Maklerprovision

Maklerprovision; Verwirkung des Maklerlohnaspruchs

a) Die Heilung des Formmangels eines nach § 313 BGB beurkundungsbedürftigen Maklervertrags schließt nicht aus, daß der Maklerlohn entsprechend den im Senatsurteil vom 16. Oktober 1980 - IVa ZR 35/80 - (LM BGB § 654 Nr. 10) aufgestellten Grundsätzen für verwirkt erklärt werden kann.

b) Zu den subjektiven Voraussetzungen der Verwirkung des Maklerlohnanspruchs in einem solchen Fall.

Der Kl., der früher in B. als Immobilienmakler tätig war, hat der Bekl. im Herbst 1985 die Gelegenheit zum Erwerb des Baugrundstücks H. in B. nachgewiesen. Bei der Erteilung des Maklerauftrages unterzeichnete die Geschäftsführerin der Bekl. ein Schriftstück, das folgenden Wortlaut hatte: "Hiermit bestätigen wir Ihnen, daß Sie uns aufgrund unseres Auftrages das Grundstück H., B. nachgewiesen haben. Wir sind bereit, das von uns besichtigte Grundstück zu erwerben, wie es steht und liegt, zu einem Kaufpreis von 400.000 DM.

Wir werden einen notariellen Kaufvertrag bis zum 30.12.1985 abschließen. In unserem Interesse beauftragen wir Sie hiermit, weitere Interessenten für das vorbezeichnete Grundstück abzuweisen.

Wir bevollmächtigen und beauftragen Sie hiermit, den Abschluß des Kauf-vertrages vorzubereiten.

Die Provision in Höhe von 41.040 DM incl. 14 % Mehrwertsteuer werden wir bei Abschluß des Kaufvertrages zahlen.

Sollten wir einen Kaufvertrag über das nachgewiesene Grundstück nicht abschließen, verpflichten wir uns, an die Firma Z Immobilien-Finanzierungen, B-Straße, für den gehabten Aufwand pauschal einen Betrag in Höhe von 15.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen. Auf Abrechnung über die pauschale Aufwendung wird verzichtet."

Durch die Vermittlung des Kl. kam am 6. Mai 1986 ein notarieller Kaufvertrag über das Grundstück zustande. Die Bekl. ist inzwischen nach Auflassung des Grundstücks als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

Der Kl. beansprucht für seine Nachweis- und Vermittlungstätigkeit einen Maklerlohn von 36.000 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer, insgesamt also 41.040 DM.

Das Landgericht hat die Bekl. antragsgemäß verurteilt, das Kammergericht die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kl. seinen Provisionsanspruch weiter.

I. Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Der Kl. habe seinen Maklerlohnanspruch in entsprechender Anwendung des § 654 BGB dadurch verwirkt, daß er die Bekl. zur Unterzeichnung der Nachweisbestätigung vom 4. Dezember 1985 veranlaßt und damit in objektiv und subjektiv verwerflicher Weise einen unzulässigen Druck zum Kauf des Objekts auf die Bekl. ausgeübt habe.

Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß ein Mak-ler seinen Provisionsanspruch dann verwirkt, wenn er durch eine vorsätzliche oder zumindest grob leichtfertige Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers in schwerwiegender Weise zuwiderhandelt und sich damit seines Lohnes unwürdig erweist (BGHZ 92, 184, 185 m.w.N.). In Anwendung dieses Grundsatzes hat der Senat aus-gesprochen, daß ein Immobilienmakler seinen Lohnanspruch verwirke, wenn er mit an Vorsatz grenzender Leichtfertigkeit seinen Auftraggeber veranlasse, eine (formnichtige) "Ankaufsverpflichtung" zu unterzeichnen, um bei dem Auftraggeber den Eindruck einer Verpflichtung zum Kauf und zur Zahlung von erfolgsunabhängigem Maklerlohn zu erwecken (Urteil vom 16. Oktober 1980 - IVa ZR 35/80 - NJW 1981, 280). Dabei wurde zwei-erlei vorausgesetzt, nämlich einmal, daß dem Kunden die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung nicht bekannt war (andernfalls hätte bei ihm der Eindruck einer Verpflichtung zum Kauf und zur Zahlung einer erfolgsunabhängigen Maklerprovision nicht entstehen können), und zum anderen, daß diese Unkenntnis dem Makler bekannt oder zumindest erkennbar war (andernfalls könnte bei diesen nicht eine an Vorsatz grenzende Leicht-fertigkeit angenommen werden). Daß diese beiden Voraussetzungen ge-geben seien, läßt sich aus dem Berufungsurteil nicht entnehmen. Das Be-rufungsgericht hat zwar richtig erkannt, daß eine Verwirkung der Provision nur dann angenommen werden kann, wenn der Makler seinen Kunden in den irrigen Glauben versetzt, er sei bereits an seinen geäußerten Kauf-entschluß gebunden und könne sich aus dieser Bindung nur durch eine mit Sanktionen belegte Vertragsverletzung lösen. Es trifft jedoch keine Feststellung darüber, ob sich die Bekl. in diesem irrigen Glauben befand. Das ist auch keineswegs selbstverständlich. Die Bekl. bezeichnet sich als "Ver-sicherungs-, Immobilien-, Finanzierungs- und Anlageberatungs GmbH". Sie ist also - ebenso wie der Kl. - im Immobiliensektor tätig; möglicherweise betreibt sie sogar selbst das Maklergewerbe. Unter diesen Umständen hätte sich das Berufungsgericht nicht mit der Bemerkung begnügen dür-fen, der Auftraggeber eines Maklers sei in der Regel rechtsunkundig; ein solcher Regelfall lag hier ja gerade nicht vor.

