Mängelbeseitigung, Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur -

Mängelbeseitigung, Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur -; Abnahme, Wer- klohnanspruch vor - nach Mängelbeseitigungsaufforderung; Werklohnanspruch, - nach Mängelbeseitigungsaufforderung

a) Nach Ablauf der gemäß § 634 Abs. 1 BGB vor Abnahme wirksam gesetzten Frist wird das Vertragsverhältnis in das Abwicklungsverhältnis umgewandelt, wenn der Unternehmer die gerügten Mängel nicht bis Fristablauf beseitigt hat. Mit der Umwandlung wird der Werklohn des Unternehmers fällig.

b) Die Aufforderung des Bestellers, der Unternehmer möge die Mängel besei tigen und innerhalb einer Frist erklären, ob und in welchem Umfang er zur Män gelbeseitigung bereit sei, genügt den Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht.

c) Ist eine Fristsetzung deshalb entbehrlich, weil der Unternehmer die Mängel beseitigung nachhaltig und endgültig verweigert, treten die Rechtsfolgen des § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB erst dann ein, wenn der Besteller sich für die sekundä ren Gewährleistungsansprüche entschieden und dem Unternehmer seine Ent scheidung mitgeteilt hat.

I. Der Kl. verlangt vom Bekl. Vergütung für ausgeführte Metallbauarbeiten in Höhe von 52.581,69 DM nebst Zinsen. Der Bekl. verteidigt sich vorrangig mit der Einrede der Verjährung.

II. Im Juni 1992 erteilte der Bekl. dem Kl. den Auftrag, an den 16 Balkonen der drei Miets häuser in Bad S. neue Balkongeländer nebst Verkleidung anzubringen. Nach Abschluß der Arbeiten verlangte der Kl. mit Rechnung vom 14. Dezember 1992 insgesamt 65.166,69 DM. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1992 beanstandete der Bekl. die Ar beiten des Kl. und verweigerte die Zahlung sowie die Abnahme der Werkleistung. Durch Schreiben seines Rechtsanwalts vom 26. Januar 1993 übersandte er dem Kl. das Män gelgutachten des von ihm beauftragten Architekten. In dem Schreiben wurde der Kl. zur Beseitigung der Mängel aufgefordert und gebeten, sich bis zum 10. Februar 1993 dar über zu äußern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er bereit sei, die vorhande nen Mängel zu beseitigen; für den Fall, daß die Frist erfolglos ablaufen sollte, lehnte er, der Bekl., die Nachbesserung ab.

Der Kl. äußerte sich nicht. Mit der am 10. Februar 1993 eingereichten Klage verlangte er die Abnahme seiner Werkleistung und Zahlung der Vergütung. Diese Klage nahm er später zurück.

Mit Schreiben seines Rechtsanwalts vom 12. September 1994 forderte der Bekl. den Kl. zur Mängelbeseitigung bis zum 30. Oktober 1994 auf und erklärte, nach erfolglosem Fristablauf werde er die Leistungen des Kl. ablehnen. Der Kl. führte keine Arbeiten aus. Er hat am 21. Dezember 1996 die Klage auf Zahlung von 52.581,69 DM nebst Zinsen erhoben.

III. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vergütungsan spruch des Kl. sei verjährt.

Die Berufung des Kl. hat keinen Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen,

"ob bei Erhebung einer Zahlungsklage als Antwort auf die Fristsetzung zur Rückäuße rung über die Bereitschaft zur Mängelbeseitigung die Rechtswirkung des § 634 Abs. 1 BGB angenommen werden könne."

Mit der Revision erstrebt der Kl. die Verurteilung des Bekl.

I. Die Revision des Kl. hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II. 1. Das Berufungsgericht hat die Verjährung der Vergütungsforderung des Kl. wie folgt begründet:

a) Die Vergütungsforderung des Kl. sei mit Ablauf des 10. Februar 1993 fällig geworden, weil das Erfüllungsverhältnis sich gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 634 Abs. 2 BGB in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt habe. Die dem Kl. bis zum 10. Februar 1993 gesetzte Frist zur Rückäußerung erfülle nicht die Voraussetzung des § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB, sie sei jedoch rechtlich nicht wirkungslos. Der Unternehmer sei nach Treu und Glauben gehalten, auf eine derartige Aufforderung zu reagieren. Die Reaktion des Kl., die Erhebung der Klage auf Abnahme und Zahlung der Vergütung, ha be der Bekl. nur als endgültige Weigerung, die Mängel zu beseitigen, verstehen können. Die auf Abnahme und Zahlung gerichtete Klage sei die nachhaltigste Verweigerung der Nachbesserung.

b) Der Vergütungsanspruch des Kl. sei gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt. Maß geblich sei die zweijährige Verjährungsfrist, weil der Kl. seine Leistung nicht für den Ge werbebetrieb des Bekl. erbracht habe. Das Mietshausgrundstück sei nicht dem Dach deckergewerke des Bekl. zuzurechnen, weil der Bekl. das Mietsgrundstück als Kapital anlage für seine Alterssicherung erworben habe. Die Klage habe die Verjährungsfrist nicht mehr unterbrechen können, weil sie erst nach Ablauf der Verjährungsfrist eingereicht worden sei.

2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Fälligkeit und damit zum Beginn der Ver jährungsfrist halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Die Vergütungsforderung ist nicht verjährt. Sie ist nicht zum 10. Februar 1993 fällig geworden, weil das Vertragsverhältnis sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht in ein Ab wicklungsverhältnis umgewandelt hatte. Die Erklärung des Bekl. war nicht geeignet, die Umwandlung des Vertragsverhältnisses nach § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB herbeizuführen.

