Mangelbeseitigung

Mangelbeseitigung; Kostenvorschuss

Der Mieter, der nach § 538 Abs. 2 BGB berechtigt ist, den Mangel der Mietsache selbst zu beseitigen, kann vom Vermieter regelmäßig einen Vorschuß in Höhe der voraussichtlich zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten verlangen.

I. Die Zivilkammer 61 des Landgerichts Berlin hat dem Senat durch Beschluß vom 5. November 1987 (GE 1988, 95) folgende Rechtsfrage vorgelegt:

Ist der Mieter berechtigt, in Höhe seiner voraussichtlichen Aufwendungen gemäß § 538 Abs. 2 BGB vom Vermieter einen Vorschuß zu verlangen?

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kl. als Mieter verlangt von der Bekl. als Vermieterin Vorschuß in Höhe seiner voraussichtlichen Kosten für die beabsichtigte Beseitigung von Schimmelpilzbefall im Wohnzimmer und im Schlafzimmer seiner Wohnung in Höhe von 1.235,32 DM mit Zinsen.

Zur Begründung der Vorlage hat das Landgericht ausgeführt:

"Die Kammer bejaht die Mängelbeseitigungspflicht der Bekl. Sie sieht die Bekl. auch als mit der Mängelbeseitigung in Verzug an. Sie beabsichtigt, die Berufung des Kl. gegen das die Klage insoweit abweisende Urteil des Amtsgerichts gleichwohl zurückzuweisen, sieht sich daran aber gehindert durch das Urteil des BGH vom 11. April 1984 - NJW 85, 267 [268], wo es unter II 1 c heißt, zum Tatbestand des § 538 Abs. 2 BGB vertrete der BGH in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß der zur Ersatzvornahme Berechtigte einen Anspruch auf Leistung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten habe. Diese Auffassung stützt der BGH, wie dessen Urteil vom 7. Mai 1971 - NJW 71, 1450 (1451) ergibt, ausschließlich auf "ein Gebot der Billigkeit". Dem möchte die Kammer nicht folgen. Der Mieter hat nämlich die Möglichkeit, den Vermieter auf Instandsetzung (Mängelbeseitigung) gerichtlich in Anspruch zu nehmen, notfalls auf Grund eines seiner Klage stattgebenden Urteils gemäß § 887 Abs. 1 der ZPO sich zur Ersatzvornahme ermächtigen und den Vermieter gemäß § 887 Abs. 2 der ZPO zur Zahlung des Vorschusses "verurteilen" zu lassen. Ihm ist folglich nicht unmöglich, die Mangelfreiheit der Mietsache herbeizuführen, ohne eigene Mittel einzusetzen.

Der hier aufgezeigte Weg belastet den Mieter auch nicht unbillig. Denn einen Rechtsstreit muß er in beiden Fällen führen, um zu Geldmitteln zu kommen. In beiden Fällen muß er notfalls vollstrecken.

Die Bejahung eines in § 538 Abs. 2 des BGB nicht normierten Anspruchs auf Vorschuß erscheint demzufolge aus dem Gebot der Billigkeit nicht herleitbar. Diese Bestimmung setzt voraus, daß der Mieter bereits Aufwendungen hatte. Scheut der Mieter Aufwendungen oder kann er solche nicht machen, ist er, wie bereits dargelegt, auf den Weg der §§ 536 BGB, 887 der ZPO angewiesen. Wäre dieser Weg "unbillig", wäre er gesetzlich nicht vorgesehen.

Selbst wenn man der Ansicht wäre, die Kammer ist dieser Ansicht nicht, ein Mieter könne dem Vermieter über § 326 des BGB die Erfüllung seiner Pflicht zur Beseitigung von Mängeln verwehren, hätte der Mieter keinen Anspruch auf Zahlung gegen den Vermieter aus unterlassener Instandsetzung. Denn ihm ist kein Schaden an der Mietsache entstanden, da er deren Eigentümer nicht ist. Eine im Sinne des BGH auslegungsfähige vereinbarte Ersatzvornahmeberechtigung, aus welcher der Instandsetzungspflichtige unter bestimmten Voraussetzungen nicht mehr berechtigt sein sollte, den Instandsetzungsanspruch noch selbst zu erfüllen, liegt hier ohnehin nicht vor.

