Mängelbeseitigungseinrede

Mängelbeseitigungseinrede; Betriebskostenabrechnung; Umlageschlüssel

1. Die (begründete) Mängelanzeige führt zum Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der danach fälligen Mieten auch dann, wenn der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erst danach geltend macht.

2. Die Angabe der Quadratmeterfläche als Umlageschlüssel für die Aufzugskosten reicht für die formelle Wirksamkeit der Betriebskostenabrechnung auch dann aus, wenn darin ihre Berechnung nicht erläutert worden ist.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. begehrt von der Bekl. die Zahlung von Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen 2005 bis 2008 sowie die Zahlung rückständiger Mieten für die Monate März bis Oktober 2009 in Höhe von jeweils 194,45 €. Die Bekl. hält die Betriebskostenabrechnungen für fehlerhaft und beruft sich hinsichtlich der behaupteten Mietrückstände darauf, dass die (Netto-) Miete um 10 % gemindert gewesen sei wegen der Undichtigkeit verschiedener Fenster. Das Amtsgericht hat der Klage zum überwiegenden Teil stattgegeben. Die Betriebskostenabrechnungen 2005 bis 2008 seien formell wirksam. Insbesondere sei kein formeller Mangel bei der Position „Aufzug" zu erkennen. Ein allgemein verständlicher Verteilerschlüssel bedürfe keiner Erläuterung. Mit materiellen Einwendungen seien die Bekl. gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB ausgeschlossen, da sie diese nicht innerhalb der Jahresfrist erhoben hätten.

Hinsichtlich der Fenster hat das Amtsgericht der Bekl. eine Minderung von 6 % zugesprochen, so dass ein Mietrückstand in den Monaten März bis Oktober 2009 in Höhe von jeweils 131,78 € verblieb. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Bekl. jedoch nicht zu, da sie dieses erst am 4. Februar 2011 geltend gemacht hätten. Das Zurückbehaltungsrecht bestehe nach seinem Sinn und Zweck nicht für zurückliegende Zeitabschnitte. Die Berufung der Bekl. hatte teilweise Erfolg.

II. [...] 2. Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Bekl. rügt zu Recht, dass das Amtsgericht das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB nicht berücksichtigt hat. Soweit das Amtsgericht ausführt, dass das Zurückbehaltungsrecht nach seinem Sinn und Zweck nicht für zurückliegende Zeitabschnitte gelte, ist diese Aussage nur insofern richtig, dass der Mieter eine für zurückliegende Zeitabschnitte gezahlte Miete nicht unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht zurückfordern kann. Es ist aber nicht erforderlich, dass der Mieter sich bereits vor Fälligkeit der Miete auf das Zurückbehaltungsrecht beruft. Die abweichenden Aussagen bei Blank/Börstinghaus (3. Aufl., § 536 Rn. 96) und Schmidt-Futterer (Eisenschmid, MietR 10. Aufl., § 536 Rn. 388) beruhen auf einer Entscheidung es OLG Düsseldorf (Urt. v. 30. April 1987 - 10 U 220/86, ZMR 1988, 304), die für ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB, das - wie das OLG Düsseldorf ausgeführt hat - einen Verzug nur ausschließt, wenn es vor oder bei Fälligkeit der Forderung ausgeübt wird, da der Gläubiger Gelegenheit haben muss, von seiner Abwendungsbefugnis gemäß § 273 Abs. 3 BGB Gebrauch zu machen. Den Bekl. als Mietern stand aber ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB zu, der eine Abwendungsbefugnis nicht vorsieht, vgl. § 320 Abs. 1 Satz 3 BGB. Entscheidend ist insoweit nur, dass der Mieter den Mangel, dessentwegen das Zurückbehaltungsrecht ausgeübt wird, dem Vermieter zuvor angezeigt hat, da das Zurückbehaltungsrecht ansonsten seine Druckfunktion nicht erfüllen kann (vgl. BGH, Urt. v. 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, GE 2011, 122). Eine entsprechende Mangelanzeige liegt hier vor.

Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts führt nicht zu einer Abweisung der Klage, sondern gemäß § 274 Abs. 1 BGB zu einer Verurteilung Zug um Zug. Insoweit kommt es auf den von der Kl. gestellten Hilfsantrag zu einer Verurteilung der Bekl. Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an Schlafzimmer- und Wintergartenfenster nicht an, da die Verurteilung Zug um Zug gegenüber der unbeschränkten Verurteilung kein aliud, sondern ein minus darstellt (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 274 Rn. 2). Die Verurteilung Zug um Zug erfolgt unter entsprechender Teilabweisung daher auch dann, wenn der Kl. eine unbeschränkte Verurteilung beantragt.

