Maklerprovision

Maklerprovision; Verflechtung

Zum Ausschluß des Provisionsanspruchs des Maklers gegenüber dem Käufer bei wirtschaftlicher Verflechtung zwischen Makler und Verkäufer (Leitsatz der Redaktion).

Die Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der Bekl., B. W., ist hauptbeteiligte Gesellschafterin der A. GmbH. Diese beauftragte die Bekl. mit der Vermittlung des Verkaufs der auf dem Grundstück M.-Weg in Berlin-Tempelhof gelegenen Eigentumswohnung. Dem Auftrag entsprechend wurde die Wohnung von der Bekl. angeboten und gleichzeitig eine Maklerprovision von 6 % des Kaufpreises zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer gefordert. Der Kl. erwarb die Eigentumswohnung zu einem Kaufpreis von 920.000 DM. Wie im zweiten Rechtszug vorgetragen und unstreitig geworden ist, teilten die Parteien die Provisionsforderung der Bekl. von 6 % des Kaufpreises in eine Maklerprovision von 4 % zuzüglich Mehrwertsteuer und eine Provision von 18.400 DM für die Finanzierungsvermittlung auf. Am 23. November 1992 schlossen die Parteien eine "Vergütungsvereinbarung" und einen "Finanzierungsvermittlungsvertrag". Beide Vertragsurkunden entwarf der Notar Dr. N. Der Kl. fordert die geleisteten Beträge zurück.

Das LG hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Bekl. sei ohne Rechtsgrund durch die Zahlung des Kl. bereichert, weil sie wegen Verflechtung mit der Verkäuferin, der A. GmbH, nicht habe Maklerin sein können. Die Finanzierungsvermittlungsvereinbarung sei wegen Verstoßes gegen das Verbraucherkreditgesetz unwirksam. Die Bekl. behauptet, der Notar Dr. N. habe in einem Termin vor der Beurkundung den Inhalt der entworfenen Vereinbarungen mit dem Kl. erörtert und insbesondere auch darauf hingewiesen, daß wegen der vorhandenen wirtschaftlichen Verflechtung ein Provisionsanspruch rechtlich nicht begründet sei. Der Kl. habe dies zur Kenntnis genommen und erklärt, daß er in Kenntnis des nicht vorhandenen Anspruches bereit sei, eine Provision zu zahlen. Der als Zeuge geladene Notar Dr. N. wurde nicht vernommen, weil der Kl. den Zeugen nicht von der Schweigepflicht entbunden hat.

Die Bekl. ist, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat, verpflichtet, dem Kl. die Provisionszahlungen von insgesamt 60.352 DM gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückzugewähren. Sie ist auf Kosten des Kl. ohne Rechtsgrund bereichert, weil sie wegen wirtschaftlicher Verflechtung mit der Verkäuferin der Eigentumswohnung, der A. GmbH, nicht hat Maklerin im Sinne des § 652 BGB sein können und eine Vereinbarung nach der der Kl. dennoch verpflichtet wäre, Provision zu zahlen, wirksam nicht getroffen worden ist.

Dies trifft sowohl auf die Zahlung von 41.952 DM zu, mit der der Kl. eine Provision von 4 % zum Kaufpreis in Höhe von 920.000 DM für die Eigentumswohnung zuzüglich Mehrwertsteuer bezahlt hat, als auch auf die Leistung von 18.400 DM, die er aufgrund des "Finanzierungsvermittlungsvertrages" erbracht hat. Die Parteien haben, wie die Bekl. im Berufungsverfahren vorgetragen und der Kl. nicht bestritten hat, eine einheitliche Provision von 6 % (zuzüglich Mehrwertsteuer) des Kaufpreises vereinbart, diese aber aus steuerlichen Gründen in die Posten aus der "Vergütungsvereinbarung" und dem "Finanzierungsvermittlungsvertrag" aufgeteilt. Diese Verträge sind gemäß § 117 BGB mit der Folge als Scheinverträge nichtig, daß an ihrer Stelle die für das verdeckte Geschäft geltenden Vorschriften Anwendung finden. Auf die Frage, ob der "Finanzierungsvermittlungsvertrag" gegen die Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes verstößt, kommt es dementsprechend für die Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit nicht an.

Die Bekl. hat in dem zur Entscheidung anstehenden Fall nicht Maklerin sein können, weil sie wirtschaftlich mit der Verkäuferin verflochten ist und dementsprechend nicht eine neutrale Rolle zwischen der Verkäuferin und dem Kl. als Käufer hat übernehmen können (vgl. BGH, NJW 1975, 1215, 1216). Ihre Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin ist hauptbeteiligte Gesellschafterin der Verkäuferin, der A. GmbH. Bei dieser Sachlage gerät die Bekl. im Streitfall in einen Konflikt zwischen den Interessen der Verkäuferin, die wirtschaftlich auch die Interessen der Geschäfsführerin und Alleingesellschafterin der Bekl. sind, und denen ihres Maklerkunden, des Kl.

