Maklerlohnanspruch gegen den in den Kaufvertrag eintretenden Vorkaufsberechtigten

Wird erst in einer Nachtragsurkunde zum Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht belastetes Grundstück eine Provisionsverpflichtung gegenüber dem Makler begründet, gehört diese nicht wesensmäßig zu dem Kaufvertrag und begründet keinen Provisionsanspruch gegen den sein Vorkaufsrecht ausübenden Dritten.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Parteien streiten über den Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 14.700 €.

Am 23.10.2010 beauftragte Herr ... mit schriftlichem Makleralleinauftrag die Kl. mit der Vermittlung und dem Nachweis der Abschlussgelegenheit bezüglich seiner Eigentumswohnung, deren Mieterin die Bekl. war. Dieser Alleinauftrag wurde mehrfach verlängert. [...] Von den Verkaufsabsichten unterrichtete Herr ... mit Schreiben vom 2.11.2010 die Bekl. Sodann bot die Kl. antragsgemäß die Wohnung insbesondere im Internet potentiellen Käufern an. Nach mehrfachen Wohnungsbesichtigungen und Verhandlungen mit Kaufinteressenten konnte die Kl. im Mai 2012 die Eheleute als Käufer gewinnen. Diese verpflichteten sich am 21.5.2012 nach Klärung der wesentlichen Einzelheiten gegenüber der Kl. zur Zahlung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 6 % des Kaufpreises zuzüglich gesetzlicher MwSt. für den Fall des Vertragsabschlusses. [...] Im Juni informierte die Kl. die Bekl., dass am 19.6.2012 ein Beurkundungstermin bei dem Notar Dr. ... stattfinden würde. Diesen sagte die Bekl. wegen Krankheit am 18.6.2012 ab. Am 19.6.2012 unterzeichneten die Eheleute unter Anwesenheit des Notars Dr. ... den Kaufvertrag. Der Kaufpreis betrug 245.000 €. [...] Die Kl. stellte sodann ihre Maklerleistung mit Schreiben vom 19.6.2012 in Rechnung.

Am 21.6.2012 begab sich die Bekl. zum Notar, der der Bekl. eine vorbereitete Verzichtserklärung auf das Vorkaufsrecht vorlegte. Die Bekl. erbat sich jedoch zunächst Bedenkzeit. Die Bekl. erklärt mit Einwurfeinschreiben vom 6.8.2012 sodann, dass sie ihr Vorkaufsrecht ausübe. Dieses Schreiben schickte die Bekl. zudem am 9.8.2012 per Fax an Herrn ...

Die Bekl. begab sich am 9.8.2012 zum Notariat und übergab eine Kopie ihres Schreibens vom 8.8.2012 zur Ausübung ihres Vorkaufsrechts.

Zwischenzeitlich beurkundete der Notar am 8.8.2012 eine Nachtragsurkunde, in der sich der Käufer verpflichtete, einen um 20.000 € erhöhten Kaufpreis von 245.000 € zu zahlen. Zudem wurde eine „Maklerklausel" vereinbart, wonach der Kl. für ihre Leistung eine Maklerprovision in Höhe von 6 % zuzüglich gesetzlicher MwSt. aus dem Kaufpreis, mithin netto 14.7000 € zusteht und dieser Betrag von den Eheleuten zu begleichen ist.

Auf Erkundigungen der Bekl. hin teilte der Notar Dr. ... am 15.8.2012 mit, dass zum Zeitpunkt der Beurkundung des Nachtragsvertrages eine Erklärung zur Ausübung des Vorkaufsrechts seitens der Bekl. noch nicht vorgelegen habe. Am 19.8.2012 bat die Bekl. um Erklärung, warum es zur Änderung des Kaufvertrags gekommen sei. Hierauf antwortete der Notar Dr. ... mit Schreiben vom 21.9.2012, dass dies möglich sei.

