Maklerprovision, Verwirkung der - bei Vertrauensmakler

Zur Verwirkung des Provisionsanspruchs des Vertrauensmaklers wegen ver tragswidriger Vermittlungstätigkeit für die andere Vertragsseite.

Die Bekl. zu 1 und 2 waren Eigentümer eines landwirtschaftlichen Anwesens, das sie verkaufen wollten. Bereits 1984 hatten sie dem Kl. den Auftrag erteilt, für sie einen anderen Bauernhof im fränkischen Raum zu suchen und den Verkauf ihres Anwesens zu vermitteln. Die damaligen Bemühungen scheiterten. Im Jahr 1992 verhandelten die Bekl. zu 1 und 2 ohne Beteiligung des Kl. aufgrund einer Vermittlung der Raiffeisenbank mit dem Bekl. zu 3 als Kaufinteressenten. Es lag bereits der Entwurf eines notariellen Kauf vertrages vor, der einen Kaufpreis von 5,7 Mio. DM für das gesamte Anwesen ein schließlich der landwirtschaftlichen Nutzflächen vorsah. Die Bekl. zu 1 und 2 konnten sich jedoch im letzten Augenblick nicht zu einem Verkauf entschließen.

Anfang April 1994 nahm der Kl. erneut mit den Bekl. zu 1 und 2 Kontakt auf, die ihn ba ten, für ihr Anwesen einen Kaufinteressenten zu suchen. Am 9. Mai 1994 unterzeichne ten sie einen auf ein Jahr befristeten Makleralleinauftrag mit Verlängerungsklausel, der sich auf den Nachweis von Kaufinteressenten oder die Vermittlung eines Kaufvertrags abschlusses bezog und sie als Auftraggeber verpflichtete, während der Laufzeit keine Maklerdienste Dritter in Anspruch zu nehmen sowie mögliche Kaufinteressenten an den Kl. zu verweisen oder ihn hinzuzuziehen. Nach den Vertragsbedingungen sollte der Kl. berechtigt sein, auch für die andere Seite provisionspflichtig tätig zu werden. Als Ver handlungsbasis wurde ein Kaufpreis von 5,7 Mio. DM festgelegt, wobei auch ein Teil verkauf möglich sein sollte. Als Provision wurden 1,15 % des Gesamtkaufpreises ein schließlich Mehrwertsteuer vereinbart.

Mit dem Bekl. zu 3 nahm der Kl. ebenfalls Kontakt auf und wies ihm mit Schreiben vom 13. April 1994 die Kaufgelegenheit nach. Das Schreiben enthält eine an den Bekl. zu 3 als Kaufinteressenten gerichtete Provisionserwartung von 3,45 % des Kaufpreises ein schließlich Mehrwertsteuer. In der Folgezeit übermittelte der Kl. beiden Seiten die jeweili gen Erwerbsvorstellungen. Sie unterschieden sich im wesentlichen in der Höhe des für die landwirtschaftlichen Grundstücke anzusetzenden Preises und in der Frage, ob das Anwesen insgesamt oder nur zu einem Teil verkauft werden sollte und zu welchem Zeit punkt der für den Gesamtverkauf vorgesehene Kaufpreis gezahlt werden sollte. Im Frühjahr 1995 kündigten die Bekl. zu 1 und 2 den dem Kl. erteilten Auftrag. Den ihnen in Rechnung gestellten Aufwendungsersatzbetrag von 5.000 DM zahlten sie. Am 23. Ok tober 1995 verkauften sie die landwirtschaftlichen Grundstücke mit Ausnahme des Wohnhauses zu einem Preis von 4,8 Mio. DM an den Bekl. zu 3.

Mit seiner Klage verlangt der Kl. unter Berücksichtigung der Zahlung von 5.000 DM eine Provision von 50.200 DM von den Bekl. zu 1 und 2 und von 165.600 DM vom Bekl. zu 3. Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Auf die Beru fung der Bekl. hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kl. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei sung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Revision hinsichtlich der Klage gegen die Bekl. zu 1 und 2.

1. Das Berufungsgericht sieht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als Maklerdienstvertrag an, bei dem die Bekl. zu 1 und 2 die gesamte Verhandlungsführung vertrauensvoll in die Hände des Kl. gelegt hätten. Als deren Vertrauensperson habe er ausschließlich deren Interessen wahrnehmen dürfen. Bei dieser Sachlage habe er daher nicht - wie geschehen - zugleich als Vermittlungsmakler für den Bekl. zu 3 tätig werden dürfen. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung, auch für die andere Seite provisionspflichtig tätig werden zu können, habe dem Kl. ohne Treue pflichtverletzung nur eine Nachweistätigkeit für die andere Seite gestattet. Daß er für beide Seiten als Vermittler tätig werde, habe er ihnen nicht offenbart und ihnen damit die Möglichkeit genommen, selbst für ihre Interessenwahrnehmung zu sorgen. Da der Kl. insoweit zumindest grob leichtfertig gegen die Interessen der Bekl. gehandelt habe, habe er seinen Provisionsanspruch verwirkt.

