Maklerprovision

Maklerprovision; Verflechtung; Schuldübernahmevermittlung

1. Ist der Makler mit dem Verkäufer identisch oder wirtschaftlich ver-flochten, kann eine Provision nur dann wirksam vereinbart werden, wenn eindeutig erkennbar ist, daß eine Zahlungspflicht rechtlich nicht besteht.

2. Die Vermittlung einer Schuldübernahme unterliegt dem Verbraucherkreditgesetz.

Der Kl. nahm die Bekl. als Vermittlerin beim Erwerb einer Ei-gentumswohnung in Berlin Tempelhof in Anspruch. Die Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der Bekl. war gleichzeitig hauptbeteiligte Gesellschafterin der Verkäuferin.

Am 23. November 1992 schlossen die Parteien eine "Verfügungsvereinbarung", nach der der Kl. u. a. anerkannte, die Bekl. mit der Vermittlung des Kaufvertragsabschlusses über das Wohnungseigentum beauftragt zu ha-ben und ferner, daß die Bekl. die Kaufvertragsverhandlungen wesentlich gefördert und Informationen und Unterlagen über das Objekt zur Verfügung gestellt habe; außerdem verpflichtete er sich darin für den Fall, daß ein notarieller Kaufvertrag zustande kommt, an die Bekl. für die geleisteten Tätigkeiten bei der Vermittlung des Objekts eine Vergütung von 4 % des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer zu entrichten. Ferner enthielt die Vereinbarung die Feststellung: "Dem Käufer ist bekannt, daß zwischen der GmbH und dem Verkäufer wirtschaftliche Verpflichtungen bestehen."

Am gleichen Tag schlossen die Parteien einen "Finanzierungsvermittlungsvertrag", in dem der Kl. die Bekl. mit der Führung aller Verhandlungen zur Erlangung einer Schuldübernahme des mit einem Grundpfandrecht und einem Darlehen in Höhe von 590.000 DM belasteten Wohnungseigentums durch den Käufer beauftragte; für den Fall des Scheiterns wurde die Bekl. beauftragt, Fremdmittel in entsprechender Höhe durch ein anderes Kreditinstitut zu beschaffen. Der Kl. verpflichtete sich, an die Bekl. zum Ausgleich dieser Tätigkeiten eine Provision in Höhe von 18.400 DM zu ent-richten.

Der Kl. zahlte an die Bekl. im Hinblick auf die Vergütungsvereinbarung 41.952 DM sowie im Hinblick auf den Finanzierungsvermittlungsvertrag weitere 18.400 DM.

Der Kl. hält die Vergütungsvereinbarung wegen wirtschaftlicher Verflechtungen der Bekl. mit dem Verkäufer und den Finanzierungsvermittlungsvertrag im übrigen wegen Verstoßes gegen die Formvorschriften des Ver-braucherkreditgesetzes für unwirksam und begehrt mit der Klage Rückzahlung wegen ungerechtfertigter Bereicherung.

Der Kl. hat gegen die Bekl. einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB auf Rückzahlung der insgesamt geleisteten 60.352 DM, da ein Rechtsgrund für ihre Zahlung nicht besteht.

Was die Vergütungsvereinbarung betrifft, so stellt diese keinen zur Zahlung eines Maklerlohnes verpflichtenden Maklervertrag (§ 652 BGB) dar. Es ist anerkannt, daß eine Makleraktivität begrifflich nur möglich ist und ein Maklerprovisionsanspruch nur entstehen kann, wenn der Makler mit dem Dritten weder identisch noch wirtschaftlich verflochten ist (vgl. BGH, NJW RR 87, 1075; Palandt/Thomas, BGB-Kommentar, 53. Aufl. 1994, § 652 Rdnr. 16 m. w. N.). Da die Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der Bekl. gleichzeitig hauptbeteiligte Gesellschafterin der Verkäuferin ist, liegt hier eindeutig ein Fall der wirtschaftlichen Verflechtung vor (vgl. auch BGH, DB 75, 2319; OLG München, MDR 86, 317).

