Maklerprovision, - bei bestrittener Vollmacht

Maklerprovision, - bei bestrittener Vollmacht; Nachweismakler; Doppelmaklertätigkeit; Vollmacht, gerichtliches Bestreiten der -

1. Zu den Anfoderungen an die Entstehung eines Provisionsanspruchs des Nachweismaklers und zum Zustandekommen eines Maklervertrages, wenn der Maklerkunde die Bevollmächtigung des in seinem Namen aufgetretenen Vertreters in Abrede stellt.

2. Hat der kaufmännisch tätige Makler sowohl den Abschluß des Maklervertrages als auch die Nachweisleistung einem Vertreter ohne Vertretungsmacht angedient, besteht ein Anspruch gegen den Vertretenen aus § 354 Abs.1 HGB jedenfalls dann nicht, wenn dieser vor Abschluß des Hauptvertrages keine Kenntnis von der Tätigkeit des Maklers erlangt hat.

Die Kl., eine in L. unter anderem als Maklerin tätige GmbH, verlangt von der bekl. Baugesellschaft eine Maklerprovision. Ab Mitte 1993 entfaltete die Kl., nach ihrer Behauptung auf der Grundlage eines ihr von der Verkäuferseite erteilten Makleralleinauftrages, Bemühungen um den Verkauf eines gut 1.000 m2 großen, damals noch unbebauten, aber bereits beplanten Areals in der Innenstadt von L. (zwei Grundstücke). In diesem Zusammenhang erhielt sie Kontakt zum Zeugen H. Dieser war und ist an derselben Anschrift wie die Bekl. berufstätig und von ihr unter anderem damit betraut, baureife Grundstücke zu akquirieren und zu entwickeln. Anknüpfend an die ersten Gespräche, übersandte die Kl. am 3.8.1993 ein Schreiben an die "Firma T (= Bekl.) z. Hd. Herrn H". Darin bot sie den genannten Grundbesitz einschließlich Baugenehmigung und bisher erbrachter Planungsleistungen zum Kauf an. Den Komplettpreis gab sie mit 32 Mio. DM an. Als Eigentümer bezeichnete sie den zwischenzeitlich verstorbenen F. Der Bitte der Kl., die für den Erfolgsfall begehrte Nachweismaklercourtage von 3 % des Kaufpreises zzgl. Mehrwertsteuer zu bestätigen, kam H. unverzüglich nach. Als Absender der entsprechenden, von ihm persönlich unterzeichneten Telefaxnachricht vom 4.8.1993 ist ausgewiesen: "T ...". Bei einem ersten Besuch des Zeugen H. bei Herrn F. im August 1993 lehnte dieser den Verkauf an die Bekl. ab. Die Gründe hierfür sind zwischen den Parteien streitig. Mit notariellem Vertrag vom 28.12.1993 veräußerte F., nachdem er seinerseits erst am 31.8.1993 gekauft hatte, die beiden Grundstücke zu einem Preis von 18 Mio. DM an die Bekl. Nach dem Vertrag war die Bekl. zudem gegen eine Vergütung von 10,7 Mio. DM berechtigt und verpflichtet, bereits erbrachte Planungsleistungen sowie noch auszuführende Baumaßnahmen in Anspruch zu nehmen. § 22 des Vertrages sah darüber hinaus eine Zusatzvergütung des Verkäufers i. H. v. 4 Mio. DM für von ihm abgegebene Garantien vor. Sämtliche Preise verstanden sich zzgl. Umsatzsteuer. Für die Bekl. trat im Beurkundungstermin der Zeuge H. als Vertreter ohne Vertretungsmacht auf. Dessen Erklärungen genehmigte der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Bekl. am 8.2.1994. Erstmals im April 1996 stellte die Kl. eine Rechnung an die Bekl. Die Höhe der Provision (1.128.150,00 DM) berechnete sie dabei mit 3,45 % brutto aus den gesamten Nettozahlungsverpflichtungen, die die Bekl. gegenüber dem Verkäufer eingegangen war. Eine Mahnung noch im selben Monat sowie nachfolgende Vergleichsgespräche der Parteien blieben im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Kl. habe weder eine Bevollmächtigung des H. noch die Voraussetzungen einer Haftung der Bekl. kraft Rechtscheins ausreichend dargetan und unter Beweis gestellt.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

I. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch folgt weder aus § 652 Abs. 1 S. 1 BGB noch aus § 354 Abs. 1 HGB. Andere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht. 1. Allerdings läßt sich dieses Ergebnis, ausgehend vom erweiterten Vorbringen der Parteien im zweiten Rechtszug, nicht schon mit rein rechtlichen Erwägungen begründen. Ansprüche der Kl. aus §§ 652 BGB, 354 HGB scheitern nicht bereits daran, daß der Hauptvertragspartner F. die beiden Grundstücke Anfang August 1993 selbst noch nicht gekauft hatte. Denn ein Nachweis i. S. v. § 652 BGB kann auch dadurch geführt werden, daß der dem kaufinteressierten Maklerkunden benannte Veräußerer erst selbst noch erwerben muß, hierzu aber bereits im Zeitpunkt der Nachweisleistung bereit und in der Lage ist (BGH, NJW-RR 1996, 113 unter II 2; Senatsurt. v. 18.3.1998 - 8 U 3047/97, OLG-Report Dresden 1998, 209). Daß die von Rechts wegen erforderliche Verkaufsbereitschaft beim Hauptvertragspartner vorlag (vgl. ferner BGH, NJW-RR 1997, 884), hat die darlegungsbelastete Kl. unter Beweisantritt jedenfalls im Berufungsrechtszug ausreichend dargetan. (...)

