Makerlprovision, Verwirkung des Anspruchs auf - bei Tätigkeit für Gegenseite

Zur Frage der Verwirkung des Anspruchs einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Vermittlungsmaklerprovision, wenn einer der Gesellschafter zugleich als Rechts anwalt für die Gegenseite tätig geworden und dies nicht offengelegt worden ist.

Die Rechtsvorgängerin der klagenden GmbH, die Immobiliengesellschaft bürgerlichen Rechts R. & A., war von den Berechtigten damit beauftragt worden, die Reprivatisierung des volkseigenen Grund stücks K.-straße 14 in Leipzig herbeizuführen und dieses Grundstück zum Verkauf zu bringen. Am 28. Mai 1991 schloß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Bekl. einen schriftlichen Maklervertrag, betref fend die Vermittlung des Ankaufs dieses Objekts. In diesem Vertrag heißt es unter anderem:

"Die Käufer sind am Ankauf von Immobilien in der Stadt Leipzig interessiert. Das gegebene Interesse bezieht sich auf Immobilien, die noch reprivatisiert werden müssen, d. h. die gegenwärtig im Grundbuch noch als staatliches Eigentum ausgewiesen sind, bei denen jedoch die Verkäufer entsprechende Ansprü che bei der Stadtverwaltung Leipzig geltend gemacht haben. Der Immobilienmakler reprivatisiert im Auf trag der Verkäufer Immobilien und ist von diesen beauftragt worden, diese Immobilien zum Verkauf zu bringen, wobei sich der Auftrag dabei sowohl auf den Verkauf des Anspruchs vor Reprivatisierung als auch den Verkauf nach erfolgter Reprivatisierung bezieht.

Für die erfolgreiche Vermittlung eines zum Verkauf kommenden Immobilienreprivatisierungsanspruches bzw. einer Immobilie erhält der Immobilienmakler nach erfolgter notarieller Beurkundung vom Käufer:

"... Maklerprovision ..., ... die spätestens zehn Tage nach Eintragung der Auflassungsvormerkung zu zahlen" ist.

Aufgrund dieser Vermittlung erwarb der Bekl. für die Firma P. G. mbH, Frankfurt, durch notariellen Vertrag vom selben Tage von den Berechtigten die Reprivatisierungsansprüche auf das Grundstück. Das Grund stück wurde durch Bescheid vom 10. Oktober 1994 reprivatisiert; in der Folgezeit - nach dem 1. Januar 1996 - wurde zugunsten der Erwerberin eine Auflassungsvormerkung eingetragen.

Die Kl., die sämtliche Aktiva und Passiva der inzwischen aufgelösten Immobiliengesellschaft R. & A. übernommen hat, verlangt von dem Bekl. Zahlung der vereinbarten Vermittlungsprovision in rechnerisch unstreitiger Höhe von (noch) 14.960 DM nebst Zinsen.

Der Bekl. hält seiner Zahlungspflicht im wesentlichen entgegen, der Maklervertrag sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig; außerdem sei ein etwaiger Provisionsanspruch verwirkt.

Die Vorinstanzen haben den Bekl. antragsgemäß zur Zahlung verurteilt; mit der zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist nicht begründet.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Maklervertrag zwischen der Immobilienge sellschaft bürgerlichen Rechts R. & A. und dem Bekl. nicht gegen das Verbot unerlaubter Rechtsberatung (Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG) verstoßen hat.

a) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein solcher Verstoß von vornherein bereits tatbestandsmäßig deswegen ausschied, weil einer der Gesellschafter, R., im fraglichen Zeitraum als Rechtsanwalt zugelas sen war.

b) Jedenfalls scheitert ein Verstoß daran, daß der Immobiliengesellschaft die Reprivatisierung des Grund stücks K.-straße 14 als möglicher Gegenstand der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht gegenüber dem Bekl. obgelegen hat. In dem Maklervertrag war vielmehr eindeutig klargestellt, daß die Immobiliengesellschaft bei der Reprivatisierung im Auftrag der Verkäufer tätig wurde. Demnach haben beide Vorinstanzen zutreffend festgestellt, daß die Reprivatisierung keine Leistung war, die die Makler dem Bekl. versprochen hatten, auch nicht als Inhalt der Vermittlung oder als Bedingung des Entstehens des Provisionsanspruchs. Auch die Revision nimmt ausdrücklich hin, daß die Immobiliengesellschaft in dem Vertrag gegenüber dem Bekl. keine Verpflichtung eingegangen war, das Reprivatisierungsverfahren zu betreiben.

