Maklerprovision

Maklerprovision; Nachweismakler; Kenntnis des Kunden von der Maklertätigkeit

Auf die Kenntnis des Maklerkunden von der für den Hauptvertrag kausalen Maklertätigkeit kommt es jedenfalls dann nicht an, wenn feststeht, daß der Kunde den Hauptvertrag auch mit Kenntnis nicht anders abgeschlossen haben würde.

Die Parteien streiten darüber, ob der Bekl. dem Kl. Provision zahlen muß.

Als der Kl. für den Verkauf des Wohn- und Geschäftshauses des Bekl. unter Mitwirkung seines Partners K. Maklerdienste angeboten hatte, sandte der Bekl. ihm am 22. Februar 1990 folgendes Telefax:

"Falls durch Ihre Vermittlung die Immobilie ... verkauft wird, zahle ich an Sie den Betrag aus, der über 1.000.000 DM beurkundet wird. Bei Erzielung eines Kaufpreises von über 1.050.000 DM müßte über eine Provision separat verhandelt werden ..."

Am 2. Juli 1990 schloß ein vollmachtloser Vertreter für den Bekl. mit dem Ehepaar A. einen notariellen Kaufvertrag zu einem Preis von 1,6 Mio. DM. Der Bekl., der zu diesem Zeitpunkt noch nicht wußte, daß dieser Kaufabschluß auf die Tätigkeit des Kl. zurückging, genehmigte am 12. Juli 1990 den Vertrag. Als der vollmachtlose Vertreter ihm für "Finanzierungsvermittlung" 486.000 DM berechnete, antwortete er diesem jedoch am 10. August 1990, der Vertreter sei soweit erkennbar auf Wunsch des Kl. aufgetreten. Weiter heißt es in der Antwort:

"(Dem Kl.) wurde schriftl. eine Provision bestätigt für die Vermittlung der Immobilie ... Diese Provision wird auch nach Auskehrung des Kaufpreises bezahlt werden ..."

Insbesondere, weil erhebliche Finanzierungsprovisionen gefordert wurden, kam es bei dem Notar am 30. August 1990 zu einer Besprechung zwischen dem Bekl., den Käufern und Finanzierungsmaklern. Mit notariellem Vertrag vom 10. September 1990 vereinbarten der Bekl. und die Käufer die Herabsetzung des Kaufpreises auf 1,1 Mio. DM.

Der Kl. hat diesen Kaufpreis zugrunde gelegt und 75.000 DM nebst Zinsen als Provision verlangt. Das Landgericht hat nach Vernehmung der tätig gewordenen Vermittler dem Kl. nur 50.000 DM nebst Zinsen zugesprochen. Das Oberlandesgericht hat die Anschlußberufung des Kl., mit der dieser weitere 15.000 DM forderte, zurückgewiesen. Auf die Berufung der Bekl. hat es die Klage abgewiesen. Die Revision, mit der der Kl. seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter verfolgt, hatte Erfolg.

I. Dem Kl. steht ein Maklerlohn zu.

1. Der Maklervertrag zwischen den Parteien ist nicht erst - wie das Berufungsgericht meint - durch stillschweigende Annahme eines dem Kl. vom Bekl. in dessen Telefax vom 22. Februar 1990 gemachten Angebotes geschlossen worden. Unstreitig hat vielmehr der Kl. dem Bekl. telefonisch schon vorher seine unter Mitwirkung des Zeugen K. zu leistenden Maklerdienste angeboten. Dieses Angebot hat der Bekl., wenn nicht schon bei diesem Telefongespräch, dann jedenfalls mit seinem Telefax angenommen. (wird ausgeführt)

Rechtsfehlerfrei legt das Berufungsgericht diesen Maklervertrag dahin aus, daß der Kl. trotz des vom Bekl. im Telefax verwendeten Wortes "Vermittlung" die Provision von 50.000 DM auch schon durch Nachweistätigkeit solle verdienen können. Den gewünschten Nachweis hat der Kl. erbracht. Die dazu im Berufungsurteil getroffenen tatrichterlichen Feststellungen sind nicht zu beanstanden. Danach hat der Kl. dem Bekl. Kenntnis von der Gelegenheit zum Abschluß des Vertrages mit den Eheleuten A. zu einem Kaufpreis von 1,6 Mio. DM verschafft. Der Kaufvertrag vom 2. Juli 1990 ging auf seine Tätigkeit zurück, weil das Auftreten des vollmachtlosen Vertreters ihm insoweit zuzurechnen war. Diesen Kaufvertrag hat der Bekl. unstreitig am 12. Juli 1990 notariell genehmigt. Auf die spätere Herabsetzung des Kaufpreises durch den notariellen Vertrag vom 10. September 1990 konnte es für den damit entstandenen Maklerlohn nicht mehr ankommen. Ein Provisionsverzicht des Kl. am 30. August 1990 ist vom Bekl. nicht schlüssig behauptet worden. Er hat nichts dafür vorgetragen, daß derjenige, der eine Verzichtserklärung abgegeben haben soll, vom Kl. zur Abgabe einer solchen Erklärung bevollmächtigt gewesen ist.

