Mängelansprüche nach Ablauf der Verjährungsfrist, Mangel der Werkleistung

Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte.

1 Die Bekl. zu 1, deren Gesellschafter die Bekl. zu 2 und 3 sind, beauftragte die Kl. mit Vertrag vom 19. Mai 2008 unter anderem mit Rohbauarbeiten für den Neubau eines Büros mit Lagerhalle. Die Geltung der VOB/B (2006) war vereinbart. Die Werkleistung der Kl. wurde am 16. Oktober 2008 unter Vorbehalt verschiedener Mängel und Restarbeiten abgenommen.

2 Die Kl. hat die Zahlung restlichen Werklohns im Umfang von 187.803,02 € und in dieser Höhe die Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek auf dem Baugrundstück gefordert. Gegenüber der Werklohnforderung haben sich die Bekl. auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln berufen. Die Bekl. haben außerdem mit Ansprüchen in Höhe von 4.733,05 € hilfsweise für den Fall die Aufrechnung erklärt, dass eine durchsetzbare Werklohnforderung der Kl. bestehe. Zudem haben sie hilfsweise für den Fall, dass ihnen ein die Werklohnforderung übersteigender Anspruch zustehen sollte, Widerklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis besteht, aufgrund dessen die Bekl. zu 1 von der Kl. den Ersatz sämtlicher Schäden verlangen könne, die im Zusammenhang mit den im Sachverständigengutachten D. festgestellten Mängeln entstehen.

3 Das Landgericht hat die Bekl. als Gesamtschuldner zur Zahlung in Höhe von 179.365,16 € sowie dazu verurteilt, in Höhe des zuerkannten Werklohns nebst Zinsen und einer Kostenpauschale von 2.400 € die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zu bewilligen. […]

4 Das Berufungsgericht hat die Bekl. auf ihre Berufung hin in Höhe von 124.460,22 € unbedingt zur Zahlung restlichen Werklohns und im Umfang von weiteren 39.904,94 € und 13.200 € Zug um Zug gegen Beseitigung der Risse im Hallenboden und gegen Einbau der fehlenden Drain-Rinne vor den Sektionaltoren zur Zahlung verurteilt jeweils Zug um Zug gegen Erstattung von Sowiesokosten und eines von der Bekl. zu 1 zu tragenden Mithaftungsanteils. Es hat die Bekl. außerdem dazu verurteilt, im Umfang von 179.365,16 € zuzüglich Zinsen und Kosten die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek auf dem Baugrundstück zu bewilligen. Die weitergehende Berufung der Bekl. hat es zurückgewiesen.

5 Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der Frage zugelassen, ob der erstmals in der Berufungsinstanz nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Mängelansprüche gerügte Mangel „Wölbung des Pflasters“ zu einem Leistungsverweigerungsrecht der Bekl. führe. […]

6 Die im Umfang der Zulassung durch das Berufungsgericht eingelegte Revision der Bekl. führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit dieses ein Leistungsverweigerungsrecht der Bekl. wegen des Mangels „Wölbung des Pflasters“ abgelehnt hat.

I. 7 Das Berufungsgericht führt - soweit für die Revision noch von Interesse - aus, die Bekl. könnten ein Leistungsverweigerungsrecht auf den Mangel der Wölbung der Pflaster nicht stützen. Die Abnahme sei am 16. Oktober 2008 erfolgt, danach seien die Mängelansprüche am 16. Oktober 2013 verjährt. Angezeigt worden sei dieser Mangel erstmals am 11. November 2013, das heißt nach Eintritt der Verjährung betreffend diesbezügliche Mängelansprüche. Die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts sei danach trotz der Regelung in § 215 BGB ausgeschlossen. § 215 BGB sei nicht dahin auszulegen, dass das Leistungsverweigerungsrecht unabhängig von der Geltendmachung des Mangels in nicht verjährter Zeit möglich sei. Anderenfalls wäre der Besteller bevorteilt, der grundlos eine Werklohnforderung nicht zahle.

II. 8 Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Bekl. zu 1 die von der Kl. erbrachten Werkleistungen am 16. Oktober 2008 abgenommen hat und ein Nacherfüllungsanspruch der Bekl. zu 1 wegen des Mangels „Wölbung des Pflasters“, der im Rahmen der Abnahme nicht vorbehalten worden war, mit Ablauf des 16. Oktober 2013 verjährt ist. Dies nimmt die Revision hin. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

10 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann das mit Schriftsatz der Bekl. vom 11. November 2013 erstmals geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht, gestützt auf den Mangel „Wölbung des Pflasters“, nicht abgelehnt werden. Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte. Nicht erforderlich ist, dass der Besteller bereits vor Eintritt der Verjährung seiner Mängelansprüche ein Leistungsverweigerungsrecht, gestützt auf diesen Mangel, geltend gemacht hat.