c) Entgegen der Auffassung der Revision kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Makler vertrag in einem "unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang" mit der Rechtsbesorgung der Immobili engesellschaft gegenüber den Verkäuferinnen gestanden habe. Das Gelingen der Reprivatisierung war zwar Voraussetzung für das Entstehen des Provisionsanspruchs. Ein rechtlicher Zusammenhang zwi schen dem Zustandekommen des Maklervertrages und der Wirksamkeit der auf die Reprivatisierung ge richteten Vereinbarung zwischen den Maklern und der Verkäuferseite wurde dadurch indessen nicht ge schaffen. Es bewendete vielmehr bei der jedem gewöhnlichen Maklervertrag zugrunde liegenden Konstel lation, daß das Zustandekommen des Hauptvertrages Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs auf Maklerlohn ist, wobei hier lediglich als zusätzliche tatsächliche Voraussetzung die Reprivatisierung hinzukommen sollte.

2. Der Maklervertrag ist auch nicht mit sonstigen Nichtigkeitsgründen behaftet. Der Umstand, daß der Gesellschafter R. seinerzeit Rechtsanwalt gewesen war, hinderte das wirksame Zustandekommen des Vertrages nicht. Anders als für Notare gibt es keine gesetzliche Vorschrift, die eine makelnde Tätigkeit von Rechtsanwälten allgemein im Sinne von § 134 BGB verbietet (BGH, Urteil vom 31. Oktober 1991 IX ZR 303/90 = NJW 1992, 681, 682). Die ständige Ausübung des Berufs eines Maklers ist allerdings für einen Rechtsanwalt unzulässig (BGH a. a. O. m.w.N.). Selbst wenn R. indessen damals durch eine solche ständige Ausübung des Maklerberufs gegen anwaltliches Standesrecht verstoßen haben sollte, bewirkte dies nicht automatisch die Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) aller von der Immobiliengesellschaft abgeschlos senen Maklerverträge. Denn nicht schon jeder Standesverstoß eines an eine Standesordnung gebunde nen Vertragsteils macht das Rechtsgeschäft sittenwidrig; vielmehr kommt es stets auf alle Umstände des Einzelfalls an (Senatsurteil vom 18. März 1999 - III ZR 93/98 = NJW 1999, 2360 = BGHR BGB § 138 Abs. 1 Architektenvertrag 2). Zwar hat der IX. Zivilsenat in seinem Urteil vom 31. Oktober 1991 (a. a. O.) die Sittenwidrigkeit des damals in Rede stehenden Maklervertrages mit der Erwägung verneint, der betrof fene Rechtsanwalt sei lediglich in einem durch besondere Umstände geprägten Einzelfall als Makler tätig geworden. Daraus kann indessen nicht die Folgerung gezogen werden, daß sämtliche Maklerverträge einer auf diesem Gebiet gewerblich tätigen Personengesellschaft schon deswegen sittenwidrig sind, weil an dieser ein Rechtsanwalt als Mitglied beteiligt ist. Eine so weitreichende Sanktion stünde zu dem Ziel, die Wahrung des anwaltlichen Standesrechtes sicherzustellen, jedenfalls dann außer Verhältnis, wenn wie hier - der Rechtsanwalt gegenüber dem Kunden (dem Bekl.) allein in seiner Eigenschaft als Makler tätig wird (vgl. Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. 1996 § 138 Rn. 425); vielmehr stellt insoweit bereits die Bundesrechtsanwaltsordnung ein geeignetes und ausreichendes Instrumentarium zur Verfügung (vgl. BGH, Beschluß vom 10. November 1975 - AnwZ [B] 12/75 = LM BRAO § 7 Ziffer 8 Nr. 31 m.w.N.). Der mögliche Standesverstoß wog daher nicht so schwer, als daß er die zivilrechtliche Gültigkeit des hier in Rede stehenden Maklergeschäfts hätte beeinträchtigen können. Ebensowenig verstieß die Vereinbarung einer Maklerprovision gegen das für Rechtsanwälte geltende Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshono rars, da der Gesellschafter R. für den Bekl. gerade nicht als Anwalt, sondern ausschließlich als Makler tätig geworden war (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1991 a. a. O.).

