002 bis einschließlich 2005 in Höhe von 1.734,02 € verurteilt worden zu sein. Dabei kann dahinstehen, ob die Rüge der Bekl., die Abrechnung der Betriebskosten des aus einem Altbauteil und einem Neubauteil bestehenden Eckhauses T.straße, G.straße könne nicht einheitlich erfolgen, da es keine Wirtschaftseinheit bilde, zutreffend ist. Ebenso kann dahinstehen, ob ein Vorwegabzug wegen der im Wohngebäude vorhandenen Gewerbeeinheiten - ein Rewe-Supermarkt und eine Arztpraxis - fehlerhaft unterblieben ist. Die Rüge der Bekl., zu Unrecht zur Zahlung abgerechneter Betriebskosten worden zu sein, hat Erfolg, da zum einen die Heizkostenabrechnung aus sich heraus nicht nachvollziehbar ist und zum anderen die Umlagefähigkeit der den Bekl. in Rechnung gestellten Hauswartskosten nicht festgestellt werden kann.

a. Heizkostennachzahlungen können die Kl. nicht mit Erfolg geltend machen, da deren Betriebskostenabrechnungen 2002 bis 2005, denen jeweils Heizkostenabrechnungen der Fa. ... beigefügt waren, ein fehlerhafter Verteilerschlüssel zugrunde gelegt worden ist.

Es liegt ein Fall des § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV vor. Nach dieser Vorschrift, die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - vorliegend gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HeizkV Anwendung findet, sind dann, wenn der Verbrauch der von einer Anlage i. S. d. § 1 Abs. 1 HeizkV versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst wird, zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind hier erfüllt. Es liegen unterschiedliche Ausstattungen vor, da die im Neubauteil befindlichen Mieteinheiten über eine zentrale Warmwasserversorgung verfügen, während die Versorgung mit Warmwasser im Altbauteil G.straße anhand von Elektrodurchlauferhitzern erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07 -, GE 2008, 1120 für den Fall einer teils durch Wärmezähler, teils durch an Heizkörpern befestigter Heizkostenverteiler erfolgten Verbrauchserfassung). Demgemäß reicht es nicht aus, wenn für die dem Altbauteil zugerechnete Wohnung der Bekl. eine Berechnung von Kosten der Warmwasserversorgung unterbleibt; vielmehr wäre der Energiebedarf der Mieteinheiten unterschiedlichen Ausstattungsstandes getrennt zu erfassen gewesen.

b. Nach § 3 Abs. 4 Nr. 10 des Mietvertrages vom 15. März 1999 sind auch die Kosten des Hauswarts umlagefähig. Zu den umlagefähigen Kosten für den Hauswart gehören die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die der Eigentümer dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betrifft (Nr. 14 Satz 1 der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990, BGBI. I, S. 2178 - II. BV; ab dem 1. Januar 2004: § 2 Nr. 14 Halbs. 1 der Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003, BGBI. I, S. 2346 - BetrKV). Danach sind die Kosten für den Hauswart, die der Instandhaltung und Instandsetzung sowie Verwaltungstätigkeiten zuzurechnen sind, nicht umlagefähig. Davon ist die Kl. in den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen im Ansatz zutreffend ausgegangen. Der Vermieter muss die Kosten der umlagefähigen Hauswartstätigkeit einerseits und die nicht umlagefähigen Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten andererseits nachvollziehbar aufschlüsseln, so dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können (BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07 -, NJW 2008, 1801). Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Vermieter.

An einer solchen Aufschlüsselung der umlagefähigen Kosten der Hauswartstätigkeit einerseits und den nicht umlagefähigen Verwaltungs-, lnstandhaltungs- und Instandsetzungskosten mangelt es vorliegend. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2002 lässt jedwede Unterteilung der 193,99 € ausmachenden Kosten der Hauswartstätigkeit vermissen. Die Abrechnungen der Betriebskosten für die Jahre 2003, 2004 und 2005 weisen zwar die Gesamtkosten der Hauswartstätigkeit und der Reinigung auf und bringen den auf die Instandhaltung entfallenden Aufwand der Hauswartstätigkeit in Abzug. Eine aus sich heraus verständliche Aufschlüsselung der umlagefähigen Kosten der Hauswartstätigkeit und der nicht umlagefähigen Kosten enthalten die vorgenannten Betriebskostenabrechnungen aber nicht. Insbesondere kann aus der jeweils in Abzug gebrachten Kostenposition „Aufwand Inst.haltg. Hauswart" nicht geschlossen werden, dass die in Rechnung gestellten Hauswartskosten - für 2003 und 2004 jeweils 471,87 € und für 2005 476,08 € - insgesamt umlagefähig sind. Dem steht bereits entgegen, dass aus den Abrechnungen nicht ersichtlich ist, dass neben Instandhaltungskosten auch Verwaltungskosten und Instandsetzungskosten in Abzug gebracht worden sind.

Nach Abzug der jeweiligen abgerechneten Heizkosten und Kosten für die Hauswartstätigkeit verbleibt bei keiner der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen ein von den Bekl. gesamtschuldnerisch auszugleichender Nachzahlungsbetrag.

B. Die weitergehende Berufung der Bekl. hat keinen Erfolg. Die Bekl. rügen ohne Erfolg, das Amtsgericht habe weitere zur Minderung der Miete berechtigende Mängel der Mietsache fehlerhaft verneint.

