Makler, Schadensersatz gegen - bei überhöhtem Verkaufspreis

Zur Beweislast, wenn der mit einem Alleinauftrag betraute Verkäufermakler das Verkaufsobjekt zu einem realistisch nicht erzielbaren Preis angeboten hat und dem daraus hergeleiteten Scha densersatzanspruch des Auftraggebers entgegenhält, dieser habe den Ver kaufspreis bei Auftragserteilung vorge geben und trotz vom Makler geäußerter Bedenken darauf bestanden. ZPO § 398 Zur Verpflichtung des Berufungsge richts, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Urteils völlig ungenügend ist.

Die Kl. erteilte am 10. September 1994 dem bekl. Immobilienmakler, dem damali gen Lebensgefährten und jetzigen Ehe mann ihrer Tochter, einen Alleinauftrag zum Verkauf ihres - damals von ihrer Tochter und dem Bekl. bewohnten - Einfamilienhau ses in A. Nach dem vom Bekl. erstellten Exposé belief sich der Kaufpreis auf 680.000 DM, die vom Käufer zu tragende Maklerprovision sollte 3,45 % des Kauf preises (incl. MwSt.) betragen. Ab 1. Oktober 1994 inserierte der Bekl. das Objekt zweimal in der Woche in der Zei tung, und zwar zunächst mehrfach für einen Verkaufspreis von 680.000 DM, später für 595.000 DM, ab Februar 1995 für 575.000 DM, ab Mai 1995 für 520.000 DM und zuletzt für 498.000 DM, jeweils zuzüg lich 3,45 % Maklerprovision. Zum Verkauf des Anwesens kam es nicht; viele Interes senten lehnten den Kauf mit der Begrün dung ab, das Anwesen sei zu teuer.

Im Sommer 1995 kündigte die Kl. den Maklervertrag mit dem Bekl. Nach Ab schluß eines Vertrages mit einem anderen Makler wurde durch dessen Bemühungen das Haus am 30. November 1995 für 485.000 DM verkauft.

Die Kl. nimmt den Bekl. auf Schadenser satz in Anspruch. Sie lastet ihm an, das Haus zu einem völlig unrealistischen Kauf preis angeboten zu haben, wodurch sich der Verkauf um mindestens ein Jahr verzö gert habe. Als ihren Schaden führt sie Zins belastungen für das Hausgrundstück in Hö he von 70.591,79 DM, die bei einem recht zeitigen Verkauf nicht entstanden wären, sowie weitere 30.000 DM für eine (Verkäufer-) Maklergebühr an, die sie an das nach dem Scheitern der Verkaufsbe mühungen des Bekl. eingeschaltete Mak lerbüro habe zahlen müssen, bei einem Verkauf durch den Bekl. jedoch erspart hätte.

Der Bekl. ist dem Anspruch mit der Be hauptung entgegengetreten, die Kl. habe ihm den Preis von 680.000 DM verbindlich vorgegeben, obwohl er für den Anfang ei nen Verkaufspreis von 500.000 DM für an gemessen, den von der Kl. verlangten Preis jedoch eindringlich für völlig unreali stisch erklärt habe.

Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Kl. ihren Klageanspruch weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückver weisung der Sache an das Berufungsge richt.

I. Das Berufungsgericht nimmt an, daß es sich bei dem von den Parteien am 10. September 1994 unterzeichneten Mak leralleinauftrag ungeachtet der gegebenen persönlichen Beziehungen nicht um ein blo ßes Gefälligkeitsverhältnis, sondern um ein mit Rechtsbindungswillen abgeschlossenes Rechtsgeschäft handelte. Dies wird im Re visionsverfahren von keiner der Parteien in Frage gestellt.

Ausgehend hiervon zieht das Berufungsge richt in Betracht, daß der Bekl. sich gegen über der Kl. durch Verletzung der Ver pflichtung als Makler, durch realistische Preisgestaltung die Voraussetzungen für den beabsichtigten Verkauf zu schaffen, schadensersatzpflichtig gemacht haben könnte. Es stellt - unter anderem mit dem Hinweis darauf, daß ein vom Zwangsver steigerungsgericht beauftragter Sachver ständiger den Verkehrswert zum 28. Au gust 1995 auf 420.000 DM geschätzt hat - fest, daß der zunächst genannte Verkaufs preis von 680.000 DM bei realistischer Be trachtungsweise nicht zu erzielen gewesen sei und Kaufinteressenten vom Vertrags schluß abgehalten habe. Demgegenüber so das Berufungsgericht weiter - sei je doch die Behauptung des Bekl. erheblich, die Kl. habe trotz seiner eindringlichen Hin weise auf ihren Preisvorstellungen von 680.000 DM beharrt: Bei Zugrundelegung dieses von dem Bekl. behaupteten Sach verhalts liege schon keine Pflichtverletzung im Hinblick auf den überhöhten Preisansatz vor, jedenfalls fehle es unter den vom Bekl. vorgetragenen Umständen an einem Ver schulden.