Daß sie keine Maklerprovision verdienen könne, hat die Bekl. selbst offen-sichtlich bereits bei Abschluß der Vergütungsvereinbarung gewußt und im Hinblick hierauf die besonderen Formulierungen in der Vergütungsvereinbarung gewählt. Eine solche Vereinbarung wird von der Rechtsprechung aber nur dann für wirksam und provisionsauslösend angesehen, wenn der Makler seine Beziehung zum Verkäufer vorher klar und eindeutig aufgedeckt (vgl. BGH, NJW 75, 1215 und BGH, WM 76, 1158) und erklärt hat, daß gesetzlich der Käufer keine Vergütung schuldet (OLG Frankfurt, MDR 82, 407; Palandt/Thomas, aaO., Rdnr. 17). Diesen Anforderungen hat die Bekl. nicht Genüge getan. In Ziffer 1 der Vergütungsvereinbarung hat sie sich lediglich als Bevollmächtigte der Verkäuferin bezeichnet. Auch die Formulierung in Ziffer 3, wonach dem Käufer bekannt ist, daß zwischen der GmbH und dem Verkäufer wirtschaftliche "Verpflichtungen" (gemeint offensichtlich: Verflechtungen) bestehen, ist nicht geeignet, den strengen Anforderungen der Rechtsprechung zu genügen. In dieser wird insbesondere gefordert, daß der "Makler" bei der Vereinbarung über die von ihm ge-forderte Vergütung seine Stellung offen darzulegen hat (vgl. BGH, NJW 75, 1215 [1216]). Hiervon kann angesichts der Bezeichnung der Bekl. als "Bevollmächtigte" der Verkäuferin und angesichts der für einen Laien schwer deutbaren Formulierung der "wirtschaftlichen Verpflichtungen" keine Rede sein. Selbst bei Korrektur des (versehentlichen oder gewollten?) Schreibfehlers in Ziffer 3 der Vergütungsvereinbarung ist damit für einen Laien noch nicht erkennbar, daß ihm eine Leistung abverlangt wird, zu der er rechtlich nicht verpflichtet ist. Nur wer um diese Konsequenz weiß, kann sich bewußt zur Zahlung einer von der gesetzlichen Regelung unabhängigen Provision verpflichten (OLG Frankfurt, MDR 82, 407).

Selbst wenn im Hinblick auf die Formulierung in Ziffer 3, die Vergütungsverpflichtung erfolge in der Weise, daß sie durch diese Vereinbarung kon-stitutiv begründet wird, ein abstraktes Schuldversprechen (§ 780 BGB) an-zunehmen sein sollte, was zumindest im Hinblick auf die eindeutige Be-zeichnung des Verpflichtungsgrundes zweifelhaft ist (vgl. dazu Palandt/Thomas, aaO., § 780 Rdnr. 3 m. w. N.), wäre dieses jedenfalls - entgegen der Ansicht der Bekl. - selbst kondizierbar, da der Kl. gerade nicht - wie be-reits ausgeführt - auf das Nichtbestehen eines Maklerprovisionsanspruchs der Bekl. hingewiesen worden ist und daher aus Sicht des Kl. kein Anlaß bestand, wegen rechtlicher oder tatsächlich zweifelhafter Maklerprovision in einer gesonderten Vereinbarung die Zweifel zu beseitigen und die For-derung festzustellen. Aus dem gleichen Grunde ist auch die Kondizierbarkeit nicht deshalb ausgeschlossen, weil etwa die neue Verpflichtung unter allen Umständen ohne Rücksicht auf eine frühere Schuld hätte begründet werden sollen (vgl. dazu Palandt/Thomas, aaO., Rdnr. 13 m. w. N.). Denn zum einen reicht hierfür die bloße Formulierung, die Vereinbarung werde konstitutiv begründet, noch nicht aus, da im Regelfall das konstitutive Schuldanerkenntnis gerade kondizierbar ist; zum anderen wäre auch für diesen Fall gemäß § 814 BGB positive Kenntnis des Kl. vom Maklerprovisionsanspruch zu fordern (vgl. MünchKomm/Hüsser, 2. Aufl., § 780 BGB, Rdnr. 43 unter Hinweis auf BGH, NJW 78, 2392 [2393]).

Auch hinsichtlich der aufgrund des Finanzierungsvermittlungsvertrags ge-zahlten Provision in Höhe von 18.400 DM ist die Bekl. ohne Rechtsgrund ungerechtfertigt bereichert.