11 a) Die aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene Fassung des § 215 BGB bestimmt, dass die Verjährung die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht ausschließt, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte. Der Regelung liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Schuldner, dem ein Gegenanspruch zusteht, kraft dessen er die Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich abwehren kann, sich als hinreichend gesichert ansehen darf und durch die Verjährungsregeln nicht zur frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt werden soll (vgl. MünchKommBGB/Grothe, 7. Aufl., § 215 Rn. 1; BeckOGK/Bach, BGB, Stand: 1. Juni 2015; § 215 Rn. 23; OLG Schleswig, BauR 2012, 815, 821, juris, Rn. 53). Nicht erforderlich ist, dass der Besteller bereits vor Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche ein diesbezügliches Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 40/05, BauR 2006, 1464, 1465, juris Rn. 7 = NZBau 2006, 645; OLG Bremen, NJW-RR 2014, 1097, 1100 f., juris Rn. 57; OLG München, BauR 2012, 663, 664, juris Rn. 10 = NZBau 2012, 241; OLG Brandenburg, Urteil vom 18. April 2007 - 3 U 188/06, juris Rn. 14; OLG Düsseldorf - 24. Zivilsenat -, OLGR 2007, 468, 469, juris Rn. 3; MünchKommBGB/Grothe, 7. Aufl., § 215 Rn. 4; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 215 Rn. 2; PWW/Deppenkemper, BGB, 10. Aufl., § 215 Rn. 2; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 215 Rn. 12; Kniffka/Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 28. Juli 2015, § 634a Rn. 171 f. unter Aufgabe von Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 143; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 1607; Messerschmidt/Voit-Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634a Rn. 38; Kohler, BauR 2003, 1804, 1813; a.A. OLG Schleswig, BauR 2012, 815, 821 f., juris Rn. 53). Nach dem Wortlaut der Vorschrift und dem mit ihr verfolgten Zweck ist vielmehr ausreichend, dass das Leistungsverweigerungsrecht bereits in nicht verjährter Zeit bestand und ausgeübt werden konnte. Dies setzt voraus, dass der Mangel, auf den das Leistungsverweigerungsrecht gestützt wird, bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist der Mängelansprüche in Erscheinung getreten ist und daher vor Ablauf der Verjährungsfrist ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht werden konnte (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 143; Kniffka/Schulze-Hagen, Bauvertragsrecht, § 634a BGB Rn. 172). Denn nur in diesem Fall darf sich der Besteller im Hinblick auf die dem Unternehmer zustehende Werklohnforderung wegen einer ihm zustehenden Gegenforderung als hinreichend gesichert ansehen.

12 b) Eine teleologische Reduktion der Vorschrift dahin gehend, dass der Besteller sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach Ablauf der Verjährungsfrist nur dann berufen kann, wenn er dieses in nicht verjährter Zeit auch tatsächlich geltend gemacht hat, kommt nicht in Betracht (a.A. Kniffka/Schulze-Hagen, Bauvertragsrecht, § 634a BGB Rn. 172; OLG Schleswig, BauR 2012, 815, 821 f., juris Rn. 53). Nach der Intention des Gesetzgebers sollte die bis zum 31. Dezember 2001 gültige Vorschrift des § 390 Satz 2 BGB a. F., wonach die Verjährung die Aufrechnung nicht ausschließt, wenn die verjährte Forderung zu der Zeit, zu welcher sie gegen die andere Forderung aufgerechnet werden konnte, noch nicht verjährt war, auf die Geltendmachung von Leistungsverweigerungsrechten erstreckt werden, um der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung zu tragen, wonach diese Norm auf die Geltendmachung von Leistungsverweigerungsrechten entsprechend anzuwenden war (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 122). Danach begründeten verjährte Ansprüche des Schuldners in entsprechender Anwendung des § 390 Satz 2 BGB a. F. dann ein Zurückbehaltungsrecht, wenn die Verjährung noch nicht eingetreten war, als der Anspruch des Gläubigers entstand (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 40/05, BauR 2006, 1464, 1465, juris Rn. 7 = NZBau 2006, 645; Urteil vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 148/67, BGHZ 53, 122, 125, juris Rn. 67; Urteil vom 16. Juni 1967 - V ZR 122/64, BGHZ 48, 116, 118, juris Rn. 18 m.w.N.).