2. Das Berufungsgericht meint, der Kl. habe durch diesen Nachweis oder seine ebenfalls zu bejahende Vermittlungstätigkeit dennoch keinen Maklerlohn verdient. Der Auftraggeber müsse von der Maklertätigkeit spätestens bei Anschluß des Hauptvertrages Kenntnis haben. Solche Kenntnis des Bekl. zum Zeitpunkt der Genehmigungserklärung vom 12. Juli 1990 habe der Kl. nicht substantiiert dargelegt und bewiesen.

Dieser Begründung folgt der Senat nicht.

a) Die Frage, ob Kenntnis des Maklerkunden von der Maklertätigkeit im Zeitpunkt des Hauptvertragsabschlusses ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 652 Abs. 1 BGB ist, kann nicht ohne weiteres als geklärt bezeichnet werden (einerseits Palandt/Thomas, 53. Aufl., § 652 Rdn. 39; Jauernig/Vollkommer, 6. Aufl. § 652 Anm. 7 und auch BGH, Urteil vom 18. Mai 1961 - VII ZR 92/60 -, nur veröffentlicht in AIZ 1961, 108 unter 3. d, jedoch nicht tragend für das Ergebnis in jedem Fall; andererseits OLG München, NJW 1968, 894; Knütel, ZHR 135, 528 ff.; Staudinger/Reuter, BGB 12. Aufl. § 652 Rdn. 32 und Rdn. 100 und 111; Schwerdtner, Maklerrecht, 3. Aufl. Rdn. 204 ff. = MünchKomm/Schwerdtner, BGB, 2. Aufl. § 652 Rdn. 167 ff.; Soergel/Mormann, BGB 11. Aufl. § 652 Rdn. 26; zum Reichsgericht vgl. die Darstellung bei RGRK/Dehner, BGB, 12. Aufl. § 652 Rdn. 19).

Im vorliegenden Fall braucht die Frage nicht abschließend beantwortet zu werden. Dabei ist nicht auf die endgültige Preisgestaltung am 10. September 1990 abzustellen, bei der der Bekl. unstreitig von der Tätigkeit des Kl. schon Kenntnis hatte. Die spätere Abänderung des bereits geschlossenen Hauptvertrages kann ebensowenig wie dessen Aufhebung für die nach dem unveränderten Maklervertrag geschuldete Provision Bedeutung erlangen.

b) Vielmehr kann es hier auf die Kenntnis von der Maklertätigkeit deshalb nicht ankommen, weil feststeht, daß der Auftraggeber auch mit Kenntnis nicht anders abgeschlossen haben würde (RGZ 68, 195, 202 f.; RGRK/Dehner, aaO.; Soergel/Mormann, aaO.).

Den in diesem Zusammenhang maßgeblichen ursprünglichen Preis von 1,6 Mio. DM hat der Bekl. nach seinen eigenen Behauptungen gewissermaßen blind genehmigt. Er war nach dem 2. Juli 1990 von einem längeren Auslandsaufenthalt zurückgekommen. Für dessen Dauer hatte er den Bürovorsteher eines Notars mit dem Verkauf bevollmächtigt. Obwohl er unstreitig jedenfalls dem Kl. Maklerprovision sogar schriftlich versprochen hatte und von verschiedenen Maklern wegen seiner Verkaufsabsicht angesprochen worden war, und obwohl er den für ihn vollmachtlos tätig gewordenen Vertreter bis zu dessen Provisionsforderung Anfang August 1990 überhaupt nicht kannte, vielmehr von dem Kaufvertrag seitens des Bürovorstehers in Kenntnis gesetzt worden sein will, trägt der Bekl. nichts zu irgendwelchen seiner Genehmigung vom 12. Juli 1990 vorausgehenden Erkundigungen vor. Nach seiner Erklärung anläßlich seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht war dem Bekl. bei dem erzielten Preis der Hintergrund für das Zustandekommen des Kaufvertrages gleichgültig, kam es ihm nur auf die vorgelegte Finanzierungsbestätigung an. Bei dieser Anhörung hat er außerdem darauf hingewiesen, daß er - trotz der von ihm behaupteten weiteren Investitionen in das Objekt in Höhe von 80.000 DM nach dem 22. Februar 1990 (Abschluß des Maklervertrages) - dem Mitarbeiter des Kl., K., gegenüber nur 1,1 Mio. DM als Kaufpreisforderung genannt habe. Also spielte die versprochene Provision bei einem Kaufpreis von 1,6 Mio. DM keine Rolle. Dementsprechend hat der Bekl. unstreitig auch am 10. August 1990 dem vollmachtlosen Vertreter geschrieben, daß der Kl. die versprochene Provision erhalten werde.