Am 17.9.2012 ging die Bekl. zum Notar zur Beurkundung der Auflassungserklärung. Dieser erklärte ihr, es müsse ein neuer Vertrag geschlossen werden. Daraufhin beurkundete der Notar ... einen Kaufvertrag über die streitgegenständliche Eigentumswohnung, der Kaufpreis betrug wiederum 245.000 €. Auch dieser Kaufvertrag enthielt die oben genannte „Maklerklausel". Für den Verkäufer trat eine vollmachtlose Vertreterin auf. Der Kaufvertrag wurde seitens des Verkäufers Herrn ... durch notariell beurkundete Erklärung vor dem Notariatsverwalter Dr. ... genehmigt.

Mit Schreiben vom 26.9.2012 bat die Kl. um Zahlung der vereinbarten Provision in Höhe von 14.700 € innerhalb von acht Tagen. Nachdem auf diese Rechnung hin die Bekl. nicht zahlte, mahnte die Kl. zunächst mit Schreiben vom 6.10.2012 sowie deren Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 30.11.2012. Mit Schreiben vom 2.12.2012 lehnte die Bekl. die Zahlung eindeutig und endgültig ab.

Die Kl. behauptet, sie habe auch die Bekl. mit Schreiben vom 2.11.2010 vom beabsichtigten Verkauf und der Beauftragung der Kl. in Kenntnis gesetzt. Mehrmals habe sie der Bekl. die Wohnung angeboten, wobei der offerierte Kaufpreis erheblich unter dem tatsächlich erzielten Kaufpreis, nämlich bei 200.000 € gelegen habe. Die Bekl. habe jedoch das Angebot sowie die Ausübung des Vorkaufsrechts ständig abgelehnt. Die Eheleute hatten die Bekl. aufgefordert, doch auf ihr Vorkaufsrecht zu verzichten, womit sich diese auch mehrfach - zuletzt am 17.6.2012 - einverstanden erklärt habe. Sie habe aus diesem Grund mit der Bekl. vorab vereinbart, dass sie diese am 19.6.2012 abholen werde, damit sie die Verzichtserklärung vor dem Notar abgeben könne. Nach Abschluss des Kaufvertrages über 225.000 € habe Herr ... von selbst den Eheleuten mitgeteilt, dass er aus eigenen Gründen vom Kaufvertrag Abstand nehmen werde und vom Vertrag zurücktreten wolle. Die Eheleute hätten jedoch das Grundstück auf jeden Fall erwerben wollen, so dass sie eine Erhöhung des Kaufpreises auf 245.000 € vorschlugen, der Herr ... auch zustimmte. Weder die Erhöhung des Kaufpreises noch die Maklerklausel seien erfolgt, um die Ausübung des Vorkaufsrechts zu vereiteln. Am 9.8.2012 habe die Bekl. Kenntnis von der „Maklerklausel" erhalten und sodann am 10.8.2012 und nicht am 8.8.2012 mit Schreiben ihr gesetzliches Vorkaufsrecht ausgeübt. Auch beim Vertragsschluss vom 19.6.2012 sei die Aufnahme einer Maklerklausel gewünscht worden, der Notar habe deren Aufnahme aber abgelehnt, weil er dann nicht unparteiisch sei. Erst beim zweiten Vertrag sei er davon überzeugt worden, dass eine derartige Klausel zulässig und üblich sei. Mit der Klage verlangt die Kl. Bezahlung der Provision und Verzugskosten. [...]

Die Kl. hat keinen Anspruch aus §§ 464 Abs. 2, 4, 433, 328 BGB auf Zahlung einer Maklerprovision. Zwar kommt grundsätzlich mit der Ausübung des Vorkaufsrechtes gemäß §§ 464 Abs. 2, 433 BGB ein Kaufvertrag mit gleichem Inhalt zu Stande wie der zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Ausübung des Vorkaufsrechtes gemäß § 464 BGB bestand zwischen dem Verkäufer und den Eheleuten ein Kaufvertrag, der eine die Kl. begünstigende sogenannte Maklerklausel enthielt. Gleichwohl kann die Kl. aus dieser Maklerklausel keine Rechte herleiten.