1. Das Amtsgericht hat die zur Minderung der Miete rechtfertigende Mängeleigenschaft der Risse in Wänden und dem Parkett mit zutreffender Begründung verneint. Die Bewertung des Amtsgerichts, die Risse würden allein einen optischen und nicht den Gebrauch der Mietsache beeinträchtigenden Mangel begründen, begegnet keinen Bedenken. Auch hat das Amtsgericht die getroffene Feststellung hinreichend begründet.

2. Auch vermag die Tatsache, dass die Dunstabzugshaube in der fensterlosen, innenliegenden Küche ein Auftreten von Geruchsbelästigungen im benachbarten Zimmer nicht gänzlich unterbindet, einen den vertragsmäßigen Gebrauch der Mietwohnung beeinträchtigenden Mangel zu begründen. Dem steht - wie das Amtsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt hat - bereits entgegen, dass dieser Zustand bereits bei Vertragsschluss bestanden hat.

3. Die Bekl. rügen auch ohne Erfolg, das Amtsgericht habe fehlerhaft eine einen Mangel begründende unzureichende Beheizbarkeit des 2. Zimmers bis Juli 2005 verneint. Die Feststellung des Amtsgerichts, die Bekl. hätten einen solchen Mangel bereits nicht hinreichend dargelegt, trifft zu. So fehlt jeder Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Bekl. zu den während der Heizperiode in diesem Zimmer erzielbaren Innentemperaturen.

4. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch die Abweichung der mietvertraglich vereinbarten von der tatsächlichen Wohnungsgröße einen Mangel der Mietsache i. S. v. § 536 BGB nicht zu begründen vermag. Dem steht entgegen, dass das Ergebnis der Flächenvermessung die im Mietvertrag vereinbarte Fläche nicht um mehr als 10 % übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03 -, GE 2004, 680; Urteil vom 24. März 2004 -VIII ZR 295 -, GE 2004, 682).

Der Mieter kann auch die Kosten eines zur Feststellung von Mängeln eingeholten Privatgutachtens ersetzt verlangen und hat ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Drei- bis Fünffachen der Minderungsquote. Der Abzug für Instandhaltungs- und Verwaltungskosten von den eingestellten Hauswartkosten muss nachvollziehbar erläutert werden. Erfolgt die Warmwasserversorgung einer Nutzergruppe durch die zentrale Warmwasserversorgung, die einer anderen Nutzergruppe dagegen anhand von Elektrodurchlauferhitzern, ist eine Vorerfassung i. S. v. § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV notwendig.

Der Vermieter nahm die Mieter auf Zahlung rückständiger Miete und auf Begleichung abgerechneter Betriebskosten in Anspruch. Diese beriefen sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen verschiedener Mängel, rechneten mit einem Anspruch auf Ersatz der Kosten des zur Feststellung der Mängel eingeholten Privatgutachtens auf und rügten, die Abrechnung der Betriebskosten für das Eckhaus, in dem ihre Wohnung lag, könne nicht einheitlich erfolgen, da es keine Wirtschaftseinheit bilde und ein Vorwegabzug wegen der im Wohngebäude vorhandenen Gewerbeeinheiten fehlerhaft unterblieben sei. Das Amtsgericht verurteilte im Wesentlichen antragsgemäß, wogegen sich die Berufung der Beklagten richtete.

Das Landgericht gab der Berufung im Wesentlichen statt. Der von dem Mieter zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Ersatz der Kosten des zur Feststellung von Mängeln eingeholten Privatgutachtens sei begründet, weil es sich um einen Mangelfolgeschaden gehandelt habe. Der Mieter sei auch berechtigt gewesen, ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Drei- bis Fünffachen der Minderungsquote geltend zu machen, so dass er insoweit zur Zahlung nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung der Mängel zu verurteilen gewesen sei. Da der Abzug für Instandhaltungs- und Verwaltungskosten von den eingestellten Hauswartkosten in der Betriebskostenabrechnung nicht nachvollziehbar erläutert worden sei, stehe dem Vermieter insoweit kein Anspruch zu. Heizkostennachzahlungen könne der Vermieter nicht geltend machen, da den Heizkostenabrechnungen ein fehlerhafter Verteilerschlüssel zugrunde gelegt worden sei; da die Warmwasserversorgung einer Nutzergruppe durch die zentrale Warmwasserversorgung, die einer anderen Nutzergruppe dagegen anhand von Elektrodurchlauferhitzern erfolgt sei, sei eine Vorerfassung i. S. v. § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV notwendig gewesen, die nicht erfolgt sei.

§ 5 Abs. 2 Satz 1 HeizkV schreibt die Vorerfassung nur vor, wenn der Verbrauch der von einer Anlage i. S. d § 1 Abs. 1 versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Darum ging es aber in dem vom LG Berlin entschiedenen Fall nicht, sondern um die unterschiedliche Versorgung der Nutzer mit Warmwasser, nämlich einmal aus der Warmwasserversorgung, das andere Mal anhand von Elektrodurchlauferhitzern. In dem vom BGH (Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07 -, GE 2008, 1120) entschiedenen Fall dagegen erfolgte die Versorgung sämtlicher Einheiten mit Fernwärme, deren Verbrauch lediglich mit unterschiedlichen Ausstattungen erfasst wurde, nämlich derjenige der Gewerbeeinheiten mit Wärmezählern und derjenige der Wohnungen mit Heizkostenverteilern. Daher ist fraglich, ob die Entscheidung des BGH für den vom LG Berlin entschiedenen Fall herangezogen werden kann. Selbst wenn eine unterschiedliche Vorerfassung notwendig gewesen wäre, wäre die Betriebskostenabrechnung nicht formell unwirksam, sondern hätte der Mieter nur das Kürzungsrecht des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV (so BGH, aaO. unter II. 2, c Rn. 27).