II. Der Höhe nach erreicht der Maklerlohn die mit der Anschlußberufung insgesamt begehrten 65.000 DM nebst Zinsen.

Weitere 15.000 DM Maklerlohn sind nämlich wegen des höheren Kaufpreises begründet. Der Kl. sebst behauptet zwar nicht, hinsichtlich einer über 50.000 DM hinausgehenden Provision sich mit dem Bekl. geeinigt zu haben. Vielmehr hat er die Mehrforderung von ursprünglich 25.000 DM, die er nach ihrer Zurückweisung durch das Urteil des Landgerichts mit der Anschlußberufung auf 15.000 DM ermäßigte, erstmals mit der Klage erhoben. Weil aber der Bekl. jede Provisionszahlung von vornherein ablehnte, brauchte der Kl. vorher auch nicht zu verhandeln. Wird wie hier die geschuldete Verhandlung über die weitere Provision verweigert, kann § 316 BGB nicht eingreifen. Vielmehr ist in einem solchen Fall im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin zu entschieden, daß das Gericht im Streitfall die angemessene Vergütung festlegen soll (BGHZ 94, 98, 104; BGH, Urteile vom 18. September 1985 - IVa ZR 139/83 -, LM BGB § 316 Nr. 12 und vom 21. Dezember 1977 - V ZR 179/75 -, LM BGB § 157 G e Nr. 28; vgl. auch § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB).

Da weiterer Vortrag der Parteien dazu, welche Provision für die über 1,05 Mio. DM ursprünglich erzielten 550.000 DM angemessen ist, nicht mehr erwartet werden kann, vermag der Senat selbst zu entscheiden. Die geforderten 15.000 DM für den Übererlös sind angemessen und ausreichend. Mit den zugesagten 50.000 DM Provision bei einem Kaufpreis von 1,05 Mio. DM hatte der Bekl. 4,76 % Provision versprochen. Von dem erzielten Mehrbetrag von 550.000 DM sind 15.000 DM aber nur noch 2,72 %, also deutlich weniger, obwohl die Preisvorstellung des Bekl. weit überstiegen wurde. Wie oben unter I.1. a. E. bereits ausgeführt, ist maßgeblich der ursprünglich vereinbarte Kaufpreis von 1,6 Mio. DM.

Ein Grundstückseigentümer beauftragte einen Makler mit der Vermittlung des Verkaufs und begab sich auf eine längere Auslandsreise. Als er zurückkam, war ein Kaufvertrag zu einem erheblich höheren Preis als vom Eigentümer gedacht beurkundet, was der Verkäufer sofort genehmigte. Dabei wußte er nicht, daß der Kaufvertrag vom Makler vermittelt war. Er verweigerte deshalb jegliche Zahlung von Maklerlohn.

In seinem Urteil vom 6. Juli 1994 führte der Bundesgerichtshof aus, daß die Forderung des Maklers berechtigt war. Auf die Kenntnis des Verkäufers von der Tätigkeit des Maklers kam es nicht an, denn es stand fest, daß der über die Höhe des Kaufpreises hocherfreute Auftraggeber des Maklers auch mit Kenntnis von der Maklertätigkeit den Vertrag nicht anders abgeschlossen hätte. Hinzuweisen ist übrigens auch noch auf die weiteren Ausführungen des Bundesgerichtshofs zu einer späteren einvernehmlichen Herabsetzung des Kaufpreises. Diese berührte den schon entstandenen Maklerlohn nicht, der von dem ursprünglich höheren Kaufpreis zu berechnen war.