Maklerprovision bei Erwerb in der Zwangsversteigerung

Die Vereinbarung einer Provisionspflicht für die Bekanntgabe einer Steigerungsmöglichkeit ist nicht im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen, sondern lediglich aufgrund einer Individualvereinbarung wirksam.

(Nichtamtlicher Leitsatz)

Der Kl. verlangt vom Bekl. restlichen Maklerlohn in Höhe von rund 17.130 € im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Grundstücks durch den Bekl. im Wege der Zwangsversteigerung. Der Bekl. hat eine vom Kl. vorgelegte Vereinbarung unterzeichnet, in der er sich verpflichtet, „im Fall eines Zuschlags in der Zwangsversteigerung oder Erwerb eines freihändigen Kaufes eine Provision in Höhe von 6 % zzgl. Mehrwertsteuer zu zahlen“. Der Kl. hat den Bekl. unstreitig auf die Möglichkeit einer Ersteigerung des Objekts aufmerksam gemacht, auch Dienstleistungen erbracht wie das Kopieren des beim Amtsgericht vorliegenden Gutachtens, und er hat den Bekl. auch zum Versteigerungstermin begleitet. Der Bekl. hat vom geforderten Maklerlohn lediglich einen Teilbetrag 1.500 € für die Unterstützung beim Erwerb des Grundstücks gezahlt. Die Zahlungsklage über den Rest des Maklerlohns hatte in beiden Instanzen keinen Erfolg.

Die Vereinbarung einer Provisionspflicht für die Bekanntgabe einer Ersteigerungsmöglichkeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes lediglich aufgrund einer Individualvereinbarung, nicht aber im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen möglich (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1992 - IV ZR 240/91 -, zit. nach juris). Danach gilt Folgendes:

„Eine zur Unwirksamkeit führende unangemessene Benachteiligung ist anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

b) Die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Maklervertrages sind § 652 BGB zu entnehmen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. z. B. zur sog. Verweisungsklausel BGHZ 88, 368, 371, zur erfolgsunabhängigen Provision und zum Aufwendungsersatz BGHZ 99, 374, 382 f., zur Nachweisweitergabe Senatsurteil vom 14.1.1987 - IVa ZR 130/85 - NJW 1987, 2431 = WM 1987, 632 = LM BGB § 652 Nr. 108 unter II 1). Nach diesen Grundgedanken kann eine Provisionspflicht für einen Nachweis nur entstehen, wenn dieser Nachweis sich auf die ‚Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages‘ bezieht, und wenn ‚der Vertrag infolge des Nachweises … zustande kommt‘; die Aufgabe des Nachweismaklers besteht demnach darin, durch seinen Nachweis den Kunden in die Lage zu versetzen, mit der anderen Partei des angestrebten Hauptvertrages über dessen Inhalt zu verhandeln und sich mit ihr schließlich zu einigen. Das hat der Senat in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Urteil (BGHZ 112, 59 ff.) näher begründet. Die Leistung des Nachweismaklers ist nach dem Gesetzeswortlaut die Bekanntgabe der Gelegenheit zum Vertragsschluss, nicht etwa die Bekanntgabe des Objektes; dieses ist nicht Nachweisgegenstand (Urteile vom 16.5.1990 - IV ZR 337/88 - NJW RR 1990, 1007 = WM 1990, 1677 unter II 1 und vom 20.3.1991 - IV ZR 93/90 - BGHR BGB § 652 Abs. 1 Satz 1 Nachw. 10 = VersR 1991, 774 unter 2).

c) Die formularmäßige Vereinbarung einer Provisionspflicht für die Bekanntgabe der Ersteigerungsmöglichkeit steht diesen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung schon deshalb entgegen, weil man damit abweichend vom Leitbild die bloße Objektbekanntgabe genügen ließe. Eine solche Provisionspflicht berücksichtigt außerdem die schutzwürdigen Interessen des Kunden nicht genügend.

