Maklerprovision

Maklerprovision; Missverhältnis; Provision; Alleinauftrag; Übererlösklausel; Nachbar

a) Ausgangspunkt für die Beantwortung der Frage, ob bei einer Maklerprovision ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Vergütung besteht, ist die Gegenüberstellung von üblicher und vereinbarter Provision.

b) Ein Makler handelt sittenwidrig, wenn er den ihm durch einen qualifizierten Alleinauftrag verbundenen Verkäufer eines Grundstücks nicht von der ihm bekannten Bereitschaft des Nachbarn unterrichtet, für das zu verkaufende Grundstück einen hohen Preis zu zahlen, vielmehr stattdessen gleichzeitig mit dem Verkäufer eine sogenannte Übererlösklausel vereinbart und vom Nachbarn einen Preis fordert, der ihm 27,7 % dieses Preises als Provision sichert.

Der Kl., ein Immobilienmakler, verlangt vom Bekl. 64.125 DM nebst Zinsen aus einer am 6. August 1991 zwischen den Parteien ge-troffenen "Vereinbarung über einen Vermittlungsvertrag". Darin hat der Bekl. dem Kl. den Alleinauftrag erteilt, den Verkauf des Geschäftshauses G. Straße 11 in S. für 200.000 DM ("beabsichtigter Kaufpreis") zu vermitteln. Die im Formular des Kl. vorgedruckt enthaltene Entgeltvereinbarung "im Kaufpreis enthalten und mit Verkauf sind (an den Kl.) ... Prozent Ver mittlungsgebühr abgetreten" ist handschriftlich so verändert, daß sie nun lautet: "... sind (an den Kl.) als Vermittlungsgebühr abgetreten 50 % der Mehrerlössumme über dem Kaufpreis, beabsichtigt w. o. = DM 200.000".

Der Kl. wußte, daß der später auf seiten des Bekl. dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetretene Eigentümer des Nachbargrundstücks, der in B. wohnte und dem Kl. aus früheren Maklerverträgen gut bekannt war, wegen des erforderlichen Zugangs zu seinem Nachbargrundstück einen hohen Preis für das vom Bekl. zu verkaufende Grundstück zahlen werde. Am 6. August 1991, dem Tag der Vereinbarung des Kl. mit dem Bekl., schrieb der Kl. dem Streithelfer:

... In den Verkaufsverhandlungen mit (dem Bekl.) ergibt sich folgende Si-tuation: ... Das Grundstück umfaßt die Flur Nr. 84 u. 85, so daß wir mit dem bereits erworbenen Flurstück Nr. 83 ein arrondiertes Grundstück erhalten können. ... Der Kaufpreis des Objektes soll DM 450.000,- betragen zu-züglich der Regelung mit der Schaufensteranlage.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 21. August 1991 erwarb der Streithelfer das Grundstück für 450.000 DM. Dieser Vertrag wurde durch notariellen Vertrag vom 6. Februar 1992 wieder aufgehoben. Am gleichen Tage kaufte eine Gesellschaft, deren Anteile der Streithelfer zwischenzeitlich erworben hatte, das Grundstück für 350.000 DM. Inzwischen hatte der Streithelfer erfahren, daß der Bekl. ursprünglich nur 200.000 DM als Verkaufserlös hatte haben wollen.

Der Kl. hat zunächst aus dem Kaufpreis von 450.000 DM 50 % des Mehr-erlöses, also 125.000 DM, vom Bekl. gefordert. Er hat dann aber nur 64.125 DM eingeklagt mit der Erklärung, das seien 12,5 % des Gesamtkaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer. Das Kreisgericht hat die Klage ab-gewiesen, das Bezirksgericht auf die Berufung des Kl. ihr stattgegeben. Mit der vom Streithelfer eingelegten Revision wird das Klageabweisungsbegehren des Bekl. weiter verfolgt.

Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist abzuweisen.

1. Dabei kann offen bleiben, ob dem Kl. im Hinblick auf Wortlaut und Sinn der Vergütungsvereinbarung schon deshalb keine Forderung zusteht, weil der Bekl. der danach bestehenden Verpflichtung bereits mit der Vorausabtretung des Mehrerlösanteils an Erfüllungs Statt nachgekommen ist, so daß der Kl. den Nachteil davon hat, daß infolge der Aufhebung des Haupt-vertrages kein Mehrerlös eingezogen werden kann. Auch wenn die Vergütungsabrede als Provisionsversprechen im Sinne von § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgelegt wird, kann sie dem Kl. keinen Anspruch verschaffen, weil sie nichtig ist.