2. Diese Beurteilung hält den Rügen der Revision in einem maßgebenden Punkt nicht stand.

a) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Würdigung des Berufungsgerichts, der Kl. ha be gegenüber den Bekl. zu 1 und 2 die Stellung eines "Vertrauensmaklers" gehabt. Zu Recht sieht das Berufungsgericht den Vertrag vom 9. Mai 1994 als Maklerdienstvertrag an, der den Kl. - wie es ausdrücklich formuliert war - verpflichtete, "den Auftrag fachge recht, nachhaltig und unter Ausnutzung aller sich ergebenden Abschlußchancen zu be arbeiten". Diese Tätigkeitspflicht wurde noch dadurch verstärkt, daß die Bekl. zu 1 und 2 während der Auftragslaufzeit von einem Jahr keine Maklerdienste Dritter in Anspruch nehmen durften und ihrerseits mögliche Kaufinteressenten an den Kl. zu verweisen oder ihn hinzuzuziehen hatten. Damit war die Eigeninitiative der Bekl. zu 1 und 2 auf eine so erhebliche Dauer ausgeschaltet, daß der Kl. in besonderem Maße verpflichtet war, sich um einen für seine Kunden möglichst vorteilhaften Vertragsabschluß zu bemühen.

Soweit die Revision hiergegen einwendet, der Provisionsanspruch des Kl. sei mit 1,15 % ungewöhnlich niedrig bemessen, die bloße Verweisungs- und Hinzuziehungs klausel belaste die Bekl. zu 1 und 2 nicht übermäßig, zumal sich der Kl. eine erfolgs unabhängige Provision nicht habe versprechen lassen, vermag dies seine beschriebe ne Pflichtenstellung gegenüber den Bekl. zu 1 und 2 nicht zu beeinflussen. Richtig ist zwar, daß die Verweisungs- und Hinzuziehungsklausel einem Kunden deutlich macht, der Makler sei daran interessiert, mit der anderen Vertragsseite in Kontakt zu treten, um sich von ihr gleichfalls eine Provision zusagen zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1977 - IV ZR 40/76 - WM 1977, 871, 872). Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Kunde des Maklerdienstvertrages zu keiner oder - wie hier - nur zu einer geringen Provisionszahlung bereit ist. Das ändert aber nichts an den Pflichten, die der Makler in dem Maklerdienstvertrag gegenüber seinem Kunden eingegangen ist.

b) Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht zutreffend erwogen, daß eine Verwir kung des Provisionsanspruchs nach § 654 BGB in Betracht zu ziehen ist, wenn ein in dieser Weise an seinen Kunden gebundener Makler auch für den anderen Vertragsteil als Vermittlungsmakler tätig wird. Das entspricht im Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1964 - VIII ZR 225/62 - NJW 1964, 1467, 1468 f.; Senatsbeschluß vom 26. März 1998 - III ZR 206/97 - NJW-RR 1998, 992, 993). Daraus folgt jedoch nicht ohne weiteres - wie das Berufungsgericht offenbar annimmt -, daß der Makler mit jeder vermittelnden Tätigkeit nach beiden Seiten seinen Provisionsanspruch gewissermaßen automatisch verwirkt. Entscheidend muß hierfür vielmehr sein, ob der Makler mit seiner Tätigkeit das Vertrauen und die Interessen seiner Auftraggeber verletzt. Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn er ihnen seine Tätigkeit für die jeweils andere Seite offenlegt und sich darauf beschränkt, als "ehrlicher Makler" zwi schen ihren Interessen zu vermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1964 VIII ZR 225/62 - NJW 1964, 1467, 1469). Entsprechendes kann sich auch daraus erge ben, wie er mit seinen Auftraggebern die Verhandlungen führt.