Maklerrechtliche Ansprüche scheiden auch nicht etwa, wie die Bekl. meint, unter dem Gesichtspunkt verbotener Doppelmaklertätigkeit aus. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (zuletzt BGH, WM 1998, 1188, 1189 m. w. N.), der der Senat folgt (zuletzt Urt. v. 26.8.1998 - 8 U 845/98, OLG-Report Dresden 1998, 405), ist dem Makler ein Tätigwerden für beide Seiten nur ausnahmsweise untersagt. Ein derartiger, in erster Linie mit einem konkreten Interessenkonflikt zu begründender Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Unabhängig davon, daß die Bekl. gerade bestreitet, die Kl. habe über einen Auftrag des Verkäufers verfügt, lassen sich dem Makleralleinauftrag vom 15.7.1993, sein wirksames Zustandekommen zu jener Zeit unterstellt, keinerlei Anhaltspunkte für einen möglichen Interessenkonflikt entnehmen. Zwar hatte die Verkäuferseite dann die Kl. mit der Heranführung von Kaufinteressenten und mit der Vermittlung eines Kaufvertragsabschlusses betraut. Ausdrücklich sollte dadurch jedoch keinerlei Vergütungsverpflichtung des Auftraggebers entstehen. Zudem war der Alleinauftrag nur ein solcher von begrenzter Dauer. Er verbot ferner nur die Einschaltung Dritter, nicht hingegen eigene Verkaufsbemühungen des Verkäufers oder solche seiner Unternehmensgruppe. Unter diesen Umständen fungierte die Kl. nicht als "Vertrauensmaklerin" der Verkäuferseite, sondern war ihre im Verhältnis zur Käuferseite auf den Nachweis beschränkte Maklertätigkeit rechtlich unbedenklich. 2. (...)

a) Der Beweis, daß H. von der Bekl. zum Abschluß eines Maklervertrages - sei es auch nur stillschweigend (BGHZ 95, 170 = NJW 1985, 2258 unter I 2) - bevollmächtigt war, obliegt der Kl. (zuletzt BGH, WM 1998, 2295, 2296 m. N.). Dieses Beweises ist sie im Hinblick auf §§ 288 Abs. 1, 532 ZPO nicht deswegen enthoben, weil die Bekl. die konkludente Behauptung einer Vollmachtserteilung erstinstanzlich überraschend spät in Zweifel gezogen hatte. Denn im bloßen Nichtbestreiten einer Behauptung liegt prozessual regelmäßig noch kein Geständnis (Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 288 Rn. 3 m. w. N.). Abgesehen davon scheitert die Annahme eines Geständnisses i. S. v. § 288 Abs. 1 ZPO schon daran, daß die Bekl. von ihrem ursprünglichen Nichtbestreiten noch vor der ersten mündlichen Verhandlung (1.7.1997) abgerückt war und den Mangel der Vollmacht ausdrücklich gerügt hatte (Schriftsatz vom 26.6.1997). (...)

b) Eine Bindung der Bekl. an den in ihrem Namen abgeschlossenen Maklervertrag ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, nicht nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht. Eine solche liegt vor, wenn es der Geschäftsherr trotz der Möglichkeit einzuschreiten wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und wenn darüber hinaus der Vertragspartner dieses Verhalten dahin verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, NJW 1997, 312 unter II 4 b; BGH, VersR 1992, 989 unter 2 b). Diese engen Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. (wird ausgeführt) c) Eine Haftung der Bekl. unter dem Gesichtspunkt der Anscheinsvollmacht kommt ebenfalls nicht in Betracht. Im Unterschied zur Duldungsvollmacht ist es bei der Anscheinsvollmacht nicht erforderlich, daß der Vertretene von dem Vertreterhandeln positive Kenntnis hat (vgl. zur Abgrenzung zuletzt BGH, ZfBR 1998, 141 unter II 2; Staudinger/Schilken, BGB, 13. Bearb., § 167 Rn. 31, 32). Bei der Anscheinsvollmacht kann er sich auf den Mangel der Vertretungsmacht des Dritten schon dann nicht berufen, wenn er schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlaßt hat, so daß der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte von einer Bevollmächtigung ausgehen darf und von ihr ausgegangen ist. Umgekehrt muß der Gegner nach Lage der Dinge ohne Fahrlässigkeit annehmen dürfen, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des für ihn auftretenden Dritten. Weitere Voraussetzung ist in der Regel, daß das eigene Verhalten des Vertretenen, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des Dritten schließen zu können glaubt, von einer gewissen Häufigkeit und Dauer ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, NJW 1998, 1854 unter II 2 a; BGH, ZfBR 1998 a. a. O., jeweils m. w. N.). Die Anwendung dieser Grundsätze im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung (BGH, NJW 1998 a. a. O., unter II 2 c) führt zu keiner Rechtsscheinhaftung der Bekl. (wird ausgeführt)

d) (...)