Dennoch können die Parteien im Rahmen des Grundsatzes der Vertragsfreiheit, der das Schuldrecht des BGB beherrscht, die Zahlung einer Provision vereinbaren, obwohl eine Maklerleistung im Sinne des § 652 BGB nicht möglich gewesen ist. Dies setzt aber voraus, daß ein entsprechender Verpflichtungswille des Kl. angenommen werden kann, obwohl dieser alle Umstände kennt, die eine Maklertätigkeit der Bekl. wegen Verflechtung ausschließen. Ein "Kennenmüssen" dieser Umstände reicht nicht aus (vgl. BGH, WM 1976, 1158). Diese positive Kenntnis der Umstände, die zu einer wirtschaftlichen Verflechtung zwischen der Bekl. und der Verkäuferin führen, hat der Kl. weder aufgrund des Wortlauts des "Finanzierungsvermittlungsvertrages" noch der "Vergütungsvereinbarung" erlangen können.

In letzterer heißt es zwar: "Dem Käufer ist es bekannt, daß zwischen der GmbH und dem Verkäufer wirtschaftliche Verpflichtungen bestehen." Dies reicht aber nicht aus. Das Bestehen von "wirtschaftlichen Verpflichtungen" zwischen der Bekl. und der Verkäuferin gibt keinen Hinweis darauf, daß Umstände vorliegen, die eine Maklertätigkeit der Bekl. ausschließen. Das gilt insbesondere deshalb, weil der Kl. in der "Vergütungsvereinbarung" eindeutig die Zahlung einer Maklerprovision als Entgelt für die im einzelnen aufgeführten Leistungen der Bekl. versprochen hat. Es kann zugunsten der Bekl. unterstellt werden, daß das Wort "Verpflichtungen" versehentlich anstelle des Wortes "Verflechtungen" in die Vertragsurkunde aufgenommen worden ist. Daraus den Schluß zu ziehen, der Kl. habe hierdurch positive Kenntnis von den Umständen einer Verflechtung erhalten, ist aber nicht gerechtfertigt. Einmal hat auch der Hinweis auf "wirtschaftliche Verpflichtungen" einen Sinn. Zum anderen kann der Kl. allein durch die Aufnahme des Wortes "wirtschaftliche Verflechtungen" in der Vertragsurkunde nicht Kenntnis über die Umstände erhalten, die eine Maklertätigkeit der Bekl. ausschließen. Ob etwas anderes dann zu gelten hätte, wenn auch diese Folgerung in die Vertragsurkunde aufgenommen worden wäre, kann dahinstehen, weil das nicht geschehen ist.

Im zweiten Rechtszug hat die Bekl. zwar behauptet, der Notar Dr. N. habe dem Kl. bei Abschluß der Vereinbarungen ausführlich dargelegt, daß die Bekl. aufgrund der unstreitigen Umstände nicht Maklerin sein könne, und der Kl. habe sich dementsprechend in Kenntnis dieser Tatsachen bereit erklärt, die Provision zu zahlen. Diese Behauptung hat aber der Kl. bestritten. Die Bekl. hat sie nicht beweisen können.

Der erkennende Senat hat den zum Termin geladenen Zeugen Dr. N. nicht zu der Behauptung der Bekl. vernehmen können, weil der Zeuge ohne Verletzung seiner Schweigepflicht als Notar hierzu nicht hätte vernommen werden können (§ 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO) und der Kl. ihn nicht gemäß § 385 Abs. 2 ZPO von der Schweigepflicht entbunden hat. Die Versagung der Befreiung des Zeugen von der Schweigepflicht, mit der der Kl. ein ihm zustehendes Recht ausgeübt hat, kann grundsätzlich nicht als Beweisvereitelung angesehen werden. Sie ist aber vom Gericht gemäß § 286 ZPO frei zu würdigen, so daß gegebenenfalls auch Schlüsse gegen die die Entbindung verweigernde Prozeßpartei gezogen werden dürfen (vgl. BayObLG, FamRZ 1990, 205, 207; Baumbach/Hartmann, ZPO; 54. Aufl., § 385 Rdn. 7; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, 20. Aufl., § 385 Rdn. 27 und Note 46). Es besteht jedoch keine Veranlassung, eine derartige Beweiswürdigung zu Lasten des Kl. vorzunehmen. Es ist nicht ersichtlich, daß der Kl. willkürlich die Befreiung von der Schweigepflicht verweigert hat. Er hat vielmehr erkennbar verständliche Gründe für diese Maßnahme gehabt. Der Notar Dr. N. hat die Bekl. im vorliegenden Rechtsstreit vor dem Landgericht als Prozeßbevollmächtigter vertreten. Die Bekl. hat im Termin vor dem erkennenden Senat vom 30. Oktober 1995 erklärt, sie wolle von Dr. N. wegen Verletzung seiner Verpflichtungen ihr gegenüber Schadensersatz verlangen. Angesichts dieser Umstände hat der Kl. ein berechtigtes Interesse gehabt, von seinem Recht, die Befreiung von der Schweigepflicht zu verweigern, Gebrauch zu machen.

Die Bebauung eines volkseigenen Grundstücks, das in Rechtsträgerschaft einer sozialistischen Genossenschaft stand, führte nicht zum Entstehen von selbständigem Gebäudeeigentum.

Eine Genossenschaft hatte als Rechtsträger auf einem volkseigenen Grundstück ein Gebäude errichtet; das Grundstück wurde zurückübertragen. Der Alteigentümer verlangte den Gebäudeabriß. Die Genossenschaft verlangte ihrerseits Wertersatz und unterlag in allen Instanzen.

Die Revision nahm der Bundesgerichtshof erst gar nicht zur Entscheidung an.