Im Übrigen hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Bekl. gegen die Abrechnungen keine rechtzeitigen konkreten Einwendungen nach § 556 Abs. 3 Satz 5 u. 6 BGB erhoben hat. Es findet sich lediglich in einem Schreiben der Bekl. vom 3. Dezember 2006 der pauschale Hinweis, dass sämtliche bisher erteilten Betriebskostenabrechnungen „nicht der Gesetzeslage" entsprechen würden.

Ein Zahlungsanspruch der Bekl. hinsichtlich der in der Abrechnung enthaltenen Aufzugskosten käme daher nur in Betracht, wenn die Abrechnungen insofern formell unwirksam wären. Davon kann jedoch aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht ausgegangen werden. Ein aus sich heraus verständlicher Verteilerschlüssel (hier m2) muss auch dann nicht erläutert werden, wenn der Mieter nicht weiß, wie sich die bei dem Verteilerschlüssel angegebene Quadratmeterzahl berechnet (vgl. BGH, Urt. v. 15. September 2010 - VIII ZR 181/09, GE 2010, 1534).

Die (begründete) Mängelanzeige des Mieters führt zum Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der nach Mängelanzeige fälligen Mieten auch dann, wenn der Mieter sein Zurückbehaltungsrecht erst später geltend macht – das kann ihn vor einer Kündigung retten.

Der Vermieter nahm die Wohnungsmieterin auf Zahlung rückständiger Mieten für März bis Oktober 2009 und von Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen 2005 bis 2008 in Anspruch. Die Mieterin berief sich – nach früherer Mängelanzeige vor Fälligkeit der Mieten – erst am 4. Februar 2011 auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihres Anspruchs auf Beseitigung der Undichtigkeit verschiedener Fenster. Die Nachforderung aus den Betriebskostenabrechnungen hielt sie hinsichtlich der Aufzugskosten für unbegründet, weil der insoweit mit 1.012,43 m2 angegebene Umlageschlüssel nicht erläutert worden sei.

Das Amtsgericht sprach die Betriebskostennachforderung zu, billigte der Mieterin aber das von ihr geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Dagegen richtete sich die Berufung der Mieterin.

Die Berufung hatte nur hinsichtlich des von der Mieterin geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts Erfolg. Dieses habe der Mieterin weiterhin zugestanden, da sie den Mangel bereits vor Fälligkeit der rückständigen Mieten angezeigt habe. Zwar könne der Mieter die vor Mängelanzeige gezahlten Mieten nicht unter Berufung auf sein Zurückbehaltungsrecht zurückfordern. Wegen seines Mängelbeseitigungsanspruchs bestehe aber für die danach gezahlten Mieten ein Zurückbehaltungsrecht unabhängig davon, dass dieses erst später geltend gemacht worden sei. Die Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung sei begründet, da zu deren formellen Wirksamkeit die Angabe des Verteilerschlüssels mit der Zahl der Quadratmeter ausreichend gewesen sei und etwaige materiell-rechtliche Einwendungen dagegen verfristet seien.

Hinsichtlich der wegen eines Mängelbeseitigungsanspruchs bestehenden Einrede des nicht erfüllten Vertrages unterscheidet die Kammer zutreffend zwischen der Zeit vor und nach der Mängelanzeige. Wegen eines Mangels der Wohnung, von dem der Vermieter keine Kenntnis hat, kann der Mieter für die vor der Mängelanzeige fälligen Mieten kein Zurückbehaltungsrecht mehr geltend machen (BGH, Versäumnisurteil vom 3. November 2010, VIII ZR 330/09, GE 2011, 122). Für die Zeit nach Mängelanzeige ist umstritten, ob der Mieter die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben muss, damit er die nach Anzeige fälligen Mieten zurückbehalten darf, oder ob die Mängelanzeige dafür ausreicht. Richtig sieht die Kammer, dass das Bestehen der Einrede den Verzug des Mieters mit der Mietzahlung verhindern kann, ohne dass der Mieter die Einrede zuvor geltend machen muss (Schach in Kinne/Schach/Bieber, 6. Aufl. 2011, § 536 BGB Rn. 13 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 7. Mai 1982, V ZR 90/81, BGHZ 84, 42 = NJW 1982, 2242; LG Berlin, GE 1994, 403). Das hat weitreichende Folgen für die Kündigung wegen Zahlungsverzugs, der hinsichtlich der Mieten nach Mängelanzeige zumindest dann ausscheidet, wenn sich der Mieter später auf das Zurückbehaltungsrecht beruft.

Hinsichtlich der formellen Wirksamkeit der Betriebskostenabrechnung liegt die Entscheidung auf der Linie der BGH-Rechtsprechung, dass die Angabe des – nachvollziehbaren – Umlageschlüssels ausreicht. Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich danach, ob der durchschnittliche Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (BGH, Urteil vom 19. November 2008, VIII ZR 295/07, GE 2009, 189).