Der Vorkaufsfall war bereits gemäß § 577 BGB mit Abschluss des ersten Kaufvertrages vom 19.6.2012 zugunsten der Bekl. eingetreten.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach eine Änderung des Vertrages auch nach Abschluss des Vertrages grundsätzlich zulässig ist (BGH, 11.7.69 - V ZR 25/67), und dies dazu führt, dass der Vertragsinhalt maßgeblich ist, der bei Zugang der Ausübung des Vorkaufsrechtes bestand, auch für den Fall des gesetzlichen Vorkaufsrechtes des Mieters Anwendung finden kann. Dagegen spricht, dass die Regelung in § 577 BGB dem Schutz des Mieters im Falle der Umwandlung von Mietwohnraum in Eigentumswohnungen dient und der erste die Parteien bindende Verkauf grundsätzlich den Marktwert der Wohnung wiedergibt, zu dem sodann der Mieter in den Vertrag eintreten kann. Denn unabhängig davon, ob für das Vorkaufsrecht nach § 577 BGB nachträgliche Änderungen grundsätzlich auszuschließen sind, ist nach der Rechtsprechung anerkannt, dass solche Änderungen nicht zu Lasten des Vorkaufsberechtigten gelten, die nur vorgenommen wurden, um diesem zu schaden oder ihn von der Ausübung seines Vorkaufsrechtes abzuhalten. Dies ist hier der Fall. Es wird keine plausible Erklärung dafür gegeben, dass die Käufer der Wohnung dazu bereit waren, zum einen einen höheren Kaufpreis zu akzeptieren und eine Maklerklausel in den Vertrag mit aufzunehmen. Letzteres stellte allerdings für die Erstkäufer keinen Nachteil dar, da sie aufgrund der vertraglichen Vereinbarung mit der Kl. ohnehin dazu verpflichtet waren, eine Maklerprovision zu zahlen. Für die Bekl. stellt sich dies jedoch als eine durch nichts begründbare Schlechterstellung dar, da sie keine vertragliche Beziehung zu der Kl. hatte. Daran ändert auch nichts die Tatsache, dass die Bekl. dazu verpflichtet gewesen wäre , die Provision an die Kl. zu zahlen, wenn die Maklerklausel bereits im ersten Vertrag enthalten gewesen wäre. Dies war nämlich nicht der Fall. Dahingestellt bleiben kann auch, ob der Notar entgegen den Wünschen der Kaufvertragsparteien die Maklerklausel nicht aufgenommen hat. Darin wäre eine Schlechterfüllung des Notarvertrages zu sehen, die zu Schadensersatzansprüchen des jetzt zur Zahlung der Maklerprovision verpflichteten Verkäufers gegenüber dem Notar führen kann. Eine Erhöhung des Kaufpreises um 20.000 € bei Bestehen eines bindenden Vertrages, von dem der Verkäufer nicht einfach zurücktreten konnte, kann jedoch schlechterdings nur so verstanden werden, dass diese Regelung aufgenommen wurde, um dem Vorkaufsberechtigten zu schaden. Im Zusammenspiel beider nachträglich aufgenommenen, die Mieterin benachteiligenden Regelungen können beide gegenüber der Bekl. keine Wirkung entfalten.

An dieser Rechtslage ändert sich auch nichts dadurch, dass die Bekl. einen neuen notariellen Vertrag mit einer Maklerklausel am 17.9.2012 geschlossen hat. Denn unstreitig ist diese Beurkundung nur deshalb vorgenommen worden, weil der Notar der Bekl. erklärt hat, dies sei notwendig. Die Bekl. hatte also nicht den rechtsgeschäftlichen Willen, einen Vertrag zugunsten der Kl. mit Aufnahme der Maklerklausel zu schließen. Sie konnte davon ausgehen, dass es sich hier um eine reine Formalie handeln würde und sich an der Rechtslage, die durch die Ausübung des Vorkaufsrechtes bestand, nichts andern würde.