Dem Provisionsinteresse des Maklers ist durch die ihm eingeräumte Möglichkeit (BGHZ 112, 59, 64) Genüge getan, mit dem Kunden eine individuelle Vereinbarung über die Provisionspflicht auch im Falle des Erwerbs durch Zwangsversteigerung abzuschließen.“

Vorliegend handelt es sich bei der als „Geschäftsbesorgungsvertrag“ bezeichneten Vereinbarung unstreitig um vom Kl. gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen enthalten, die der Kl. als Verwender der anderen Partei bei Abschluss des Vertrages stellt (§ 305 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB).

Die streitgegenständliche Provisionsregelung wird auch - anders als der Kl. meint - nicht dadurch zu einer Individualvereinbarung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, weil in den vorformulierten Vertrag handschriftlich die Provisionshöhe eingefügt wurde. Selbst wenn zugunsten des Kl. angenommen wird, dass die Höhe der Provision zwischen den Parteien in der vom Kl. vorgetragenen Weise ausgehandelt wurde, fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass die Frage, ob dies für die Mitteilung der Ersteigerungsmöglichkeit des Grundstücks in der Zwangsversteigerung zwischen den Parteien im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urt. v. 26.3.2015 - VII ZR 92/14 -, zit. nach juris) ausgehandelt worden ist.

Danach erfordert „Aushandeln“ mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH, Urt. v. 20.3.2014 - VII ZR 248/13 -, BGHZ 200, 326 Rn. 27; Urt. v. 22.11.2012 - VII ZR 222/12 -, BauR 2013, 462 Rn. 10). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urt. v. 3.4.1998 - V ZR 6/97 -, NJW 1998, 2600, 2601). In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines „Aushandelns“ gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH, Urt. v. 22.11.2012 - VII ZR 222/12, aaO.; Versäumnisurt. v. 23.1.2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 321 m.w.N.). Selbst bei Änderungen des Textes verliert eine Klausel ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung nur dann, wenn die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgt, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertragspartner keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat und die Parteien auf dieser Grundlage eine Einigung finden, mit der die nachteilige Wirkung der Klausel lediglich abgeschwächt wird (vgl. BGH, Urt. v. 7.3.2013 - VII ZR 162/12 -, BauR 2013, 946 Rn. 30).

Unter Berücksichtigung des Vorstehenden liegt ein Aushandeln des streitgegenständlichen Provisionsversprechens nicht vor. Der Kl. hat nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass er sein Provisionsverlangen für den Erwerb in der Zwangsvollstreckung überhaupt ernsthaft zur Disposition gestellt hat. So hat der Kl. mit Schriftsatz vom 29.7.2016 vorgetragen, dass der Bekl. die Vereinbarung im Büro unterzeichnet habe. Mit Schriftsatz vom 18.10.2016, Seite 2, trägt er vor, dass er, der Kl., dem Bekl. anlässlich des (streitigen) Gesprächs mitgeteilt habe, dass bei Nachweis und erfolgreicher Versteigerung eine Provision in Höhe von 6 % zzgl. MwSt. zu zahlen sei. Im Schriftsatz vom 6.3.2017, Seite 2, trägt er vor, dass vor der Unterzeichnung der Vereinbarung über die Höhe der Provision gesprochen und diese dann handschriftlich eingesetzt worden sei. Auf Seite 4 dieses Schriftsatzes bekräftigt der Kl. seine Auffassung, dass es genüge, dass vorab über die Höhe der Provision gesprochen worden sei. Mit Schriftsatz vom 28.3.2017 trägt der Kl. vor, dass er dem Bekl. mitgeteilt habe, dass er für den Fall des Zuschlags in der Zwangsversteigerung eine Provision in Höhe von 6 % plus Mehrwertsteuer berechne, womit der Bekl. einverstanden gewesen sei. Auch auf Seite 6 der Berufungsbegründung hat der Kl. vorgetragen, dass er vor der Unterzeichnung der Vereinbarung auf sein Provisionsverlangen hingewiesen und die Höhe der Provision zur Disposition gestellt habe. Danach kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kl. sein Provisionsverlangen für den Erwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung grundsätzlich zur Disposition gestellt hat. Vielmehr ist seinem Vortrag zu entnehmen, dass allein die Höhe der Provision, nicht aber die Zahlungspflicht als solche ernsthaft zur Disposition gestellt wurde.