13 Der vom Berufungsgericht angeführte Gesichtspunkt, dass bei wortlautgetreuer Auslegung des § 215 BGB der Besteller bevorteilt würde, der grundlos eine Werklohnforderung nicht zahlt, vermag eine einschränkende Auslegung der Vorschrift nicht zu rechtfertigen. Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage setzte die Erhaltung der Mängeleinrede des Bestellers nach Ablauf der Verjährungsfrist gemäß § 639 Abs. 1, § 478 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. voraus, dass der Besteller dem Unternehmer den Mangel der Werkleistung in nicht verjährter Zeit angezeigt hatte. Diese Vorschriften sind durch die zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene Neufassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs ersatzlos entfallen. Nach dem Wortlaut des § 215 BGB ist der Besteller gerade nicht mehr gezwungen, ein ihm zustehendes Leistungsverweigerungsrecht vor Ablauf der Verjährungsfrist geltend zu machen, um sich dieses Recht zu erhalten. Ein hiermit in Einklang stehendes Verhalten des Bestellers kann daher nicht als Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bewertet werden.

14 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben, soweit dieses ein Leistungsverweigerungsrecht der Bekl. wegen des Mangels „Wölbung des Pflasters“ abgelehnt hat. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht ein auf diesen Mangel gestütztes Leistungsverweigerungsrecht der Bekl. abgelehnt hat, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

Eine Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts in unverjährter Zeit ist nach Ansicht des BGH nicht erforderlich, sofern der geltend gemachte Mangel vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist. Es kommt nur darauf an, dass der Bauherr sich in nicht verjährter Zeit auf ein Leistungsverweigerungsrecht hätte stützen können.

Der Bauherr beauftragte ein Unternehmen mit dem Neubau eines Büros mit Lagerhalle. Vereinbart war die Geltung der VOB/B, Fassung 2006. Die Leistungen nahm der Bauherr am 16. Oktober 2008 unter Vorbehalt verschiedener Mängel und Restarbeiten ab. Das Bauunternehmen verklagt den Bauherren auf Zahlung restlichen Werklohnes. Hiergegen wendet sich der Bauherr; erst in der zweiten Instanz macht er u. a. ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln an dem Bauwerk geltend. Die Mängel sind vor Ablauf der Gewährleistungszeit aufgetreten.

Als der Bauherr erstmalig sein Leistungsverweigerungsrecht geltend macht, sind die Mängelansprüche verjährt.

Das Landgericht verurteilt den Bauherren, an das Bauunternehmen den Werklohn zu zahlen. Das Berufungsgericht verurteilt den Bauherren zur Zahlung, jedoch teilweise begrenzt auf eine Leistung Zug-um-Zug gegen Beseitigung von bestimmten Mängeln bzw. Erstattung von Sowieso-Kosten. Es ließ gleichzeitig die Revision über die Frage zu, ob in der Berufungsinstanz erstmals nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht werden kann.

Der BGH spricht dem Bauunternehmer das Recht zu, ein Leistungsweigerungsrecht gemäß § 215 BGB wegen eines Mangels an der Werkleistung geltend zu machen, auch wenn Verjährung eingetreten ist.

Voraussetzung für die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts sei, dass der Mangel vor Ablauf der Verjährungsfrist „in Erscheinung getreten ist“. Gemäß § 215 BGB komme es nur darauf an, dass der Bauherr sich in nicht verjährter Zeit auf ein Leistungsverweigerungsrecht hätte stützen können. Erforderlich sei dagegen nicht, dass der Bauherr dieses Leistungsverweigerungsrecht auch gegenüber dem Bauunternehmen geltend gemacht habe. Das Gericht begründet diesen weitgehenden Schutz des Bauherren damit, dass ein Schuldner – hier der Bauherr –, dem ein Mangelbeseitigungsanspruch zusteht, den Anspruch auf Werklohn mit einem Hinweis auf sein Leistungsverweigerungsrecht zurückweisen könne. Diese Situation dürfe er als „hinreichend gesichert“ ansehen und solle nicht durch die Verjährungsregeln zur Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt werden.

Eine andere Auslegung der Vorschrift des § 215 BGB komme nicht in Betracht, da der Gesetzgeber ganz offenkundig die Intention hatte, dass trotz Verjährung des Mängelanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden können soll.

Diese sehr schön klarstellende Entscheidung des BGH ermöglicht dem Besteller nun neben der zuvor schon anerkannten Vorgehensweise, mit verjährten Ansprüchen die Aufrechnung zu erklären, sofern er denn solche Gegenansprüche hat, nun auch (nur) die Zahlung zu verweigern, wenn die Mängelansprüche verjährt sind. Damit soll der Bauunternehmer dazu bewegt werden, Mängel, die innerhalb der Gewährleistungsfrist auftreten, auch tatsächlich zu beseitigen und nicht darauf zu hoffen, dass die Mängelansprüche verjähren.

Für den Besteller bedeutet dies einen weitergehenden Schutz bei fehlender Mangelbeseitigung; der Bauunternehmer erhält keinen Werklohn, solange er ihn nicht verdient hat.