Der Finanzierungsvermittlungsvertrag ist gemäß § 15 Abs. 2 VerbrKrG nichtig, weil er die vorgeschriebene Angabe der Vergütung in einem Vom-hundertsatz des Darlehensbetrages nicht enthält (§ 15 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).

Entgegen der Ansicht der Bekl. ist das Verbraucherkreditgesetz auf den Fi nanzierungsvermittlungsvertrag anwendbar. In dem Finanzierungsvermittlungsvertrag hat sich die Bekl. als Kreditvermittlerin gegenüber dem Kl. als Verbraucher zur Vermittlung eines Kreditvertrages in Form eines Dar-lehens verpflichtet (§ 1 VerbrKrG).

Die der Bekl. primär übertragene Aufgabe, eine Schuldübernahme der dinglichen Belastung durch den Käufer zu erlangen, ist als Vermittlung ei-nes Kreditvertrages in Form eines Darlehens oder jedenfalls in Form einer sonstigen Finanzierungshilfe zu verstehen. Zwar ist - soweit ersichtlich - bislang nicht ausdrücklich entschieden worden, daß die Vermittlung einer Schuldübernahme unter das Verbraucherkreditgesetz fällt. Da aber der Schuldübernehmer nach der Schuldübernahme genauso steht, als habe er selbst einen Darlehensvertrag abgeschlossen, wäre eine Herausnahme aus den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes mit nichts zu rechtfertigen. Dies wird bestätigt durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, der die mit Grundpfandrechten gesicherten Kredite betrifft und die Regelung des § 15 VerbrKrG gerade nicht bei Kreditsicherung mit Grundpfandrechten ausschließt.

Im übrigen enthielt der Finanzierungsvermittlungsvertrag in Ziffer 2 am Ende die Vereinbarung, Fremdmittel durch ein anderes Kreditinstitut zu beschaffen, falls die Schuldübernahme nicht erreicht werden könne. Damit handelt es sich eindeutig um einen Kredit im Sinne von § 1 Abs. 2 VerbrKrG.

Die Bekl. hat ferner den Kredit in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit als Immobilienmaklerin vermittelt, ist also Kreditvermittlerin.

Entgegen der Ansicht der Bekl. ist der Kl. auch Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG. Bei dem Kl. handelt es sich um eine natürliche Per-son, der für private Zwecke bzw. für die Anlage und Verwaltung seines Ver-mögens (vgl. Palandt/Putzo, BGB Kommentar, aaO., § 1 VerbrKrG Nr. 4; MünchKomm/Ulmer, aaO., § 1 VerbrKrG, Rdnr. 20) einen Kredit aufnehmen wollte. Die von der Bekl. vertretene Auffassung, die Kreditaufnahme für Anlage und Verwaltung des Vermögens stelle keine private, sondern bereits eine gewerbliche Kreditaufnahme dar, wurde teilweise früher ver-treten (vgl. Palandt/Putzo, aaO., 51. Aufl.), wird aber inzwischen nicht mehr aufrechterhalten. Die Grenze zur gewerblichen Tätigkeit wird viel-mehr erst überschritten, wenn der Kreditnehmer die Anlagengeschäfte zum Gegenstand einer planmäßigen, auf Dauer angelegten, der Gewinnerzielung dienenden Tätigkeit am Markt für Vermögensanlagen macht, wofür die gewerbesteuerrechtliche Beurteilung eine gewisse Abgrenzungshilfe bietet (MünchKomm/Ulmer, aaO., m. w. N.). Die Behauptung der Bekl. im Schriftsatz vom 7. Februar 1994, der Kauf der Eigentumswohnung habe lediglich steuerlichen (Abschreibungs ) Zwecken gedient, er-füllt diese Kriterien nicht und steht einer Bewertung als Kredit für private Zwecke nicht entgegen.