Der Vorschußanspruch würde zudem in sich zusammenbrechen, sobald der Vermieter seinen Verzug beendet, indem er die Ausführung der Instandsetzungsarbeiten in einer den Annahmeverzug des Mieters begründenden Weise anbietet. Dazu genügt gemäß § 295 S. 1 des BGB ein wörtliches Angebot. Sollte der Vermieter in dem auf Vorschußzahlung gerichteten Rechtsstreit so verfahren, wäre der Mieter seinem Ziel, zu Geldmitteln zu kommen, keinen Schritt näher gekommen. Er müßte den Vermieter erneut in Verzug setzen. Die Rechtslage würde sich alleine auf Grund von Erklärungen ständig ändern können, während das Interesse des Mieters allein darin liegt, daß der Vermieter Handlungen vornimmt, durch welche der Mangel beseitigt wird.

Die Klage aus § 536 des BGB dagegen setzt Verzug nicht voraus. Ein wörtliches Angebot des Vermieters wäre auf den Rechtsstreit ohne negativen Einfluß für den Kl., würde die Verurteilung in der Regel sogar beschleunigen. Der Mieter käme auf diesem Wege seinem Ziel der Mängelbeseitigung erheblich näher. Er braucht auch nur das Ziel (Beseitigung bestimmter vertragswidriger Zustände) einzuklagen und kann - und muß - dem Vermieter überlassen, durch welche Maßnahmen dieser den Erfolg herbeiführt. Bei der Vorschußklage dagegen müßte der Mieter einen Kostenvoranschlag vorlegen. Etwaige preiswertere Alternativen wären, da es ohnehin "nur" um einen Vorschuß geht, ohne Bedeutung. Klagt der Mieter aber nur einen Teil des Vorschußanspruchs ein, dann wäre selbst ein Kostenvoranschlag möglicherweise nicht erforderlich. Nach Ansicht der Kammer kann auch nicht außer Betracht bleiben, daß, selbst wenn man einen Vorschußanspruch dem Besteller eines Werkes aus § 633 Abs. 3 des BGB zuerkennen müßte - im Gesetz ist er nicht normiert -, die Interessenlage im Verhältnis Mieter-Vermieter anders ist. Der Besteller ist nämlich in aller Regel Eigentümer des bestellten Werkes und der mangelbeseitigungspflichtige Werkunternehmer hat nur ein Besitzrecht daran nur zwecks Herstellung oder Beseitigung von Mängeln. Dagegen ist vorliegend der mangelbeseitigungspflichtige Vermieter in aller Regel gleichzeitig Eigentümer der mangelhaften Sache, während dem Mieter durch § 542 BGB die Möglichkeit eingeräumt ist, sich bei Fortbestand erheblicher Mängel sofort von dem Mietbesitz zu lösen und die mangelhafte Sache dem Vermieter zurückzugeben.

Die Kammer hält für den Fall, daß sie nach Ansicht des Kammergerichts mit ihrer beabsichtigten Entscheidung von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes oder eines Oberlandesgerichtes nicht abweichen würde, - etwa weil vorliegend der Mieter, der zur Ersatzvornahme Berechtigte ist, im Falle des BGH NJW 1985, 267 das dagegen der Verpächter war - die vorgelegte Rechtsfrage auch für grundsätzlich bedeutsam. Denn Klagen von Mietern auf Vorschuß aus § 538 Abs. 2 des BGB häufen sich unter Hinweis auf das vorgenannte Urteil des BGH vom 11. April 1984 zusehends und werden, soweit der Kammer bekannt, von den anderen Mietberufungskammern des Landgerichts Berlin anders als von der vorlegenden Kammer entschieden. So auch Sternel, Mietrecht, 2. Aufl. (1979), Rdn. II, 394; Wolf/Ecker, Handbuch des gewerblichen Miet- und Pachtrechts, 4. Aufl. (1984), Rdn. 89; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 3. Aufl. (1986), Rdn. 12 zu § 538 BGB; Münchener Kommentar (Voelskow), 1980, Rdn 47 zu § 538 BGB; RGRK - Gelhaar, 12. Aufl. (1978), Rdn. 23 zu § 538 BGB; sämtlich unter Hinweis auf mindestens eine der beiden erwähnten Entscheidungen des BGH."