Das Berufungsgericht bemerkt mit Recht, daß dem Kl. als gewerblich tä-tigen Makler die Bestimmung des § 313 BGB, die höchstrichterliche Recht-sprechung zur Bedeutung dieser Vorschrift für das Maklerrecht und vor al-lem der Grundsatz der uneingeschränkten Entschließungsfreiheit seiner Kunden bis zum Abschluß des vorgesehenen Hauptvertrages bekannt sein mußte. Es hätte sich aber die Frage vorlegen müssen, ob bei der ebenfalls im Immobiliengeschäft tätigen Bekl. nicht die gleiche Kenntnis vorauszusetzen war. Nur wenn der Kl. davon ausgehen mußte, daß sein Vertragspartner ihm an Kenntnissen und Erfahrungen im Grundstücksgeschäft unterlegen war, kann ihm eine grobe Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen im Sinne von § 654 BGB vorgeworfen werden.

Da es somit für die Annahme eine Verwirkung des Maklerlohnanspruchs nach § 654 BGB an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen fehlt, kann das Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben.

II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch nicht mit einer an-deren Begründung (§ 563 ZPO) aufrechterhalten werden.

1. Das Berufungsgericht nimmt mit Recht an, daß der zwischen den Par-teien zustandegekommene Maklervertrag nach § 313 BGB der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Der Wortlaut der im Namen der Bekl. unterzeichneten "Nachweisbestätigung" erweckt zwar den Eindruck, als ob zu-nächst die Bekl. dem Kl. einen Maklerauftrag erteilt habe, daß daraufhin der Kl. die Gelegenheit zum Abschluß eines Vertrages nachgewiesen ha-be und daß erst dann die Bestätigung unterschrieben worden sei. Wenn dem so gewesen wäre, würde die Formnichtigkeit der in der Nachweisbestätigung enthaltenen Abrede die Gültigkeit des Maklervertrages selbst nicht berühren. In der Berufungsinstanz ist jedoch unstreitig geworden, daß die Unterzeichnung der Nachweisbestätigung zeitlich mit dem Abschluß des Maklervertrages zusammenfiel; die in der Nachweisbestätigung enthaltenen Klauseln sind daher als Teil des Maklervertrages anzusehen. Durch die Bestimmung, daß die Bekl. bei Nichterwerb des Grundstücks einen Betrag von 15.000 DM (3,75 % des Kaufpreises = 5/12 der im Erfolgsfall geschuldeten Provision) zu zahlen habe, wurde ein unangemessener Druck zum Erwerb des Grundstücks ausgeübt (Senatsurteil vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 102/85 - BGHR BGB § 313 Satz 1 "Maklerprovi-sion" 1 und BGHR BGB § 652 Abs. 1 "Formzwang" 1 = WM 1986, 1438). Der Maklervertrag bedurfte daher als Ganzes der notariellen Beurkundung. Seine Formungültigkeit ist jedoch spätestens dadurch geheilt worden, daß die Bekl. durch Auflassung und Grundbucheintragung Eigentum am Grundstück erworben hat (§ 313 Satz 2 BGB). Die im Senatsurteil vom 28. Januar 1987 - IVa ZR 45/85 - (BGHR BGB § 652 Abs. 1 "Formzwang" 2 = WM 1987, 510) entschiedene Frage, ob die Heilung schon zu einem früheren Zeitpunkt, nämlich bei Abschluß des notariellen Kaufvertrages, eintritt, stellt sich im vorliegenden Fall nicht.

Im Hinblick auf die Ausführung unter Ziffer I 2. des Berufungsurteils er-scheint der Hinweis angebracht, daß die Heilung des Formmangels eine Anwendung des § 654 BGB nicht ausschließt. Etwas anderes sollte auch mit dem erwähnten Senatsurteil vom 28. Januar 1987 (a.a.O.) nicht zum Ausdruck gebracht werden. Zur Verwirkung des Maklerlohns genügt je-doch der objektive Verstoß gegen § 313 BGB nicht; es müssen vielmehr auf Seiten des Maklers die von der Rechtsprechung (BGHZ 36, 323, 326; 92, 184, 185; BGH Urteil vom 5. März 1981 - IVa ZR 114/80 - WM 1981, 590 unter Ziffer 2a m.w.N.) für erforderlich gehaltenen subjektiven Voraussetzungen hinzukommen, die in dem damals entschiedenen Fall weder behauptet noch tatrichterlich festgestellt waren.

2. Auch aus dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen kann die Bekl. nichts für sich herleiten. Bei der "Nach-weisbestätigung" scheint es sich zwar um einen Formularvertrag zu han-deln, den der Kl. für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert hat. Auch dürfte die Vereinbarung des ungewöhnlich hohen Reugelds gegen § 9 AGBG verstoßen (vgl. dazu BGHZ 99, 374, 382 ff.). Die Unwirksamkeit beschränkt sich jedoch auf die Reugeldklausel, aus der der Kl. im vorliegenden Rechtsstreit keine Rechte herleitet (§ 6 Abs. 1 AGBG; die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 AGBG liegen hier ersichtlich nicht vor). Die Verein-barung, daß der Makler im Falle einer erfolgreichen Tätigkeit die volle Pro-vision zu beanspruchen hat, kann gemäß § 8 AGBG nicht beanstandet werden.

Die Höhe der vereinbarten Provision unterliegt nicht der Inhaltskontrolle (BGH Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 77/86 - BGHR AGBG § 8 "Preiskontrolle" 1; vom 29. September 1983 - VII ZR 225/82 - NJW 1984, 171). Für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzung des § 138 Abs. 2 BGB ist nichts vorgetragen.