Damit hat der Kl. nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass es sich bei der Regelung in Ziffer 3. des Geschäftsbesorgungsvertrages um eine individuelle Vereinbarung zwischen ihm und dem Bekl. handelt. Damit ist die Regelung unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), so dass ein Vergütungsanspruch des Kl. nicht besteht. […]

Die Vereinbarung einer Provisionspflicht für die Bekanntgabe einer Ersteigerungsmöglichkeit ist nicht im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen, sondern lediglich aufgrund einer Individualvereinbarung wirksam.

Der Kläger verlangt vom Beklagten restlichen Maklerlohn in Höhe von rund 17.130 € im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Grundstücks durch den Beklagten im Wege der Zwangsversteigerung. Der Beklagte hat eine vom Kläger vorgelegte Vereinbarung unterzeichnet, in der er sich verpflichtet, „im Fall eines Zuschlags in der Zwangsversteigerung oder Erwerb eines freihändigen Kaufes eine Provision in Höhe von 6 % zzgl. Mehrwertsteuer zu zahlen.“ Der Kläger hat den Beklagten unstreitig auf die Ersteigerungsmöglichkeit des Objekts aufmerksam gemacht, auch Dienstleistungen erbracht wie das Kopieren des Wertgutachtens, und er hat den Beklagten zum Versteigerungstermin begleitet. Der Beklagte hat lediglich einen Teilbetrag i.H.v. 1.500 € für die Unterstützung beim Erwerb des Grundstücks gezahlt. Die Zahlungsklage über den Rest des Maklerlohns hatte keinen Erfolg.

Die Vereinbarung einer Provisionspflicht für die Bekanntgabe einer Ersteigerungsmöglichkeit ist nur durch lndividualvereinbarung, nicht aber durch AGB möglich, weil die Vereinbarung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist. Danach kann eine Provisionspflicht für einen Nachweis nur entstehen, wenn der sich auf die „Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages“ bezieht, und „der Vertrag infolge des Nachweises … zustande kommt“. Die Leistung des Nachweismaklers besteht in der Bekanntgabe der Gelegenheit zum Vertragsschluss, nicht der Bekanntgabe des Objektes; dieses ist nicht Nachweisgegenstand.

Die formularmäßige Vereinbarung einer Provisionspflicht für die bloße Bekanntgabe der Ersteigerungsmöglichkeit steht diesen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung schon deshalb entgegen, weil man damit abweichend vom Leitbild die bloße Objektbekanntgabe genügen ließe. Eine solche Provisionspflicht berücksichtigt außerdem die schutzwürdigen Interessen des Kunden nicht genügend.

Dem Provisionsinteresse des Maklers ist durch die ihm eingeräumte Möglichkeit Genüge getan, mit dem Kunden eine individuelle Vereinbarung über die Provisionspflicht auch im Falle des Erwerbs durch Zwangsversteigerung abzuschließen.

Vorliegend wird die als „Geschäftsbesorgungsvertrag“ bezeichnete Vereinbarung auch nicht dadurch zu einer Individualvereinbarung, weil in den vorformulierten Vertrag handschriftlich die „ausgehandelte“ Provisionshöhe eingefügt wurde. „Aushandeln“ ist mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Nur wenn es nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt, kann ein Vertrag auch als Ergebnis eines „Aushandelns“ gewertet werden.

Der Kläger hat nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass er sein Provisionsverlangen für den Erwerb in der Zwangsvollstreckung überhaupt ernsthaft zur Disposition gestellt hat. Er hat erklärt, dass vor der Unterzeichnung der Vereinbarung über die Höhe der Provision – dass er für den Fall des Zuschlags in der Zwangsversteigerung eine Provision in Höhe von 6 % plus Mehrwertsteuer berechne – gesprochen und diese dann handschriftlich eingesetzt worden sei , womit der Beklagte einverstanden gewesen sei. Damit hat der Kläger nicht unter Beweis gestellt, dass es sich bei der Regelung um eine individuelle Vereinbarung zwischen ihm und dem Bekl. handelt.