Makler muss Einhaltung des Halbteilungsgrundsatzes nicht beweisen

Makler, die eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus vermitteln, sind nicht verpflichtet, Käufern Nachweise vorzulegen, dass der Verkäufer seinen Anteil an der Provision gezahlt hat. Der Makler braucht im Rahmen seiner sekundärem Beweislast dem Käufer lediglich auf Nachfrage zu bestätigen, dass mit dem Verkäufer eine Provisionsvereinbarung in gleicher Höhe wie der des Käufers getroffen wurde. Weder ist eine Offenlegung des Maklervertrags mit dem Verkäufer noch eine Vorlage des Zahlungsnachweises erforderlich.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Kl. erwarben von einem Herrn A eine Doppelhaushälfte. A hatte zuvor die beklagte Maklerin mit der Suche nach Kaufinteressenten beauftragt. Am 16.9.2021 kam es zu einem Abschluss einer Courtagevereinbarung zwischen der Käuferseite und der Bekl. Unter dem 14.10.2021 stellte die Bekl. den Kl. eine Bruttocourtage i.H.v. 3,57 % des Kaufpreises von 180.000 €, mithin 6.426 €, in Rechnung. Die Kl. zahlten diesen Betrag.

Mit eMail vom 24.2.2022 forderten die Kl. die Bekl. auf, nachzuweisen, dass der Verkäufer der Bekl. ebenfalls eine Courtage von 3,57 % des Kaufpreises gezahlt habe. Mit Schreiben vom selben Tage versicherte die Bekl., mit dem Verkäufer eine Courtage in gleicher Höhe vereinbart zu haben, aber aus Datenschutz- und Verschwiegenheitspflichten den mit dem Verkäufer geschlossenen Maklervertrag bzw. einen Zahlungsnachweis nicht vorlegen zu können. Mit weiterem Schreiben versicherte sie zusätzlich, auch keine Erlassabreden mit dem Verkäufer getroffen zu haben.

Mit Schreiben vom 19.4.2022 forderten die Kl. die Bekl. zur Rückzahlung der Courtage auf. Die Kl. haben beantragt, die Bekl. zur Rückzahlung von 6.426 € sowie vorgerichtlicher Kosten an sie zu verurteilen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Kl. hätten den ihnen obliegenden Beweis, dass die Bekl. um die von ihnen gezahlte Courtage zu Unrecht bereichert sei, nicht erbracht. Von der im Rahmen des § 812 BGB geltenden Beweislastverteilung sei nicht aufgrund der gesetzlichen Neuregelungen zum „Halbteilungsgrundsatz“ bei Doppeltätigkeit eines Maklers in § 656c BGB abzuweichen. Entgegen der Auffassung der Kl. treffe den Makler sogar bei der Geltendmachung seines eigenen Lohnanspruchs keine Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er mit der anderen Partei des Kaufvertrags eine gleiche Provisionshöhe vereinbart hat und auch kein Erlassvertrag geschlossen ist, so dass dies erst recht im Rahmen einer Bereicherungsklage des Maklerkunden gelten müsse.

Der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast sei die Bekl. nachgekommen. Für eine Anordnung der Urkundenvorlegung durch das Gericht nach den §§ 142, 422, 423 ZPO sei kein Raum. Schließlich könne auch aus einem etwaigen Auskunftsanspruch, der teilweise aus dem Vertragsverhältnis zwischen Makler und Maklerkunden oder allgemein aus § 242 BGB hergeleitet werde, kein Belegvorlageanspruch konstruiert werden.

Die Berufung der Kl. hatte keinen Erfolg.

Den Kl. steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Provision […] nicht zu. Die umfangreichen Ausführungen des Landgerichts zur Beweislastverteilung sind zutreffend.

Ergänzend ist […] Folgendes auszuführen:

Da die Kl. einen Anspruch auf Rückzahlung der Provision wegen ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen, sind - wie das Landgericht zutreffend herausgestellt hat - Ausgangspunkt der Überlegungen die allgemeinen Beweislastregeln zu § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB. Die Voraussetzung des fehlenden Rechtsgrundes hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - unter Berücksichtigung einer nach den Umständen ggf. gesteigerten sekundären Darlegungslast des Anspruchsgegners - der Anspruchssteller zu beweisen. Auch vor dem Hintergrund der Neuregelung des § 656c BGB hat die Bekl. hier nicht ausnahmsweise das Bestehen des Rechtsgrundes zu beweisen oder wird hier ausnahmsweise eine Unwirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrages gemäß § 656c Abs. 2 Satz 1 BGB vermutet. Soweit die Kl. meinen, nicht sie, sondern die Bekl. treffe die volle Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, sie habe dem Verkäufer ebenfalls eine Courtage i.H.v. 6.426 € in Rechnung gestellt, und dieser habe die Rechnung bezahlt, findet sich für eine solche Beweislastverteilung weder im Wortlaut noch in der Systematik der eingeführten Neuregelungen ein Anhaltspunkt.

