Maklerprovision für Steuersparimmobilien

Zur Frage der Sittenwidrigkeit einer Vertriebsprovision von 30 v. H. im Verhältnis zu einer üblichen Maklerprovision von 3 bis 5 v. H. des Grundstücksverkaufspreises.

Die Kl. hatte im Jahre 1993 ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück in Dresden erworben. Sie beabsichtigte, dieses Objekt zu sanieren und es, aufgeteilt in Eigentumswohnungen, zu veräußern. Mit dem Vertrieb beauftragte sie die Bekl. Die Parteien schlossen am 16. Juni 1998 eine schriftliche Vertriebsvereinbarung, aufgrund deren die Bekl. "exklusiv in selbständiger und eigenverantwortlicher Weise den Vertrieb des Objektes" übernahm (§ 1). Die Tätigkeit der Bekl. sollte in der Vermittlung des Objekts an die Erwerber bestehen und die Herbeiführung der notariellen Beurkundung eines Kaufvertragsangebotes oder der notariellen Beurkundung einer Vollmacht des Kunden zum Abschluß des Kaufvertrags für die vom Kunden gewünschte Immobilie sowie den Nachweis der Finanzierung gemäß Anforderungen des finanzierenden Bankinstituts umfassen (§ 2). Die Provision der Bekl. bestand in der Differenz zwischen dem Abgabepreis des Verkäufers in Höhe von 2.520 DM pro m2 Wohnfläche und dem Vermittlungspreis in Höhe von 3.600 DM pro m2 Wohnfläche. Diese Preise waren der Kl. von der Bekl. vorgegeben worden; nach den ursprünglichen Vorstellungen der Kl. hatte der Abgabepreis höher, nämlich bei 2.975 DM pro m2, liegen sollen. Der Provisionsanspruch sollte entstehen und fällig werden: (1) nach notarieller Unterzeichnung des Kaufvertragsangebots, (2) nach Vorlage eines Darlehensvertrags des zu finanzierenden Kunden durch ein deutsches Kreditinstitut. Die Bekl. verpflichtete sich zur Rückzahlung erhaltener Provisionen, (1) wenn innerhalb von 14 Tagen vorliegende Darlehensverträge vom Kunden nicht unterschrieben würden, (2) wenn innerhalb von sechs Wochen nach Darlehensunterschrift des Kunden die Auszahlung auf das Konto des Verkäufers nicht erfolge, (3) bei Stornierung des Vertrages durch den Kunden, bevor der Kaufpreis auf das Konto des Verkäufers eingegangen sei (§ 3). Die Dauer des Vertriebs betrug maximal vier Monate (§ 5). Die Kl. hatte den Verkauf des Objekts zu unterstützen. Sie hatte mit jedem vermittelten Interessenten, ohne Ansehen der Person, auf Verlangen der Bekl. den notariellen Kaufvertrag abzuschließen, sofern eine Käuferfinanzierung nachgewiesen werden konnte. Sie war nur nach Rücksprache und Bestätigung durch die Bekl. berechtigt, Zwischenverkäufe zu tätigen. Diese Bestätigung war nicht notwendig, sofern die Bekl. in der Vertriebszeit ihren Verkaufsstand nicht erreicht hatte (§ 6).

Die Bekl. brachte den Verkauf von 16 (von insgesamt 18) Wohneinheiten zustande. Sie erhielt dafür von der Kl. nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung Provisionen von 816.663 DM.

Die Kl. macht geltend, die gezahlten Provisionen seien sittenwidrig überhöht; die entsprechende Provisionsvereinbarung sei wegen Wuchers nichtig und von der Bekl. in verwerflicher Gesinnung und in Ausnutzung ihrer, der Kl., Notlage erzwungen worden. Die Kl. verlangt daher von der Bekl. Rückzahlung der geleisteten Zahlungen, soweit diese den üblichen Satz von 3 v. H. überstiegen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Bekl. antragsgemäß zur Zahlung von 369.990,22 e (entsprechend 723.637,99 DM) nebst Zinsen verurteilt. Die Revision des Bekl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Das Berufungsgericht hält die Vertriebsvereinbarung vom 16. Juni 1998 für einen Makler(dienst)vertrag und nimmt, ausgehend von für die Vermittlung von Grundstücksverkäufen üblichen Maklerprovisionen in Höhe von 3 bis 5 v. H. des Kaufpreises, hier ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung an. Es bejaht auch die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB und spricht der Kl. einen Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der geleisteten Provisionen in der geltend gemachten Höhe zu.

Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

2. Ob der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsurteils zutrifft, der Vertrag vom 16. Juni 1998 sei ein Maklerdienstvertrag, braucht nicht abschließend entschieden zu werden.

a) Zu dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages gehört es, daß es sich bei der Tätigkeit des Auftragnehmers um eine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit handelt, eine Vergütungspflicht im Grundsatz an den erfolgreichen Nachweis oder die erfolgreiche Vermittlung anknüpft und daß der Auftraggeber frei ist, ob er das nachgewiesene Geschäft abschließen will oder nicht (BGH, Urteile vom 20. März 1984 - IVa ZR 223/83 = NJW 1985, 2477 f.; vom 21. Oktober 1987 - IVa ZR 103/86 = NJW 1988, 967, 968; Urteil vom 17. April 1991 - IV ZR 112/90 = NJW-RR 1991, 914, 915).

b) Vorliegend hatte sich die Kl. in § 6 Abs. 2 des Vertrages ihrer Abschlußfreiheit weitgehend begeben. Sie war vielmehr verpflichtet, mit jedem vermittelten Interessenten auf Verlangen der Bekl. den notariellen Kaufvertrag abzuschließen, sofern eine Käuferfinanzierung nachgewiesen werden konnte. Dies bedeutet, daß die Durchführung des Vertriebs weitgehend in die Hände der Bekl. gelegt war. Dies wird auch dadurch unterstrichen, daß die Kl. dem Geschäftsführer der Bekl. am 26. Juni 1998 eine umfassende notarielle Grundstücksveräußerungsvollmacht erteilt hatte. Außerdem war abweichend vom Leitbild des Maklervertrages vereinbart worden, daß nicht erst der Abschluß des Hauptvertrages mit den Käufern die Provisionspflicht auslöste. Die Provision war vielmehr schon fällig mit der Unterzeichnung des Kaufvertragsangebots und nach Vorlage eines Darlehensvertrages.

3. Bei der Beurteilung der Frage, ob die im vorliegenden Fall vereinbarte Provision der Bekl. von 30 v. H. der Verkaufspreise sittenwidrig überhöht war, können die üblichen Maklerprovisionen von 3 bis 5 v. H. nicht unbesehen zugrunde gelegt werden. Insbesondere erhebt die Revision in diesem Zusammenhang mit Recht die Verfahrensrüge, daß das Berufungsgericht der durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellten Behauptung der Bekl. nicht nachgegangen ist, eine Vergütung von 20 bis 30 v. H. sei bei den im Bereich steuerbegünstigter Kapitalanlagen tätigen Vermarktungsfirmen üblich und werde auf dem Markt auch bezahlt. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Bekl. habe ihre Behauptung nicht substantiiert; vor allem habe sie trotz Nachfrage in der Berufungsverhandlung die von ihr ins Auge gefaßten Verträge inhaltlich nicht konkretisiert und solche auch nicht vorgelegt. Damit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Substantiierungspflicht der Bekl. überspannt. Im übrigen hat es nicht hinreichend berücksichtigt, daß nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen diejenige Partei die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 BGB trägt, die sich auf die Sittenwidrigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts beruft, hier also nicht die Bekl., sondern die Kl. (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 53, 369, 379; BGHZ 95, 81, 85; Senatsurteil vom 29. Juni 1979 - III ZR 156/77 = NJW 1979, 2089). Das Übergehen des diesbezüglichen Vorbringens der Bekl. entbehrte hier auch insbesondere deswegen einer inneren Rechtfertigung, weil die erstinstanzliche Kammer für Handelssachen als ihr bekannt festgestellt hatte, daß bei Vertriebsvereinbarungen der vorliegenden Art Vergütungen weit über den Sätzen von Maklerprovisionen üblich seien (§ 114 GVG). Auch im wissenschaftlichen Schrifttum wird - worauf die Revision zutreffend hinweist - hervorgehoben, daß Vertriebskosten von 10, 15 oder 20 v. H. nicht schematisch einer Maklergebühr von 3 v. H. gegenübergestellt werden könnten und auch nicht angenommen werden dürfe, die Immobilie werde ohne Einschaltung eines solchen Vertriebes um die entsprechenden Beträge billiger (Loritz, WM 2000, 1831, 1836; vgl. dazu aber auch die Entgegnung von Gallandi, VuR 2000, 198 ff.). Hinzu kommt, daß hier die Verknüpfung des Provisionsanspruchs mit der Darlehenszusage des finanzierenden Kreditinstituts und die vereinbarten Fälle der Rückzahlung der Provision bei Ausbleiben der Zahlung oder Scheitern der Finanzierung durch den Käufer ein die Kl. begünstigendes Element enthielten, was bei der Bewertung eines etwaigen Mißverhältnisses berücksichtigt werden mußte.

