Mängelbeseitigungsvorschuß

Mängelbeseitigungsvorschuß; Mietmangel; Vorschußzahlung; Verurteilung des Vermieters; Mängelbeseitigung in Natur; Verzug, Beendigung durch Leistungsangebot; Annahmeverzug des Mieters; Vollstreckungsgegenklage; Vorschußanspruch, nachträglicher Wegfall

Auch nach rechtskräftiger Verurteilung zur Zahlung eines Vorschusses (§§ 538 Abs. 2, 242 BGB) ist der Vermieter nicht gehindert, die geschuldete Mängelbeseitigung in Natur zu bewirken. Er kann die durch ein ordnungsgemäßes Angebot dieser Leistung eingetretene Beendigung seines Verzuges im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) geltend machen.

Die Vollsteckungsabwehrklage ist begründet. Ein Anspruch der Bekl. gemäß § 538 Abs. 2 BGB, auf dem das Urteil des Amtsgerichts beruht, ist nicht mehr gegeben. Der Verzug der Kl. ist entfallen.

Die Kl. haben die geschuldete Mängelbeseitigung, also die Durchführung der Schönheitsreparaturen, in einer den Annahmeverzug der Bekl. begründenden Weise angeboten und dadurch ihren Schuldnerverzug beendet (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 47. Aufl. 1988, § 284 Anm. 6 b). Mit den Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten haben die Kl. ihre uneingeschränkte Bereitschaft zur Ausführung der Arbeiten erklärt und um die Benennung eines Termins gebeten. Da die Bekl. zwischenzeitlich Schönheitsreparaturen durch die Kl. endgültig abgelehnt hatte und außerdem eine Terminsabsprache erforderlich war, reichte gemäß § 295 BGB dieses wörtliche Angebot aus.

Ungeachtet des durch die Bekl. erstrittenen Urteils auf Vorschußzahlung waren die Kl. auch rechtlich in der Lage, den Anspruch auf Mängelbeseitigung zu erfüllen. Das Verlangen von Vorschußzahlungen hat keine Umwandlung des auf Ausführung in Natur gerichteten Anspruchs in einen solchen auf Geldzahlung bewirkt. Wie ein Vergleich mit den §§ 326 und 234 BGB zeigt, ist ein Wahlrecht des Gläubigers unter Wegfall des Erfüllungsanspruchs stets ausdrücklich im Gesetz festgelegt und regelmäßig von der weiteren Voraussetzung einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung abhängig. Die Vorschrift des § 538 Abs. 2 BGB hingegen räumt dem Mieter lediglich ein Selbsthilferecht ein, das allein den Verzug des Vermieters zur Voraussetzung hat. Die Ausübung dieses Selbsthilferechts hat auch nur einen Anspruch auf Ersatz der entstandenen Aufwendungen zur Folge. Zwar ist aufgrund der durch die Rechtsprechung vorgenommenen erweiternden Auslegung über das Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (vgl. BGH NJW 1971, 1450) dem Aufwendungsersatzanspruch ein entsprechender Vorschußanspruch vorgeschaltet. Die übrigen Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 BGB bleiben davon jedoch unberührt.

Eine nochmals erweiternde Auslegung der Vorschrift des § 538 Abs. 2 BGB dahingehend, daß sich der Vermieter zumindest nach rechtskräftiger Zuerkennung der Vorschußzahlung nicht mehr auf verzugsbeseitigende Handlungen berufen kann, ist nach Auffassung der Kammer nicht geboten. Der primäre Anspruch des Mieters geht auf die Mängelbeseitigung, während die Vorschußzahlung nur zur Vorbereitung einer Ersatzvornahme dienen soll. Ist der Vermieter selbst zur Mängelbeseitigung bereit, stellt die Mängelbeseitigung auch dann eine ordnungsgemäße Leistung dar, wenn sie lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt (vgl. BGH NJW 1981, 2.244). Der Anspruch des Mieters wird damit befriedigt, ohne daß es der ihm zuvor zuerkannten Vorschußzahlung bedarf. Ein schützenswertes Interesse des Mieters, die Mängelbeseitigung allein im Wege der Ersatzvornahme zu erhalten, ist nicht ersichtlich.