II. 1. Die Vorlage ist als Divergenzvorlage gem. Art. III Abs. 1 des 3. MietÄndG zulässig, weil das Landgericht mit der von ihm beabsichtigten Entscheidung von der des Bundesgerichtshofes vom 7. Mai 1971 (BGHZ 56, 136) abweichen würde. In diesem Urteil hat der BGH für den Anwendungsbereich des § 538 Abs. 2 BGB entschieden, daß der Gläubiger des Mangelbeseitigungsanspruchs, der berechtigt ist, den Mangel selbst zu beseitigen, dafür einen Vorschuß in Höhe der voraussichtlichen Kosten verlangen kann.

2. a) Der Senat beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage so, wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich ist. Er folgt damit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach in den Fällen von § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, § 538 Abs. 2, § 633 Abs. 3 BGB der zur Ersatzvornahme Berechtigte einen Anspruch auf Leistung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten hat (BGH in NJW 1985, 267, 268 = LM § 535 BGB Nr. 86).

Dieser Vorschußanspruch ist von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Kostenerstattungsanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, § 633 Abs. 2 BGB aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB in Anlehnung an § 669 BGB entwickelt worden (BGHZ 68, 372, 378), und zwar zunächst zu § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (BGHZ 47, 272; BGHZ 54, 244, 247; BGHZ 61, 28, 30) und dann auf § 538 Abs. 2 BGB (BGHZ 56, 136) und § 633 Abs. 2 BGB (BGHZ 68, 372, 378) übertragen worden. Letztlich leitet sich der Kostenvorschußanspruch aus dem Mangelbeseitigungsanspruch her (BGHZ 66, 138, 140).

Dabei hat der Bundesgerichtshof nicht etwa den im Vorlagebeschluß ins Feld geführten Umstand übersehen, daß der Gläubiger des Mangelbeseitigungsanspruchs einen Titel gegen den Schuldner auf Beseitigung des Mangels erwirken und die Vorauszahlung der zu erwartenden Kosten gemäß § 887 Abs. 2 ZPO erzwingen könnte (BGHZ 68, 372, 377). Gleichwohl hat er dem zur Ersatzvornahme berechtigten Gläubiger einen Vorschußanspruch zugebilligt.

Der Senat sieht keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Durch sie ist in richterlicher Rechtsfortbildung der Vorschußanspruch entwickelt und dem Aufwendungsersatzanspruch vorgeschaltet worden (BGHZ 56, 136, 141). b) Die Bedenken der vorlegenden Kammer des Landgerichts gegen diese Rechtsprechung teilt der Senat nicht. Die Begründung des Landgerichts, daß es nicht unbillig sei, den Mieter, der eigene Aufwendungen scheue oder nicht machen könne, darauf zu verweisen, zunächst den Herstellungsanspruch aus § 536 BGB gerichtlich geltend zu machen und sodann nach Erwirkung eines der Klage stattgebenden Urteils sich nach § 887 Abs. 1 ZPO zur Ersatzvornahme ermächtigen und den Vermieter nach § 887 Abs. 2 ZPO zur Zahlung des Vorschusses verurteilen zu lassen, vernachlässigt den Umstand, daß der Mieter bereits nach materiellem Gesetzesrecht nicht nur den Anspruch aus § 536 BGB auf Mangelbeseitigung gegen den Vermieter hat, sondern im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung nach § 538 Abs. 2 BGB zur Ersatzvornahme berechtigt ist. Es erschiene dem Senat nicht gerechtfertigt, den Mieter auf die prozessuale Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach § 887 Abs. 1 ZPO zu verweisen, deren er wegen seines materiell-rechtlichen Anspruchs auf Ersatzvornahme im Falle des Vermieterverzuges nicht bedarf. Das materielle Recht stellt dem Mieter beide Möglichkeiten zur Verfügung, um zu einer Beseitigung des Mangels zu gelangen, wobei das gesetzliche Recht zur Ersatzvornahme durch den aus dem Aufwendungsersatzanspruch abgeleiteten Vorschußanspruch in Form des Richterrechts lediglich ergänzt wird. Dem Mieter steht es frei, welches Recht er geltend macht, wobei es zur schlüssigen Darlegung der Höhe des Vorschusses in beiden Fällen erforderlich werden kann, einen Kostenvoranschlag einzuholen.