3. Der Provisionsanspruch ist im vorliegenden Fall auch nicht nach § 654 BGB verwirkt.

a) Es kann dahinstehen, ob die Immobiliengesellschaft wegen ihrer Beziehungen zur Verkäuferseite, insbesondere wegen der anwaltlichen Tätigkeit des Gesellschafters R. für diese bei der Reprivatisierung der Grundstücke, dieser gegenüber die Stellung eines "Vertrauensmaklers" gehabt hat. Selbst wenn man dies - abweichend von dem Berufungsgericht - bejahen würde, würde dieser Umstand für sich allein ge nommen noch keinen Fall verbotener Doppeltätigkeit im Sinne des § 654 BGB begründen. Denn nicht mit jeder vermittelnden Tätigkeit nach beiden Seiten verwirkt der Makler seinen Provisionsanspruch gewis sermaßen "automatisch". Entscheidend hierfür ist vielmehr, ob der Makler mit seiner Tätigkeit das Ver trauen und die Interessen seiner Auftraggeber verletzt. Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn er ihnen seine Tätigkeit für die jeweils andere Seite offenlegt und sich darauf beschränkt, als "ehrlicher Makler" zwischen ihren Interessen zu vermitteln (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senatsurteil vom 11. November 1999 - III ZR 160/98 = VersR 2000, 182, 183 m. zahlr. w. N.).

b) In dem hier zu beurteilenden Fall hatte die Immobiliengesellschaft in dem schriftlichen Maklervertrag eindeutig und unmißverständlich klargestellt, daß sie im Auftrag der Verkäufer Immobilien reprivatisiere und von diesen beauftragt worden sei, diese Immobilien zum Verkauf zu bringen. Damit hatte die Immobili engesellschaft dem Bekl. insbesondere den wesentlichen Umstand offengelegt, daß sie beim Zustande kommen des Kaufs auch die Interessen der Verkäuferseite wahrnahm. Damit war sie ihrer Informati onspflicht im vorbezeichneten Sinne hinreichend nachgekommen. Die weitere Feststellung des Beru fungsgerichts, daß die Immobiliengesellschaft ihre Neutralitätspflicht als Doppelvermittlungsmaklerin nicht konkret verletzt habe, wird von der Revision ausdrücklich hingenommen.

c) Auch eine sonstige schwere Treuepflichtverletzung, die eine Verwirkung des Provisionsanspruchs in analoger Anwendung des § 654 BGB rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Die Revision erblickt eine solche insbesondere darin, daß die Immobiliengesellschaft - unstreitig - nicht offengelegt habe, daß eines ihrer Mitglieder Rechtsanwalt gewesen und als solcher für die Verkäuferseite tätig geworden sei. Der Senat hat bereits Zweifel, ob insoweit überhaupt eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Bekl. bestan den hat. Dagegen spricht nämlich die Erwägung, daß die anwaltlichen Reprivatisierungsbemühungen des Gesellschafters R. eine sachgerechte Vermittlungstätigkeit der Immobiliengesellschaft für beide Seiten keineswegs von vornherein ausschlossen. Diese Frage braucht indessen nicht abschließend geklärt zu werden. Dem Berufungsgericht ist jedenfalls darin beizupflichten, daß ein Verstoß der Immobiliengesell schaft gegen eine etwaige Offenbarungspflicht nicht ein solches Gewicht hatte, daß er den Wegfall des Provisionsanspruchs (oder eine Anfechtbarkeit des Vertrages wegen arglistiger Täuschung) hätte be gründen können. Zwar mag die Pflicht des Rechtsanwalts, die Interessen seines Mandanten wahrzuneh men, gegenüber der Interessenwahrnehmungspflicht eines Maklers eine größere Intensität haben. Ande rerseits beschränkte sich die anwaltliche Tätigkeit des Gesellschafters R. auf die Reprivatisierungsbemü hungen und diente insoweit auch dem wohlverstandenen Interesse des Bekl., indem sie die Vorausset zungen für den Erwerb des Grundstücks schaffen sollte. Außerdem war der Umstand, daß und mit welcher Zielrichtung die Immobiliengesellschaft auch für die Verkäuferseite tätig wurde, in dem Vertrag offengelegt worden; das mögliche Informationsdefizit betraf dementsprechend nicht die Bindung als solche, sondern lediglich deren Intensität. Die Unvollständigkeit in diesem einen Punkt vermag vor dem Hintergrund der weiteren Feststellung, daß der Immobiliengesellschaft eine konkrete Verletzung der Neutralitätspflicht nicht vorgeworfen werden kann, den Bestand des Provisionsanspruchs nicht in Frage zu stellen.

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