Da das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes vorsieht, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass jede Seite die ihr günstigen Tatsachen zu beweisen hat. Dies bedeutet, dass derjenige, der die Unwirksamkeit des Maklervertrags nach § 656c Abs. 2 Satz 1 BGB behauptet, die Verletzung des Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 1 Satz 2 darzulegen und nachzuweisen hat, wobei auch hier dem Makler eine sekundäre Darlegungslast obliegt. Der in diesem Zusammenhang - soweit ersichtlich - in der Literatur vertretenen einhelligen Auffassung (vgl. BeckOGK/Meier, 1.11.2022, BGB § 656c Rn. 23; Grüneberg/Retzlaff, 81. Aufl. 2022, BGB § 656c Rn. 8; Meier, ZfIR 2020, 765, 772; Jeep, Notar 2020, 225, 228; Meller-Hannich, MDR 2020, R5, R7) ist zuzustimmen.

Die Neuregelungen stoßen gerade unter diesem Aspekt entsprechend der Argumentation der Kl. zwar auf Kritik. Die durch das „Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“ vom 12.6.2020 (BGBl. 2020 I 1245) eingeführte Regelung des § 656c BGB bezweckt, eine gerechtere Verteilung der Maklerkosten zu erreichen. Mit ihr soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass in der bisherigen Immobiliarpraxis meist der Grundstückskäufer verpflichtet wird, die Maklergebühren anteilig oder sogar vollständig zu übernehmen, obwohl der Makler in der Regel zunächst vom Verkäufer beauftragt wird und Maklerleistungen (auch) in seinem Interesse erbringt. Die deutliche Kritik der Stimmen in der Literatur geht dahin, dass der gesetzgeberischen Intention zwar in der Theorie dadurch Rechnung getragen werde, dass der Makler, der gegen § 656c Abs. 1 Satz 1, 2 BGB verstößt, sich aufgrund der strengen Sanktion darauf einstellen müsse, sämtliche Provisionsansprüche zu verlieren, so dass seine Bemühungen vergütungslos blieben. Die praktische Wirksamkeit der Normen aber werde angesichts der Beweisproblematik so empfindlich eingeschränkt, dass sie drohten, den Begünstigten keinen faktischen Nutzen zu bringen.

Die vom Landgericht und in der Literatur angenommene Beweislastverteilung entspricht jedoch dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers. Für eine gegenteilige Auslegung ist kein Raum.

Das Landgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass die Bekl. der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, insbesondere musste sie den Kl. keine Unterlagen vorlegen; eine solche Vorlagepflicht kann der Regelung des § 656c BGB nicht entnommen werden.

Zwar wird aufgrund der sich stellenden praktischen Schwierigkeiten vielfach - wohl überwiegend (vgl. BeckOK BGB/Kneller Rn. 8; Grüneberg/Retzlaff Rn. 8; jurisPK-BGB/Würdinger Rn. 12; a.A.: BeckOGK/Meier, 1.11.2022, BGB § 656c Rn. 14) - angenommen, dass dem Maklerkunden ein Anspruch gegen den Makler zusteht, dass dieser ihn über die Konditionen, die er mit dem anderen Kunden vereinbart hat, aufklärt. Zum einen lässt sich aber schon ein solcher Auskunftsanspruch dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen; weder in § 656c BGB noch in § 656d BGB findet sich ein derartiges Recht des Kunden. Infolgedessen kann ein Anspruch nur aus allgemeinen Regeln, insbesondere den Vorgaben von Treu und Glauben gem. § 242 BGB oder aus einer Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) abgeleitet werden. Zum anderen wird aber eine über die - wohl im Ergebnis berechtigterweise anzunehmende - Auskunftspflicht hinausgehende Urkundenvorlagepflicht zu Lasten des Maklers auch von den Befürwortern eines Auskunftsanspruchs kaum diskutiert.

Eine entsprechende Verpflichtung würde nach Auffassung des Senats auch zu weit gehen, weil sie einer Beweislastumkehr nahezu gleichkommen würde. Dem ohnehin unredlichen Makler würden im Übrigen durch die Pflicht zur Vorlage eines Schriftstücks nur vermeintliche, jedenfalls keine unüberwindbaren Schwierigkeiten bereitet. Die Forderung eines möglicherweise eher bedeutsamen Zahlungsnachweises der Gegenseite wäre - abgesehen davon, dass in § 656c Abs. 1 BGB nicht von Zahlung, sondern lediglich von Verpflichtung die Rede ist - nicht mit der gesetzgeberischen Wertung zu vereinbaren, die einen Nachweis einer Maklerlohnzahlung gegenüber dem Maklerkunden ausdrücklich in den Überwälzungsfällen des § 656d BGB, nicht aber in den Doppeltätigkeitsfällen des § 656c BGB vorgesehen hat. Von der Planwidrigkeit einer Regelungslücke kann nicht ausgegangen werden.