Auch dieser rechtliche Ansatz ist nicht zu beanstanden, insbesondere hat das Beru fungsgericht insoweit zutreffend die Be weislast für den Tatsachenvortrag des Bekl. bei diesem gesehen, und zwar - nach dem Gedankengang des Berufungsge richts - auch schon bei der Prüfung, ob der Bekl. im Zusammenhang mit der Anbietung des Grundstücks der Kl. zu einem über höhten Preis überhaupt objektiv pflichtwidrig gehandelt hat. Es ist anerkannt, daß im Falle einer objektiven Pflichtwidrigkeit des Maklers dieser die mangelnde Vorwerfbar keit derselben zu beweisen hat (Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Be weislast im Privatrecht, Band 1, 2. Aufl. § 652 BGB Rn. 31). Nichts anderes kann gelten, wenn - wie hier - der Makler für ein auf den ersten Blick in seinem Verantwor tungsbereich liegendes Fehlverhalten einen Entlastungstatbestand anführt, der mögli cherweise nicht erst sein Verschulden, sondern sogar - im Sinne einer ausnahms weisen Rechtfertigung - die objektive Pflichtwidrigkeit entfallen läßt.

II. Das Berufungsgericht sieht es im An schluß an die vom Landgericht durchge führte Beweisaufnahme - in Übereinstim mung mit diesem - als bewiesen an, daß die Kl. dem Bekl. den überhöhten Preis für den Verkauf ihres Hauses vorgegeben ha be. Diese Beurteilung ist jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, von Verfahrens fehlern beeinflußt.

1. a) Im erstinstanzlichen Verfahren hat das Landgericht die Parteien in der mündlichen Verhandlung persönlich angehört und so dann die Zeugin K. D. (Tochter der Kl., Ehefrau des Bekl.) - im Hinblick auf eine ärztlich bescheinigte Krankheit in Abwe senheit der Parteien - sowie die Zeugen E. D. (Ehemann der Kl.) und S. D. (Sohn der Kl., Bruder der Ehefrau des Bekl.) vernom men.

Die Zeugin K. D., die bei dem Gespräch der Parteien vor der Erteilung des Maklerauf trags anwesend war, hat (zusammengefaßt) bekundet, die Kl. habe gefragt, was der Bekl. als angemessenen Kaufpreis ansehe. Der Bekl. habe gesagt, ein Anfangspreis von 500.000 DM sei wohl reell. Die Kl. habe jedoch erklärt, 680.000 DM müsse sie schon bekommen. Argumenten sei sie insoweit nicht zugäng lich gewesen. Weder im Anschluß an die ses Gespräch noch einige Zeit danach ha be die Kl. mit ihr, der Zeugin, darüber ge sprochen, daß ein Preis von 680.000 DM zu hoch sei.

Der Zeuge S. D. hat ausgesagt, als die Kl. von der Besprechung mit dem Bekl. zu rückgekommen sei und berichtet habe, daß der Bekl. das Haus für 680.000 DM ver kaufen wolle, habe er, der Zeuge, erklärt, das sei ein zu hoher Preis. Daraufhin sei die Kl. sofort zum Telefon gegangen und habe ihre Tochter angerufen und ihr gesagt, der Preis sei zu hoch. Das habe er am Telefon - daneben stehend - mitbekommen.