Aus den Gründen des KG: Die Kl. hat gegenüber der Bekl. keinen Anspruch gemäß §§ 326, 464 Abs. 2, 433 BGB auf Zahlung einer Maklerprovision. Zwar hat die Bekl. das ihr zustehende Vorkaufsrecht gemäß § 577 BGB hinsichtlich der Wohnung ... ausgeübt, indem sie einen selbständigen Kaufvertrag zu den gleichen Bedingungen schloss, wie sie zwischen dem Verpflichteten (Verkäufer) und den Dritten (den Eheleuten) vereinbart waren. Danach ist der Vorkaufsberechtigte nicht nur verpflichtet, den zwischen dem Verpflichteten und dem Erstkäufer vereinbarten Kaufpreis zu zahlen, sondern alle Leistungen zu erbringen, die dem Erstkäufer nach dem Kaufvertrag oblegen hätten. Nach XV. des notariellen Kaufvertrages vom 17. September 2012 hat die Kl. ein eigenes Forderungsrecht gemäß § 328 Abs. 1 BGB auf Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 7,14 % des Kaufpreises. Gleichwohl besteht der Anspruch der Kl. nicht.

Grundsätzlich gilt, dass der Makler, zu dessen Gunsten ein Anspruch aus § 328 Abs. 1 BGB vereinbart worden ist, die Provision auch von dem Vorkaufsberechtigten fordern kann, wenn dieser das Vorkaufsrecht ausgeübt hat (BGH NJW 1996, 654; NZM 2007, 256). Jedoch muss die Vereinbarung über den Maklerlohn nach der Rechtsprechung wesensmäßig im Kaufvertrag enthalten sein (BGH NJW 1996, 664; WM 1963, 31). Entscheidend kommt es auf die Abgrenzung an zwischen denjenigen Bestimmungen der Urkunde, die als Teil des ersten Kaufvertrages auch in den zweiten Kaufvertrag eingehen, und solchen, die zwar aus Anlass des ersten Kaufvertrages getroffen sein mögen, aber nicht wesensgemäß zu ihm als Kaufvertrag gehören. In der Regel handelt es sich bei Bestimmungen des Kaufvertrages über die Verteilung der Maklerkosten, die sich im üblichen Rahmen halten, nicht um einen Fremdkörper. Diese gehören wesensmäßig zum Kaufvertrag (BGH, NJW 1996, 654; NZM 2007, 256, 257). Aber auch wenn auf die konkrete Auslegung des betreffenden Kaufvertrages abgestellt wird (so noch BGH W 1963, 31, 32), muss die Maklerklausel als unabhängiger Anspruch ausgestaltet sein, der von der Grundlage eines Maklervertrages zwischen dem Käufer und dem Makler gelöst ist. Das wird nur der Fall sein, wenn es den Hauptvertragsparteien darauf ankam, dem Makler einen Anspruch gegen den Vorkaufsberechtigten zu geben. So wird es liegen, wenn der Käufer für eine Abwälzung der Provisionsverpflichtung auf den Vorkaufsberechtigten zu sorgen hatte. Vergleichbar liegt es, wenn der eine Abwälzung der Provision auf den Käufer wünschende Verkäufer Auftraggeber des Maklers war.

Danach können Maklerklauseln dann als wesensmäßig zum Kaufvertrag gehörend angesehen werden, wenn die Verteilung die zur Anbahnung des Hauptvertrages bereits entstandenen Maklerkosten betrifft (vgl. Fischer, Maklerrecht, 2. Aufl., Kap. VII. b, S. 96 f.). Es muss sich mithin um Provisionsansprüche handeln, für die bei Abschluss des Kaufvertrags bereits eine maklervertragliche Rechtsgrundlage angelegt war. Die auf diese Art und Weise begründeten, unter der Bedingung des Zustandekommen eines Hauptvertrags stehenden Maklerkosten stellen sich im Allgemeinen wie die sonstigen im Zusammenhang mit dem Hauptvertragsschluss entstandenen Kosten wirtschaftlich als Teil des gegebenenfalls vom Käufer zu übernehmenden Gesamtaufwands anlässlich des Kaufgeschäfts dar. Nicht entscheidend ist, wer der ursprüngliche Schuldner des Maklerlohns war.