Schließlich war es den Kl. im vorliegenden Fall unbenommen, den ihnen bekannten Verkäufer als Zeugen für die Richtigkeit ihrer Behauptung, es sei ihm von der Bekl. keine Rechnung gestellt worden, zu benennen.

Makler, die eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus vermitteln, sind nicht verpflichtet, Käufern Nachweise vorzulegen, dass der Verkäufer seinen Anteil an der Provision gezahlt hat. Der Makler braucht im Rahmen seiner sekundären Beweislast dem Käufer lediglich auf Nachfrage zu bestätigen, dass mit dem Verkäufer eine Provisionsvereinbarung in gleicher Höhe wie der des Käufers getroffen wurde. Weder ist eine Offenlegung des Maklervertrags mit dem Verkäufer noch eine Vorlage des Zahlungsnachweises erforderlich.

Die Kläger erwarben vom Verkäufer, der zuvor die beklagte Maklerin mit der Suche nach Kaufinteressenten beauftragt hatte, eine Doppelhaushälfte. Käufer und die Beklagte schlossen einen Maklervertrag ab, auf dessen Basis die Beklagte den Klägern eine Bruttocourtage in Höhe von 3,57 % des Kaufpreises in Rechnung stellte, welche die Kläger bezahlten.

Später forderten die Kläger die Beklagte auf, nachzuweisen, dass der Verkäufer der Beklagten ebenfalls eine Courtage in selbiger Höhe gezahlt habe, was nach dem sog. Halbteilungsgrundsatz Voraussetzung dafür ist, dass auch der Käufer Provision zahlen muss. Daraufhin versicherte die Beklagte, mit dem Verkäufer eine Courtage in gleicher Höhe vereinbart und auch keine Erlassabreden mit dem Verkäufer getroffen zu haben, aber aus Datenschutz- und Verschwiegenheitspflichten den mit dem Verkäufer geschlossenen Maklervertrag bzw. einen Zahlungsnachweis nicht vorlegen zu können. Daraufhin verlangten die Kläger von der Beklagten Rückzahlung der Courtage. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Rückzahlung der Provision wegen ungerechtfertigter Bereicherung. Maßgebend sind die allgemeinen Beweislastregeln zur Bereicherung. Auch vor dem Hintergrund der Neuregelung des § 656c BGB (Halbteilungsgrundsatz der Provision bei der Vermittlung einer Wohnung oder eines Einfamilienhauses) gilt nichts anderes.

Die Auffassung der Kläger, nicht sie, sondern die Maklerin treffe die volle Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, sie habe dem Verkäufer eine Courtage in selbiger Höhe in Rechnung gestellt, und dieser habe die Rechnung bezahlt, findet weder im Wortlaut noch in der Systematik der eingeführten Neuregelungen einen Anhaltspunkt.

Da das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes vorsieht, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass jede Seite die ihr günstigen Tatsachen zu beweisen hat. Dies bedeutet, dass derjenige, der die Unwirksamkeit des Maklervertrags wegen Umgehung des Halbteilungsgrundsatz behauptet, dies darlegen und nachweisen muss.

Den Makler trifft nur eine sekundäre Darlegungslast, welcher die Beklagte nachgekommen ist, indem sie versicherte, mit dem Verkäufer eine Courtage in gleicher Höhe vereinbart und auch keine Erlassabreden mit dem Verkäufer getroffen zu haben. Sie musste den Klägern auch keine Unterlagen vorlegen.

Eine über die – wohl im Ergebnis berechtigterweise anzunehmende – Auskunftspflicht hinausgehende Urkundenvorlagepflicht zu Lasten des Maklers wird auch von den Befürwortern eines Auskunftsanspruchs kaum diskutiert.

Eine entsprechende Verpflichtung geht nach Auffassung des OLG auch zu weit, weil sie einer Beweislastumkehr nahezu gleichkommt. Dem ohnehin unredlichen Makler würden im Übrigen durch die Pflicht zur Vorlage eines Schriftstücks nur vermeintliche, jedenfalls keine unüberwindbaren Schwierigkeiten bereitet.

Schließlich hätten die Kläger auch den ihnen bekannten Verkäufer als Zeugen für die Richtigkeit ihrer Behauptung, es sei ihm von der Beklagten keine Rechnung gestellt worden, benennen können.