2. Die Vergütungsabrede verstößt gegen die guten Sitten (§ 138 BGB).

Sittenwidrigkeit wegen des Verhaltens gegenüber dem Geschäftspartner bei einem konkreten Rechtsgeschäft ist insbesondere im Sonderfall des Wuchers gemäß § 138 Abs. 2 BGB gegeben. Aber auch bei wucherähnlichen Geschäften, bei denen ein auffälliges Mißverhältnis zwischen der Höhe der versprochenen Vergütung und der dafür zu erbringenden Leistung besteht, ist Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB dann zu bejahen, wenn weitere sittenwidrige Umstände hinzutreten, wie etwa ver werfliche Gesinnung oder die Ausnutzung der schwierigen Lage oder auch der Unerfahrenheit des Partners für das eigene übermäßige Gewinnstreben. Demgemäß macht allein der Umstand, daß die versprochene Provision im Verhältnis zur üblichen außergewöhnlich hoch ist, den Maklervertrag noch nicht sittenwidrig.

Gleichwohl ist für die Beantwortung der Frage nach dem auffälligen Miß-verhältnis die Gegenüberstellung der vereinbarten und der üblichen Maklerprovision der maßgebliche Ausgangspunkt (BGH, Urteil vom 22.1.1976 - II ZR 90/75 - WM 1976, 289 = DB 1976, 573).

Die übliche Maklerprovision wird als Prozentzahl bezogen auf den Endpreis des nachgewiesenen oder vermittelten Geschäftes angegeben. Er-reicht oder übersteigt die vereinbarte Provision das Mehrfache - z. B. das Fünffache (BGH, Urteil vom 22.1.1976, a. a. O.) - der üblichen Provision, dann wird die Entscheidungs- und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Geschäftspartners immer mehr eingeengt. Je mehr dessen Bruttogewinn sinkt, weil der Makler als Provision den überwiegenden Anteil daran von vornherein erhält, um so mehr wird der Makler auf Kosten des Geschäftspartners der eigentliche Herr des Geschäfts, obwohl er die mit dem Ge-schäft verbundenen Risiken nicht übernimmt; sie verbleiben beim Geschäftspartner. Darin wird das auffällige Mißverhältnis deutlich. Die Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang stets die Notwendigkeit der "an-gemessenen Ausgewogenheit" von versprochener Vergütung und zu er-bringender Leistung hervorgehoben (vgl. außer den Entscheidungen zum Ratenkredit z. B. zur Aussteueransparung BGH, Urteil vom 10.3.1982 - VIII ZR 74/81 - WM 1982, 533 unter II. 1. und 2., zur Musikproduktionskostenverteilung BGH, Urteil vom 1.12.1988 - I ZR 190/87 - NJW-RR 1989, 746 unter II. 1. a, aa, zum Grundstückskauf BGH, Urteil vom 8.11.1991 - V ZR 260/90 - WM 1992, 441 unter II. 2., jeweils m. w. N.). Demgemäß muß der die Provision verlangende Makler besondere Gründe dafür darlegen, daß ein auffälliges Mißverhältnis nicht gegeben ist, wenn die geforderte Provision das Mehrfache der üblichen Provision in einem solchen Ausmaß ist, daß sein Geschäftspartner kaum noch als Herr des Geschäftes angesehen werden kann.

3. Allerdings hat der erkennende Senat die zuletzt in seinem Urteil vom 2. Februar 1994 - IV ZR 24/93 - angesprochene Frage, unter welchen Um-ständen die Vereinbarung einer außergewöhnlich hohen Provision einen Maklervertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig macht, bislang nicht abschließend entschieden.

a) Er hat sie für sogenannte Übererlösklauseln deshalb verneint, weil die Höhe der als Betrag des Übererlöses zugesagten Maklerprovision nicht absehbar und Verdienst des Maklers gewesen sei (Urteile vom 16.4. und 25.6.1969 - IV ZR 784 und 793/68 - WM 1969, 886 unter II. und NJW 1969, 1628 unter I.; dagegen MünchKomm/Schwerdtner, BGB 2. Aufl. § 652 Rdn. 214). Diese Entscheidungen können aber entgegen der Meinung des angefochtenen Urteils im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden. Der ihnen zugrunde liegende Sachverhalt war im entscheidenden Punkt anders.

Hier konnte der Kl. als Makler sicher sein, mit der von ihm geforderten Ver-gütung eine außergewöhnlich hohe Provision zu verdienen. Das ergibt der unstreitige Sachverhalt. Der Kl. wußte, daß der Bekl. sich mit 200.000 DM für das zu verkaufende Hausgrundstück zufrieden geben werde. Er wußte weiter, daß der Streithelfer, der unstreitig jedenfalls in anderen Fällen sein Maklerkunde gewesen war, wegen des erforderlichen Zugangs zu seinem Nachbargrundstück einen hohen Preis zu zahlen bereit war. Die Höhe die-ses Preises hat er mit dem Schreiben vom 6. August 1991 an den Streit-helfer selbst auf 450.000 DM festgesetzt, nachdem er am gleichen Tag die Vergütungsvereinbarung mit dem Bekl. geschlossen hatte.

b) Wie in den genannten Fällen der Übererlösklauseln kann und braucht auch hier keine absolute Grenze festgelegt zu werden, von der ab immer die Vereinbarung einer außergewöhnlich hohen Provision den Bereich der Sittenwidrigkeit erreicht. Dazu sind die denkbaren Fälle zu unterschiedlich. Hier aber ist die Grenze überschritten.