4. Obwohl die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 138 BGB in sich folgerichtig sind und keine revisionsrechtlich relevanten Rechtsfehler erkennen lassen, kann das Berufungsurteil daher keinen Bestand haben. Andererseits ist es dem Senat nicht möglich, das landgerichtliche Urteil mit der Erwägung wiederherzustellen, daß auch bei Sittenwidrigkeit der Provisionsabrede ein Bereicherungsanspruch der Kl. an § 814 BGB scheitern müsse. Dies hat das Berufungsgericht eingehend und zutreffend ausgeführt; die Revision setzt bei ihrer abweichenden Auffassung lediglich in unzulässiger Weise ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen der Tatrichters.

Ein Vertrag kann sittenwidrig sein, wenn der Wert der Leistung den der Gegenleistung um mehr als 100 % übersteigt (Maßstab des Doppelten). Maßgeblich sind aber immer die Umstände des Einzelfalls. Bei der Vermittlung von steuerbegünstigten Immobilien beispielsweise können schon mal Maklerprovisionen "gerechtfertigt sein", die beim Zehnfachen einer normalen Vermittlungsprovision liegen.

Die Eigentümerin wollte nach Sanierung und Umwandlung die Wohnungen verkaufen und beauftragte die Beklagte mit dem Vertrieb. Die Provision war mit 30 % vereinbart und lag damit weit über den üblichen Maklerprovisionen. Später verlangte die Eigentümerin die gezahlten Provisionen zurück und berief sich auf Sittenwidrigkeit.

Mit Urteil vom 20.2.2003 stellte der BGH fest, daß der schlichte Vergleich zwischen den üblichen Maklerprovisionen von 3 bis 5 % zu den hier vereinbarten 30 % nicht ausreicht. Es liege ein Vertrag vor, der von dem üblichen Maklerdienstvertrag abweicht, etwa weil sich die Eigentümerin verpflichtet hatte, bei einer Kreditzusage für den Käufer einen Kaufvertrag abzuschließen. Die Beklagte hatte sich hier darauf berufen, daß derartige Vertriebsvereinbarungen für Vermarktungsfirmen im Bereich steuerbegünstigter Kapitalanlagen üblich seien. Darüber hätte das OLG Beweis erheben müssen.

Das Urteil zeigt einmal mehr, welche Sumpfblüten der Staat produziert, der sich nicht auf die Steuererhebung beschränkt, um seine eigenen Aufgaben zu finanzieren, sondern mit dem Steuerrecht die wirtschaftliche Entwicklung beeinflussen will. Da werden Grundstückskaufpreise nicht nach dem Marktwert, sondern nach steuerlichen Vorteilen für den Käufer ermittelt, Baupreise steigen durch öffentliche Zuschüsse, oder - wie hier - extrem hohe Vermittlungsprovisionen werden nur deshalb gezahlt, weil sich die Sache mit dem Kapitalanleger wegen der Steuervergünstigungen noch immer lohnt. Zivilrechtlich spielt das für die Frage der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB allerdings keine Rolle.