Nach der Schilderung des Zeugen S. D. war er dabei, als Anfang September die Kl. von dem Gespräch mit dem Bekl. nach Hause kam und berichtete, der Bekl. wolle das Haus für 680.000 DM anbieten. Er sei im Zimmer anwesend gewesen, als die Kl. seine Schwester angerufen und ihr gesagt habe, dieser Preis sei zu hoch.

b) In den Entscheidungsgründen des Urteils des Landgerichts heißt es hierzu:

"Die Kl. hat den Bekl. aufgrund der Höhe ih res Schuldenstandes zu der Abgabe des überteuerten Verkaufsangebotes gegen über den Kaufinteressenten veranlaßt. Zu nächst hat der Bekl. der Kl. einen Anfangs preis von etwa 500.000 DM vorgeschla gen. Trotz der von dem Bekl. geäußerten Bedenken und längeren Überzeugungsver suchen hat die Kl. jedoch auf dem überzo genen Verkaufspreis von 680.000 DM be standen. Das ergibt sich aus der durchge führten Beweisaufnahme.

Die Zeugin K. D., die bei dem Gespräch der Parteien vor der Erteilung des Makler Allein-Auftrages seitens der Kl. an den Bekl. anwesend war, hat dies detailliert und glaubhaft geschildert. Ebenso hat die Zeu gin glaubhaft ausgesagt, daß die Kl. nach Abschluß des Vertrages nicht mit ihr über den zu hohen Preis geredet hat.

Demgegenüber sind die Schilderungen der beiden Zeugen Eugen und S. D., die bei dem Gespräch der Parteien nicht anwe send waren, nach Auffassung der Kammer nicht überzeugend."

2. Das Berufungsgericht hat sich dieser Beweiswürdigung mit folgenden Erwägun gen angeschlossen: Das Landgericht habe die wesentlichen Grundlagen seiner Be weiswürdigung nachvollziehbar im Urteil zum Ausdruck gebracht. Das Berufungsge richt folge dem Landgericht insoweit. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung überzeugten nicht und gäben keinen Anlaß zur erneuten Vernehmung eines oder aller Zeugen im Rahmen von § 398 ZPO. Es sei nicht erkennbar, daß die Kammer die von der Kl. betonten Gesichtspunkte der allge meinen Interessenlage und insbesondere auch der Interessen der Zeugin K. D. als Ehefrau des Bekl. nicht gesehen hätte.

Mit diesen Ausführungen ist das Berufungs gericht seiner Aufgabe als zweiter Tatsa cheninstanz nicht gerecht geworden.

a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts werfen bereits Zweifel auf, ob es sich zu dem in Rede stehenden Streitpunkt über haupt - wie es erforderlich gewesen wäre - eine eigene tatrichterliche Überzeugung gebildet hat (§§ 523, 286 ZPO). Das Beru fungsgericht "folgt" zwar "insoweit" dem Landgericht. Seine in diesem Zusammen hang vorgenommene Überprüfung geht aber im wesentlichen nur dahin, ob die Be weiswürdigung des Landgerichts "nachvollziehbar ... zum Ausdruck ge bracht" worden ist und die Beweiserhebung alle Beweisangebote erschöpfte und ver fahrensgemäß war. Dies könnte darauf hin deuten, daß das Berufungsgericht der Sa che nach die Beweiserhebung und würdigung des Landgerichts nur in rechtli cher Hinsicht überprüft und unter diesem Gesichtspunkt gebilligt hat.

b) Jedenfalls rügt die Revision mit Recht, daß das Berufungsgericht zu seiner Ent scheidung, dem Landgericht in der Be weiswürdigung "zu folgen", nicht ohne eine erneute Vernehmung der Zeugen K. S. und E. D. hätte gelangen dürfen (Verstoß ge gen § 398 ZPO).