c) Gemessen hieran fehlt es - wie die Revision mit Recht rügt - bereits an Feststellun gen, daß dem Kl. ein vertragswidriges Verhalten gegenüber den Bekl. zu 1 und 2 vor zuwerfen ist. Soweit sich das Berufungsgericht auf den Schriftwechsel zwischen dem Kl. und den Bekl. zu 1 bis 3 bezieht, wird hieraus zwar ersichtlich, daß der Kl. in Richtung beider Vertragsteile Vermittlungsbemühungen angestellt hat; diese lassen sich dahin kennzeichnen, daß er die jeweiligen Vorstellungen der einen Vertragsseite der anderen übermittelt und den Versuch unternommen hat, beide Vertragsseiten in der Weise einan der näher zu bringen, daß er einmal die eine, einmal die andere Seite zum Nachgeben in einzelnen Punkten zu bewegen versucht hat. Von all dem hat er beide Vertragsseiten auch jeweils informiert, so daß diese über den Stand der Verhandlungen Klarheit hatten. Danach ist aber schon ein Verhalten des Kl., das sich von dem eines "ehrlichen Maklers" unterscheidet, nicht erkennbar. Auf die in der mündlichen Verhandlung angeschnittene Frage, ob der Kl. auch in subjektiver Hinsicht die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Provisionsanspruchs erfüllt hat, kommt es danach nicht an.

II. Revision hinsichtlich der Klage gegen den Bekl. zu 3.

1. Das Berufungsgericht hält auch den gegen den Bekl. zu 3 geltend gemachten Provisi onsanspruch wegen verbotener Doppelvermittlungstätigkeit für verwirkt, weil der Kl. dem Bekl. zu 3 nicht offenbart habe, daß er als Vertrauensmakler zur ausschließlichen Inter essenwahrnehmung der Bekl. zu 1 und 2 verpflichtet sei. Im übrigen habe der Kl. auch nicht nachgewiesen, daß er mit dem Bekl. zu 3 einen Maklervertrag abgeschlossen ha be. Zwar habe der Bekl. zu 3 in Gesprächen vom 18. April und 6. Juni 1994 erklärt, er zahle unter der Bedingung Provision, daß er nicht an die Raiffeisenbank zusätzlich zah len müsse. Aus dieser Erklärung könne aber nicht auf eine bindende Vereinbarung ge schlossen werden.

2. Diese Beurteilung hält den Rügen der Revision gleichfalls nicht stand.

a) Soweit es um eine Verwirkung des Provisionsanspruchs geht, fehlt es auch im Ver hältnis zum Bekl. zu 3 an hinreichenden Feststellungen (vgl. oben I 2 c). Darüber hinaus weist die Revision mit Recht darauf hin, daß der Kl. dem Bekl. zu 3 mit Schreiben vom 16. Mai 1994 offengelegt habe, daß er auch als Makler für die Bekl. zu 1 und 2 tätig sei. Danach scheidet eine Verwirkung des Provisionsanspruchs aus.

b) Die Revision rügt ferner zu Recht, daß die Würdigung des Berufungsgerichts, der Abschluß eines Maklervertrages zwischen dem Kl. und dem Bekl. zu 3 sei nicht nach gewiesen, unvollständig ist. Das Berufungsgericht entnimmt der Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen J., der Bekl. zu 3 habe - vom Kl. auf die Provision angesprochen - am 18. April 1994 und 6. Juni 1994 erklärt, daß er Provision bezahlen werden aber nicht zweimal, sondern nur unter der Bedingung, daß er nicht an die Raiffei senbank zusätzlich zahlen müsse. Das Berufungsgericht begründet jedenfalls für das spätere Datum nicht näher, weshalb diese Erklärung, die auf eine - wenn auch mit einer Bedingung versehene - Provisionszusage hindeutet, für den Bekl. zu 3 unverbindlich geblieben sein soll. Es zeigt keine Gründe auf, weshalb dem Bekl. zu 3 ein Rechtsbin dungswille gefehlt haben könnte. Dabei würdigt es seine Erklärung aber auch nicht etwa dahin, vor einer bindenden Einigung über die Provisionszahlungspflicht habe die Haltung der Raiffeisenbank geprüft werden sollen. Die im übrigen auch von der landgerichtlichen Würdigung abweichende Folgerung des Berufungsgerichts, eine bindende Vereinbarung über die Provisionszahlung sei nicht nachgewiesen, entbehrt daher einer hinreichenden Grundlage. Das Berufungsgericht hat im weiteren Verfahren Gelegenheit, die für oder gegen eine verbindliche Provisionszusage sprechenden maßgeblichen Umstände um fassend tatrichterlich zu würdigen.

III. Der Senat ist zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der Lage, zumal sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht näher mit den Rügen der Bekl. gegen das von ihnen angefochtene landgerichtliche Urteil beschäftigt und hier zu auch keine Feststellungen getroffen hat.

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