Schließlich liegt auch ein Kreditvermittlungsvertrag im Sinne des § 1 Abs. 3 VerbrKrG vor. Dabei handelt es sich um einen Vertrag, nach dem es der Kreditvermittler unternimmt, einen Kredit gegen Entgelt zu vermitteln. Der Vertrag muß bereits die Verpflichtung zum Tätigwerden des Kre-ditvermittlers ("unternimmt") enthalten (vgl. Palandt/Putzo, aaO., Rdnr. 8). Wie die Bekl. selbst vorträgt, wurde mit der Finanzierungsvereinbarung ei-ne Pflicht zum Tätigwerden begründet. Vermitteln ist das bewußte Herbeiführen der Abschlußbereitschaft des Kreditgebers (Palandt/Putzo, aaO., Rdnr. 8). Die Bekl. hat sich zur Führung aller Verhandlungen zum Erreichen der Schuldübernahme bzw. zur Beschaffung von Fremdmitteln durch ein anderes Kreditinstitut verpflichtet. Es lag also eine Vermittlertätigkeit der Bekl. vor. Dem steht auch nicht die wirtschaftliche Verflechtung zwischen der Bekl. und der Verkäuferin des Wohnungseigentums entgegen, da der Darlehensgeber wohl von der Verkäuferin verschieden ist, und es auch im Falle der Beschaffung von Fremdmitteln einen Darlehensgeber als tatsächlichen Dritten gegeben hätte. Als Entgelt wurde schließlich die Provision in Höhe von 18.400 DM vereinbart.

Der Kreditvermittlungsvertrag unterfällt auch nicht der Ausnahme in § 3 Abs. 1 Nr. 1 VerbrKrG, wonach das Gesetz keine Anwendung auf Verträge findet, bei denen der auszuzahlende Kreditvertrag 400 DM nicht übersteigt. Die unbeschränkten Ausnahmen in § 3 Abs. 1 VerbrKrG sind vor-gesehen, weil eine wesentliche Gefährdung der Verbraucherinteressen hier nicht zu befürchten ist (Palandt/Putzo, aaO., § 3 VerbrKrG Rdnr. 1). Wenn, wie im vorliegenden Fall, der Kreditbetrag nicht ausgezahlt wird, sondern ein bereits ausgezahltes Darlehen übernommen wird, ist in glei-chem Maße die Gefährdung von Verbraucherinteressen zu besorgen, als wenn der Kreditbetrag direkt ausgezahlt wird; daß es nicht auf die tatsächliche Auszahlung ankommen kann, zeigt auch die Erstreckung der Geltung des VerbrKrG auf Abzahlungsgeschäfte (§ 1 Abs. 2 VerbrKrG "Zahlungsaufschub").

Ist nach alledem das Verbraucherkreditgesetz im vorliegenden Fall anwendbar, so genügte die Angabe des bloßen Provisionsbetrags im Finanzierungsvermittlungsvetrag den Anforderungen von § 15 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG nicht. Die Angabe eines Vomhundertsatzes ist selbst dann er-forderlich, wenn die Vergütung als Geldbetrag vereinbart ist (Palandt/Put-zo, aaO., § 15 VerbrKrG, Rdnr. 3).

Der Käufer einer Eigentumswohnung hat sich gegenüber einer Maklergesellschaft verpflichtet, eine bestimmte Provision zu zahlen und sie gleichzeitig mit der Finanzierungsvermittlung zur Übernahme einer Grundschuld beauftragt. Die Vergütung für beide Verträge verlangte der Käufer in der Folgezeit zurück, weil die Verkäuferin mit der Maklerin wirtschaftlich verflochten war und der Finanzierungsvermittlungsvertrag nicht die Formvorschriften des Verbraucherkreditgesetzes einhielt.

Das Landgericht Berlin gab ihm in seinem Urteil vom 28. April 1994 Recht. Die Geschäftsführerin der Maklerfirma war gleichzeitig die Hauptgesellschafterin der Verkäuferin; in dem Maklervertrag wurde nicht eindeutig darauf hingewiesen und es war dem Käufer auch nicht erkennbar, daß er sich mit der Unterzeichnung des Vertrages zu etwas verpflichtete, was er eigentlich nicht schuldete. Auch der Finanzierungsvermittlungsvertrag war unwirksam, weil er nicht die nach dem Verbraucherkreditgesetz vorgeschriebene Angabe der Kreditzinsen enthielt. Die Vereinbarung eines Provisionsbetrages reichte nicht.