Allerdings steht es grundsätzlich im Ermes sen des Rechtsmittelgerichts, ob es im er sten Rechtszug vernommene Zeugen er neut vernimmt. Hiervon gibt es jedoch Aus nahmen. So ist nach ständiger Rechtspre chung des Bundesgerichtshofs das Ermes sen des Berufungsgerichts gebunden und dieses zur erneuten Vernehmung ver pflichtet, wenn es die Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen abweichend vom Erstrichter beurteilen will und es für diese Beurteilung auf den per sönlichen Eindruck von dem Zeugen an kommt (vgl. BGH, Urteile vom 3. Mai 1995 VIII ZR 113/94 - und vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1 Ermessen 22 und 25). Ähnliches gilt, wenn die erste Instanz von der Würdigung der von ihr vernommenen Zeugenaussagen und der Erörterung der Glaubwürdigkeit der Zeugen ganz abgesehen hat; auch dann muß eine Wiederholung der Beweisauf nahme erfolgen, wenn es für die Glaubwür digkeit der Zeugen auf deren persönlichen Eindruck ankommt und dieser sich nicht aus dem Vernehmungsprotokoll ergibt und auch nicht sonst in die Verhandlung eingeführt worden ist (vgl. BGHZ 53, 245, 257; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1 Ermessen 6). Zwar ist das Verfahren im Streitfall mit kei ner der genannten Konstellationen unmittel bar vergleichbar. Es kann aber, wie die Revision zutreffend darlegt, nichts anderes gelten, wenn - wie hier - die erstinstanzliche Beweiswürdigung völlig ungenügend ist. Denn in einem solchen Fall bleibt dem Be rufungsgericht zur Klärung des Sachver halts - abgesehen von den Fällen, in denen eine Aufhebung des erstinstanzlichen Ur teils und die Zurückverweisung an das Ge richt des ersten Rechtszuges wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels in Be tracht kommt (§ 539 ZPO) - nur der Weg, sich von den Zeugen, für deren Glaubwür digkeit es auf ihren persönlichen Eindruck ankommt, ein eigenes Bild zu machen.

aa) Zwar braucht der Richter im Rahmen der Beweiswürdigung seines Urteils nicht auf jedes Beweismittel einzugehen und jede Erwägung darzustellen, die für seine Über zeugungsbildung maßgebend war. Ande rerseits genügt es - insbesondere, wenn, wie hier, zwischen den Parteien und den als Zeugen vernommenen Personen kompli zierte persönliche Beziehungen bestehen - nicht, nur durch formelhafte Wendungen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt. Vielmehr müssen die wesentlichen Grundlagen dafür mit Bezug zu den konkreten Fallumständen nachvoll ziehbar dargelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - IX ZR 311/95 - WM 1998, 1689, 1692).

bb) Die eingangs geschilderte Beweiswür digung des Landgerichts wird diesen Erfor dernissen ersichtlich nicht gerecht. Das Landgericht verhält sich über die Glaubwür digkeit der vernommenen Zeugen nicht nä her. Soweit es die Schilderung des E. und des S. D. für "nicht überzeugend" erklärt, bleibt offen, ob dies an der mangelnden Glaubwürdigkeit dieser Zeugen oder an mangelnder Glaubhaftigkeit (Plausibilität) ih rer Aussagen - oder an beidem - liegen soll. Aus dem Protokoll über die Verneh mung dieser Zeugen ergibt sich auch nicht ohne weiteres, daß diese Aussagen nicht richtig sein können oder von vornherein völ lig unwahrscheinlich sind (auch wenn die Verständigung des Landgerichts mit E. D., der heute ein Hörgerät trägt, nicht ganz einfach war). Umgekehrt erscheint zwar die Würdigung des Landgerichts, die Aussage der Zeugin K. D. sei "glaubhaft", aus sich heraus eindeutig. Aber auch insoweit ist die Würdigung unvollständig vor dem Hinter grund, daß diese Zeugin - die ihre Aussage aus Gründen einer Krankheit, die nach ihren Angaben auf Problemen mit ihrer Mutter und ihrem Bruder beruhen soll, in Abwesen heit der Parteien gemacht hat - nicht nur im "Lager" des Bekl., ihres Ehemannes, steht, sondern mit der Kl. und insbesondere dem Zeugen S. D., ihrem Bruder, offenbar schwerwiegend zerstritten ist.

Unter Berücksichtigung dieser besonderen persönlichen Verflechtungen zwischen den Parteien hätte eine den Besonderheiten des Streitfalls gerecht werdende Beweis würdigung auch auf die Frage der inhaltli chen Wahrscheinlichkeit der Darstellungen der Zeugen eingehen müssen. Dabei ste hen die Aussagen der Zeugen E. und S. D. in einem Punkt der Darstellung der Zeugin K. D. derart entgegen, daß die Abgrenzung und Bewertung nicht allein mit dem Satz erfolgen kann, die Zeugen E. und S. D. sei en "bei dem Gespräch der Parteien nicht anwesend" gewesen: In dem Aussageteil, der sich darauf bezieht, ob die Kl. nach dem Gespräch mit dem Bekl. noch einmal die Tochter angerufen und den Preis als zu hoch beanstandet hat, schließen sich beide Darstellungen aus.

III. Mithin ist das angefochtene Urteil aufzu heben und die Sache zur anderweiten Ver handlung und Entscheidung an das Beru fungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).

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