(1) Die in § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB angeordnete Rechtsfolge führt dazu, daß das ver tragliche Erfüllungsverhältnis auch vor der Abnahme in das Abrechnungs- und Abwick lungsverhältnis umgewandelt wird. Die Umwandlung des Vertragsverhältnisses bewirkt, daß der Erfüllungsanspruch des Bestellers sowie die Vorleistungspflicht des Unterneh mers und dessen Nachbesserungsrecht entfällt (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, NJW 1979, 549 = BauR 1979, 152; Thode, ZfBR 1999, 116, 119). Die Umwandlung des Vertragsverhältnisses hat mittelbar zur Folge, daß die Werklohnforde rung des Unternehmers auch ohne Abnahme fällig wird (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, a. a. O.).

Die Rechtsfolgen des § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB sind nicht eingetreten, weil es an einer nach § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Erklärung des Bestellers fehlt. Eine Erklä rung i.S.d. § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nur vor, wenn der Besteller den Unternehmer auffordert, die Mängel innerhalb der gesetzten Frist zu beseitigen und ankündigt, daß er nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Nachbesserung ablehne. Diesen Anforderungen genügt die Erklärung des Bekl. nicht. Er hat die Frist nur zur Beseitigung der Mängel ge setzt und den Kl. lediglich dazu aufgefordert, innerhalb der Frist zu erklären, ob und ge gebenenfalls in welchem Umfang er bereit sei, die gerügten Mängel zu beseitigen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, aus der nachfolgenden Reaktion des Kl. als Unternehmer sei zu folgern, daß das Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis übergegangen sei, ist nicht zutreffend.

(2) Fehlt es an einer eindeutigen Erklärung des Bestellers i.S.d. § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB, können die Rechtsfolgen des § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht eintreten.

Die Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung soll den Unternehmer zur ordnungsgemä ßen Vertragserfüllung anhalten und ihm das Risiko vor Augen führen, daß er nach frucht losem Ablauf der Frist sein Recht verliert, das Werk nachzubessern. Die Erklärung des Bestellers muß dem Unternehmer unmißverständlich verdeutlichen, daß er entscheiden muß, ob er die Folgen einer Verweigerung der Nachbesserung auf sich nehmen oder ob er sie durch eine fristgerechte Nachbesserung abwenden will (BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 - VII ZR 210/82, BauR 1983, 258 = ZfBR 1983, 123; Urteil vom 28. März 1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939). Das Erfordernis einer eindeutigen Aufforderung zur fristgerechten Beseitigung der gerügten Mängel und einer Ableh nungsandrohung dient zugleich dem Interesse des Bestellers. Ihm soll bewußt werden, daß er aufgrund einer derartigen Erklärung das verschuldensunabhängige Nachbesse rungsrecht verlieren kann (§ 634 Abs. 1 Satz 3 BGB).

(3) Dem Erfordernis einer klaren und unmißverständlichen Aufforderung zur Mängelbesei tigung innerhalb der gesetzten Frist mit einer Ablehnungsandrohung genügt die Auffor derung des Bekl. nicht, der Kl. möge sich zu seiner Erfüllungsbereitschaft äußern. Die Reaktion des Unternehmers auf ein derartiges Aufforderungsschreiben ist im Rahmen des § 634 Abs. 1 BGB unerheblich, sie ist lediglich von Bedeutung für die Frage, ob der Unternehmer die Nachbesserung i. S. d. § 634 Abs. 2 BGB nachhaltig verweigert hat (Staudinger/Peters [1994] § 634 Rdn. 17 Abs. 2).

b) Der Vergütungsanspruch des Kl. ist auch nicht aus anderen Gründen bereits im Fe bruar 1993 fällig geworden.

Nach § 634 Abs. 2 BGB ist eine Fristsetzung für die Mängelbeseitigung unter anderem dann nicht erforderlich, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft verwei gert. Hat der Unternehmer die Nachbesserung nachhaltig verweigert, dann wird der Werkvertrag nicht ohne weiteres vom Erfüllungsstadium in das Stadium der Abrechnung und der sekundären Gewährleistungsrechte des Bestellers übergeleitet (Staudinger/Peters [1994] § 634 Rdn. 24). Der Unternehmer verliert nicht sein Nachbes serungsrecht, die Vergütung wird nicht fällig. Die Umwandlung des Vertragsverhältnisses mit ihren Rechtsfolgen in das Stadium der sekundären Gewährleistungsansprüche tritt nicht durch das Verhalten des Unternehmers ein, sondern erst durch das Verhalten des Bestellers. Er muß, wenn der Unternehmer die Nachbesserung nachhaltig verweigert hat, sein Wahlrecht ausüben, ob er Nachbesserung oder sekundäre Gewährleistungs ansprüche geltend machen will, und seine Entscheidung dem Unternehmer mitteilen (BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - VII ZR 352/89, ZfBR 1990, 275 = BauR 1990, 725; Staudinger/Peters [1994] § 634 Rdn. 24).

c) Das Vertragsverhältnis wurde erst in das Stadium der sekundären Gewährleistungs ansprüche umgewandelt, als die Frist abgelaufen war, die der Bekl. in seinem Schreiben vom 21. September 1994 zur Beseitigung der Mängel und der damit verbundenen Ab lehnungsandrohung gesetzt hatte. Da die Vergütungsforderung des Kl. erst am 31. Oktober 1994 fällig geworden ist, war die Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Erhebung der Klage nicht abgelaufen. - 2 -