Die geschilderte Sichtweise trifft lediglich dann nicht mehr zu, wenn in einem Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht belasteten Grundstück oder in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem Kaufvertrag erstmalig ein Maklervertrag abgeschlossen wird (vgl. BGH NZM 2007, 256 Rn. 11). Die erstmalige Schaffung einer rechtsverbindlichen Provisionsverpflichtung gegenüber dem Makler im Zusammenhang mit einer Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag, durch die der Käufer gegenüber dem Verkäufer die Zahlung einer Provision verspricht - insbesondere i. S. v. §§ 328, 325 BGB -, ist im Hinblick auf die nach § 464 Abs. 2 BGB erforderliche wertende Abgrenzung, ob die betreffende Bestimmung im Kaufvertrag wesensmäßig zu diesem gehört oder ein „Fremdkörper" ist, als Letzterer anzusehen. Hat der Makler ohne Abschluss eines Maklervertrags oder ohne Einigung über dessen Entgeltlichkeit Maklerleistungen erbracht, gibt es weder für den Verkäufer noch den Käufer eine Vergütungspflicht oder Anlass, ein selbständiges Provisionsversprechen abzugeben (BGH, NZM 2007, 256).

Zwar hat die Kl. dargetan, dass zwischen ihr und dem Eigentümer ein Maklervertrag geschlossen worden ist, der den Verkäufer zur Zahlung der Provision verpflichtete. Gleichwohl handelt es sich bei der Maklerklausel nicht um eine wesensmäßig zum Kaufvertrag gehörende Regelung. Dafür ist in erster Linie maßgeblich, dass eine Maklerklausel in dem notariellen Kaufvertrag mit den Erstkäufern vom 19. Juni 2012 gerade nicht enthalten war. Die Parteien des Kaufvertrags vom 19. Juni 2012 hatten eine Regelung zugunsten der Ansprüche der Kl. für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts nicht getroffen, so dass sich deren Aufnahme im Nachtragsvertrag vom 6. August 2012 als Fremdkörper darstellt. Der Vortrag der Kl., dass dieser Umstand allein auf der ursprünglichen Weigerung des beurkundenden Notars beruht habe, ist nicht nachvollziehbar begründet. Dass die Maklerklausel zugleich mit einer Kaufpreiserhöhung um 20.000 € am 8. August 2012 in einer nachträglichen Beurkundung vom Notar ... aufgenommen wurde, spricht gerade dafür, dass dieser keine Bedenken hinsichtlich der Aufnahme der Maklerklausel hatte.

Die Maklerklausel in der Nachtragsurkunde stellt sich nach Auffassung des Senats auch deshalb als Fremdkörper dar, weil eine plausible Erklärung für die nachträgliche Beurkundung nicht erfolgt ist. Die Angabe, der Verkäufer habe von dem Verkauf Abstand nehmen wollen und sei nur gegen Zahlung eines höheren Kaufpreises und Übernahme der Maklerprovision durch die Erwerber von einem Rücktritt vom Vertrag abgehalten worden, ist nicht nachvollziehbar. Dem Verkäufer stand nach dem Vertrag vom 19. Juni 2012 kein in sein Belieben gestelltes Rücktrittsrecht zu, so dass das behauptete Eingehen der Erwerber auf die Forderung, das zu einer Erhöhung der Kosten des Erwerbs um insgesamt 37.493 € führte, nicht verständlich ist, wenn es nicht allein deshalb aufgenommen wurde, um die vorkaufsberechtigte Bekl. zu belasten.

Hinzu kommt, dass die Maklerklausel auch den zu regelnden Sachverhalt nicht zutreffend erfasst. Nach den vorgelegten Unterlagen schuldete der Verkäufer die Maklerprovision, die auf die Erwerber (die Eheleute) abgewälzt werden sollte, die aber entgegen der Definition im Rubrum der Urkunde nicht als Käufer, sondern als Käuferin bezeichnet wird. Dass eine solche Formulierung gewählt wird, wenn bei der Nachtragsbeurkundung am 8. August 2012 die Absicht der Bekl., ihr Vorkaufsrecht auszuüben, unbekannt war, ist nicht nachvollziehbar.