Zwar hat der Kl. sich mit der Hälfte des Übererlöses begnügt, so daß er nicht 250.000 DM verdiente bei einem dem Bekl. verbleibenden Preis von 200.000 DM. Vielmehr betrug seine Provision 125.000 DM, während der Bekl. aus dem Verkauf 325.000 DM erlöste. Für die Gegenüberstellung kommt es jedoch nach den Ausführungen unter 2. auf den im Hauptvertrag genannten Betrag, also auf den vom Streithelfer im notariellen Vertrag vom 21. August 1991 akzeptierten Preis von 450.000 DM an. 125.000 DM sind 27,77 % von 450.000 DM. Bekanntermaßen beträgt die einfache, vom Ver-käufer zu zahlende Provision üblicherweise 3 % zuzüglich Mehrwertsteuer, während die übliche Provision des sogenannten Doppelmaklers kaum einmal 6 % zuzüglich Mehrwertsteuer übersteigt. Der Kl. hat nach seiner dem Streithelfer am 6. Dezember 1991 nach der Grundstücksgenehmigung erteilten Rechnung von diesem als Käuferprovision auch nur 3 % zu-züglich Mehrwertsteuer = 15.390 DM haben wollen. Seine Vergütungsvereinbarung mit dem Bekl. ermöglichte ihm aber, von diesem mehr als das Achtfache der einfachen Verkäuferprovision und immer noch mehr als das Vierfache der Doppelmaklerprovision zu fordern. Angesichts dieses Zahlenverhältnisses kann von angemessener Ausgewogenheit nicht mehr die Rede sein, da der Kl. nicht einmal den Versuch unternommen hat, die Höhe dieser Provision außer mit dem Hinweis auf die Zulässigkeit von Übererlös-klauseln zu erklären. Vielmehr hatte der Kl. mit der Benennung des ihm be-reits bekannten, auch zur Zahlung eines sehr hohen Preises bereiten Streithelfers als Interessenten nur Maklertätigkeit einfachster Art zu leisten.

c) Dieses auffällige Mißverhältnis macht den Maklervertrag sittenwidrig. Es läßt den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Kl. zu (ständige Rechtsprechung z. B. BGH, Urteil vom 8.11.1991 - V ZR 260/90 - WM 1992, 441 unter II. 2. b). Nach dem ebenso unstreitigen Sachverhalt kom-men aber weitere, die Sittenwidrigkeit indizierende Umstände hinzu.

Der Kl. hat in der Zeit bald nach dem Beitritt der neuen Bundesländer die offensichtliche Unerfahrenheit des dort wohnhaften Bekl. auf dem Immobi-lienmarkt zu übersteigertem Gewinnstreben ausgenutzt. Der von ihm mit dem Bekl. für die Zeit bis zum 31. Oktober 1991 abgeschlossene Makleralleinauftrag war sogar dahin erweitert, daß der Bekl. bei einem Privatverkauf ohne Zutun des Kl. die Hälfte der vereinbarten Provision zahlen sollte (sog. qualifizierter Alleinauftrag). Wegen dieser besonderen Bindung der Parteien aneinander bestand für den Kl. neben der Tätigkeitspflicht auch eine besondere Treuepflicht (MünchKomm/Schwerdtner, BGB 2. Aufl. § 652 Rdn. 279 ff.; allgemein zur Treuepflicht vgl. Senatsurteil vom 8.7.1981 - IV a ZR 244/80 - WM 1981, 1175 = NJW 1981, 2685 unter II. 1.). Dennoch hat sich der Kl. faktisch zum Herrn des Geschäfts gemacht. Er hat in Kenntnis der Tatsache, daß der Streithelfer den in Anbetracht des später vereinbarten Betrages sehr hohen Kaufpreis zu zahlen gezwungen war, unter Verstoß gegen seine Informationspflicht den an ihn gebundenen Bekl. über diese Situation bewußt im Unklaren gelassen. So hat er treuwid-rig erreicht, den Preis und damit die die Üblichkeit weit übersteigende Höhe seiner Provision eigenmächtig bestimmen zu können.

Grundsätzlich kann die Provision eines Maklers frei vereinbart werden; auch wenn sie die üblichen Sätze erheblich übersteigt, ist dies kein Grund, Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit anzunehmen. Ein Indiz kann es allerdings allemal sein, insbesondere dann, wenn der Makler eine Übererlösklausel vereinbart hat, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16. Februar 1994 ausgeführt hat.

Der geschäftstüchtige Makler hatte den unerfahrenen Grundstückseigentümer veranlaßt, einen niedrigen Kaufpreis zugrunde zu legen und sich die Hälfte des Mehrerlöses versprechen zu lassen. Der Grundstücksnachbar wollte mehr als das Doppelte des Kaufpreises zahlen, was der Makler seinem Auftraggeber aber verschwieg.

Das war sittenwidrig, wie der BGH meinte. Der Makler bekam deshalb gar nichts.