Entgegen der Auffassung der vorlegenden Kammer des Landgerichts würde der Verzug des Vermieters mit der Mangelbeseitigung und damit das Recht des Mieters zur Ersatzvornahme nicht bereits durch ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB), sondern nur durch ein tatsächliches Angebot der Mangelbeseitigung durch den Vermieter (§ 294 BGB) entfallen. Ein wörtliches Angebot im Sinne von § 295 BGB kann nicht genügen, weil der Mieter zur Ersatzvornahme nur im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung berechtigt ist (§ 538 Abs. 2 BGB), er also den Vermieter nach Fälligkeit der Abhilfe wegen der Mangelbeseitigung bereits gemahnt haben muß. Eine zur Bewirkung der Leistung erforderliche Handlung des Mieters als Gläubiger kann demnach tatbestandlich nicht unterblieben sein. Beendet der Vermieter aber seinen Verzug, indem er die Mangelbeseitigung vornimmt, entfällt der Vorschußanspruch des Mieters. Darin liegt keine Besonderheit des Vorschußanspruchs, insbesondere ergibt sich daraus nicht die vom Landgericht angenommene Unpraktikabilität eines solchen Anspruchs. Der Vermieter wird durch die Zubilligung des Vorschußanspruchs an den Mieter auch nicht benachteiligt. Dem Vermieter bleibt es auch in diesem Falle überlassen, durch welche Maßnahmen er die Mangelbeseitigung herbeiführen will. Sagt ihm die von dem Mieter in der Vorschußklage dargelegte Art der Mangelbeseitigung nicht zu oder ist sie ihm zu teuer, so braucht er nur seinerseits die Mangelbeseitigung vorzunehmen und dadurch seinen Verzug zu beenden. Die "preiswertere Alternative", von der das Landgericht spricht, ist ihm also in keinem Falle abgeschnitten.

Der Senat vermag anders als die vorlegende Kammer des Landgerichts auch keinen Unterschied in der Interessenlage von Besteller und Mieter zu erkennen, der es rechtfertigen würde, dem Mieter einen Vorschußanspruch nicht zuzubilligen. Beide haben einen Anspruch auf Mangelbeseitigung und im Falle des Verzuges ihres Schuldners ein Recht zur Ersatzvornahme. Das Kündigungsrecht des Mieters nach § 542 BGB ist unter den dort genannten engeren Voraussetzungen nur ein weiteres Recht, das ihm das Gesetz gegebenenfalls einräumt. Es steht im Belieben des Mieters, ob er - sollte er auch dieses Kündigungsrecht haben - davon Gebrauch machen will oder nicht. Daraus ergibt sich aber keine Legitimation dafür, dem Mieter das Recht auf Ersatzvornahme (einschließlich des Vorschußanspruchs) zu verkürzen.

Der Vorschußanspruch steht dem Mieter im Regelfalle deshalb zu, weil es unbillig wäre, wenn der Mieter, der die für die Bereitstellung der Mietsache in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauch geeigneten Zustand zu erbringende Gegenleistung in Form der Mietzahlung bereits erbracht hat, zusätzliche - in manchen Fällen erhebliche - Mittel für Aufwendungen beschaffen müßte, die im Ergebnis der Vermieter zu tragen hat (vgl. BGHZ 47, 272; BGHZ 54, 244, 247 und BGHZ 56, 136, 141). Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen wegen besonderer Umstände im Einzelfall eine Vorschußpflicht ausnahmsweise nicht nach Treu und Glauben geboten ist (BGHZ 56, 136, 141). Da es jeweils auf die Umstände des Einzelfalles ankommt, sind diese Ausnahmefälle einem Rechtsentscheid nicht zugänglich.