Wird erst in einer Nachtragsurkunde zum ursprünglichen Kaufvertrag über ein mit einem Vorkaufsrecht belasteten Grundstück eine Provisionsverpflichtung gegenüber dem Makler begründet, gehört diese nicht wesensmäßig zu dem Kaufvertrag und begründet keinen Provisionsanspruch gegen den sein Vorkaufsrecht ausübenden Dritten.

Der Eigentümer beauftragte einen Makler mit dem Verkauf seiner vermieteten Wohnung. Dieser konnte ein Ehepaar als Käufer gewinnen, das sich ihm gegenüber zur Zahlung einer Vermittlungsprovision verpflichtete. Der am 19. Juni 2012 unterzeichnete Kaufvertrag enthielt kein Provisionsversprechen der Käufer. Dieses wurde erst in der Nachtragsurkunde vom 9. August 2012 zum Kaufvertrag aufgenommen, in der sich die Käufer zudem verpflichteten, einen um 20.000 € höheren Kaufpreis zu zahlen.

Am 9. August 2012 erklärte die Mieterin, dass sie ihr Vorkaufsrecht ausübe. Als sie am 17. September 2012 zur Beurkundung der Auflassungserklärung zum Notar ging, wurde nach dessen Hinweis auf die Notwendigkeit eines Neuabschlusses ein neuer Kaufvertrag über die streitgegenständliche Eigentumswohnung geschlossen, der wiederum eine Maklerklausel enthielt.

Die Klage des Maklers gegen die Mieterin auf Zahlung der Provision wurde abgewiesen, wogegen der Makler Berufung einlegte.

Der 10. Zivilsenat des Kammergerichts wies darauf hin, dass die Berufung keine Erfolgsaussicht habe.

Zwar komme grundsätzlich durch die Ausübung des Vorkaufsrechts ein Kaufvertrag mit dem gleichen Inhalt zustande wie zwischen dem vorkaufsverpflichteten Verkäufer und dem Erwerber. Der Vorkaufsfall sei aber bereits mit Abschluss des ersten Kaufvertrages am 19. Juni 2012 eingetreten, der noch kein Provisionsversprechen zugunsten des Maklers enthalten habe.

Die Nachtragsvereinbarung und der zweite Kaufvertrag hätten keine Provisionspflicht der ihr Vorkaufsrecht ausübenden Mieterin begründen können.

Derartige Änderungen würden nicht zu Lasten des Vorkaufsberechtigten gelten, wenn sie nur vorgenommen wurden, um diesem zu schaden und ihn von der Ausübung des Vorkaufsrechts abzuhalten. Dies sei hier der Fall, weil keine plausible Erklärung dafür gegeben werde, warum der Kaufpreis um 20.000 € erhöht und eine Provisionspflicht begründet worden sei.

Den Neuabschluss am 17. September 2012 habe die Mieterin nur auf den Hinweis des Notars getätigt, also ohne eigenen rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen.

Der Fall zeigt wiederum, dass „Maklers Müh' oft umsonst" ist. Um einen Provisionsanspruch gegen den Vorkaufsberechtigten zu begründen, muss bereits im ursprünglichen Kaufvertrag zwischen dem veräußernden Eigentümer der vermieteten Wohnung und dem Erwerber ein Provisionsversprechen vereinbart werden, in das der Mieter mit Ausübung des Vorkaufsrechts eintritt. Erstmalige Provisionsversprechen in Nachtragsurkunden helfen nicht weiter, wenn dem dadurch eintretenden Nachteil für den Vorkaufsberechtigten nicht irgendwelche Äquivalente gegenüberstehen.

Bemerkenswert ist, dass der 10. Zivilsenat grundsätzliche Bedenken gegen die Verbindlichkeit von nachträglichen Änderungen für den Vorkaufsberechtigten anmeldet, wenn es um die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts geht.