e) Ebensowenig hat die Bekl. den schwebend unwirksamen Maklervertrag genehmigt (§ 177 Abs. 1 BGB).

Daß sie sich auf Verhandlungen mit der Kl. eingelassen hat, als sich diese mehr als zwei Jahre nach dem Kauf erstmals an sie wandte, konnte die Kl. nicht als Ausdruck eines Genehmigungswillens auffassen. Selbst als die Bekl. in der Folgezeit ein nicht unbeträchtliches Vergleichsangebot unterbreitete und sie dem geltend gemachten Anspruch dabei keine Einwände entgegenhielt, die den Abschluß eines wirksamen Maklervertrages, sondern "lediglich" sonstige Voraussetzungen des Provisionsanspruchs betrafen, war dieses Verhalten aus der maßgebenden Empfängersicht nicht, jedenfalls nicht hinreichend deutlich, als schlüssige Erklärung der Genehmigung des Maklervertrages zu verstehen.

3. Auf § 354 Abs. 1 HGB als gesetzliche Anspruchsgrundlage kann die Kl. ihr Provisionsverlangen ebenfalls nicht stützen.

Nach § 354 Abs. 1 HGB kann derjenige, der in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Dienste leistet, dafür auch ohne Verabredung Provision verlangen. Diese Regelung ist Ausdruck der allgemein bekannten Verkehrssitte, daß Kaufleute noch weniger als andere Personen umsonst für Dritte tätig werden, und gilt auch für den kaufmännisch tätigen (Immobilien-) Makler (vgl. die Nachweise aus der Rechtsprechung des BGH bei Dyckerhoff/Brandt, Das Recht des Immobilienmaklers, 10. Aufl., S. 200 f. [die auf S. 201 wiedergegebenen Passagen betreffen jedoch nicht das an der angegebenen Fundstelle - NJW-RR 1987, 1075 - abgedruckte Urt. v. 15.4.1987] und bei Dehner/Zopfs, Das Maklerrecht in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung, 2. Aufl., Rn. 16, 17; ferner Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 354 Rn. 1, 3; Heymann/Horn, HGB [1990], § 354 Rn. 1, 4). Die Bedeutung der Vorschrift ist dabei im Bereich des Maklerrechts nicht - wie in § 653 BGB - darauf beschränkt, eine Vereinbarung zur Höhe der Provision zu ersetzen. Gerade in Fällen formunwirksamer Maklerverträge läßt die Rechtsprechung den Rückgriff auf § 354 Abs. 1 HGB zu (vgl. BGH, MDR 1966, 753 f.; OLG Hamm VersR 1996, 1496, 1497 f.). Dem schließt sich der Senat im Grundsatz an. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Makler einem Vertreter ohne Vertretungsmacht seine Nachweisleistung andient, ist § 354 Abs. 1 HGB jedoch nach Auffassung des Senates jedenfalls dann nicht zu Lasten des Vertretenen anwendbar, wenn dieser vor Abschluß des Hauptvertrages - wie hier nicht widerlegt - von den Dienstleistungen des Maklers keine Kenntnis erlangt hat. Im Gegensatz zu den Sachverhalten, die den vorzitierten Entscheidungen des BGH und des OLG Hamm zugrunde lagen, haftet dem abgeschlossenen Maklervertrag hier kein bloß formaler Mangel an. Wie die Bekl. mit Recht hervorhebt, würden die der Verwirklichung selbstbestimmten Handelns dienenden Vorschriften der §§ 164 ff. BGB einschließlich der von der Rechtsprechung zur Ausweitung, aber auch zur Begrenzung einer Rechtsscheinshaftung entwickelten Grundsätze ausgehöhlt, ließe man den Rückgriff auf die Fiktion des § 354 HGB (Heymann/Horn, a. a. O., § 354 Rn. 2) in Fällen unbefugten Vertreterhandelns uneingeschränkt zu. Ist der vollmachtslose Repräsentant der vertretenen Gesellschaft zugleich derjenige, der allein von der Maklertätigkeit weiß, kann ihm gegenüber keine "befugte" Dienstleistung (zu diesem Merkmal vgl. BGHZ 95, 393, 398 m. w. N.) erbracht werden, die zugleich Wirkung für und gegen die Gesellschaft entfaltet und in ihrem Interesse liegt. 4. (...)