letter of intent

letter of intent; Insolvenzanfechtung; Schuldnerleistung; unentgeltliche Leistung; Auftragsüberlassung

Erbringt der Schuldner auf Grund eines "letter of intent" der Gegenseite Werkleistungen, überläßt er den Auftrag jedoch einem Dritten, der den vollen Werklohn erhält, können die vom Schuldner erbrachten Werkleistungen im Verhältnis zum Dritten als unentgeltliche Leistung anfechtbar sein.

1 Der Kl. ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Bekl. ist Gesellschafterin der Schuldnerin mit einer Beteiligung von 21,28 v.H.

2 Am 23. Mai 2001 unterbreitete die Schuldnerin der C.AG (fortan: C.) ein Angebot, das die Verkabelung einer Niederlassung der C. in Frankfurt am Main betraf und mit einem Betrag von 975.000 DM (498.509,58 Euro) netto endete. Die C. antwortete mit Schreiben vom 31. Mai 2001, sie nehme das Angebot an und werde einen Vertrag ausarbeiten. Wörtlich hieß es weiter:

"Bis der Vertrag ausgearbeitet und von beiden Vertragsparteien unterschrieben ist, soll Ihnen diese Absichtserklärung als Nachweis zur Weiterführung Ihrer Arbeiten dienen."

3 Unter dem 31. Mai 2001 erteilte die Schuldnerin eine Rechnung über eine "1. Abschlagszahlung" in Höhe von 339.300 DM brutto, welche mit dem Zusatz "30 % der Auftragssumme bei Auftragserteilung, Auftragssumme: DM Netto 975.000" versehen war. Am 15. Juni 2001 stellte die Schuldnerin eine weitere Rechnung über 339.300 DM brutto aus, diesmal mit dem Zusatz "30 % der Auftragsumme bei Baubeginn". Am 1. Juli 2001 bat der Prokurist der Schuldnerin um Bezahlung der Rechnungen "unabhängig von ... dem endgültigen Vertragsschluß". Die C., die am 2. Juli 2001 einen Vertragsentwurf übersandt hatte, antwortete am 3. Juli 2001:

"Wie wir ... bereits telefonisch mitgeteilt haben, werden wir uns selbstverständlich an die vereinbarten Zahlungsmodalitäten halten. Diese lauten 30 % bei Vertragsschluß ... und weitere 30 % nach Leistungsbeginn auf der Baustelle. Beide Rechnungen liegen mir vor und werden nach Eingang des von Ihnen unterzeichneten Vertrages von mir zur Anweisung gebracht."

4 Am 5. Juli 2001 fand eine Gesellschafterversammlung der Schuldnerin statt. Dem Protokoll nach wies einer der Gesellschafter auf "eine aktuelle Unterdeckung in Höhe von DM 800.000 (Forderungen 700.000 DM und Verbindlichkeiten 1.500.000 DM)" hin. Der Geschäftsführer berichtete von dem "akquirierten Auftrag (bisher Letter of Intent) in Höhe von 1.131.000 DM bei C.". Wörtlich heißt es weiter:

"Die Gesellschafterversammlung beschließt einstimmig das ... (die Bekl.) ... diesen LOI Auftrag übernehmen kann. Die Liquiditätsausstattung der G. läßt zur Zeit einen Auftrag dieser Größenordnung nicht zu, und die Gesellschafter die in TOP ... gemachten Vorschläge zur kurzfristigen Verbesserung nicht zustimmen können. Herr ... (der Vorstandsvorsitzende der Bekl.) erklärte sich bereit eine Übernahme kurzfristig zu prüfen, und den entstehenden Profit ohne Gegenleistung zu vereinnahmen."

5 Am 12. Juli 2001 erklärte der Geschäftsführer der Schuldnerin der C., der Auftrag könne aus finanziellen Gründen nicht übernommen werden, und verwies auf die Bereitschaft der Bekl., den Auftrag anstelle der Schuldnerin zu übernehmen. Am selben Tag unterzeichnete der Vorstandsvorsitzende der Bekl. für diese den Vertrag. Die Bekl. erhielt nach Abschluß des Vorhabens die vereinbarte Vergütung von 975.000,00 DM netto (= 1.131.000,00 DM brutto). Am 31. Juli 2001 stornierte die Schuldnerin die beiden Rechnungen. Bereits zuvor, am 26. Juli 2001, war der Kl. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Am 3. September 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.

6 Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kl. von der Bekl. unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung Zahlung des Gegenwerts der stornierten Rechnungen (346.962,67 Euro) nebst Zinsen. Er hat unter anderem behauptet, die Schuldnerin habe bis zum 12. Juli 2001 mindestens 60 % der vertraglich vereinbarten Leistungen erbracht. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl. den Klageanspruch weiter.

7 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 8 (...)

II. 9 (...) dem Vortrag des Kl. kommt ein Anspruch aus § 143 Abs. 1, § 134 Abs. 1 InsO in Betracht.

10 1. Allerdings hat die Schuldnerin der Bekl. keinen Anspruch auf Zahlung von 60 % der Vertragssumme unentgeltlich zugewandt. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein solcher Anspruch habe der Schuldnerin nicht zugestanden, ist rechtsfehlerfrei. (wird ausgeführt)

11 (...)

12 2. Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Unterlassen der Vertragsunterzeichnung hier keine anfechtbare Rechtshandlung dar. Es fehlt selbst dann an einer durch dieses Unterlassen verursachten objektiven Gläubigerbenachteiligung, wenn die Schuldnerin allein durch die Unterzeichnung des Vertrages einen Anspruch auf 60 % der Vertragssumme erhalten hätte. Die Schuldnerin sah sich nicht in der Lage, den Auftrag auszuführen. Hätte sie gleichwohl den Vertrag geschlossen, hätte sie sich wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo; vgl. jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) schadensersatzpflichtig gemacht. Dieser Einwand hätte jeglichen vertraglichen Ansprüchen der Schuldnerin gegen die C. entgegengestanden. Ob in diesem Falle die Bekl. die richtige Anspruchsgegnerin gewesen wäre, braucht nicht entschieden zu werden.

13 3. Zu Recht rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht den Vortrag des Kl. zu den von der Schuldnerin bis zum 12. Juli 2001 erbrachten Werkleistungen nicht geprüft und sachlich beschieden hat.

14 a) Nach § 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. "Leistung" des Schuldners im Sinne dieser Vorschrift ist jede Schmälerung des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 134 Rn. 6). Nach der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Darstellung des Kl. hatte die Schuldnerin die von der C. ausgeschriebenen Verkabelungsarbeiten bis zum 12. Juli 2001 weitgehend erledigt. Insbesondere war die Verkabelung des 4. und 5. Obergeschosses bereits abgeschlossen. Der Kl. hat dazu das Protokoll einer Baubesprechung vom 17. Juli 2001 vorgelegt und Zeugenbeweis angetreten. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Der Kl. hat außerdem - allerdings ohne Angabe von Einzelheiten - vorgetragen, noch nach dem 12. Juli 2001 habe ein Mitarbeiter der Schuldnerin weiterhin die Bauleitung innegehabt und sei von der Schuldnerin bezahlt worden. Der arbeitsvertragliche Anspruch auf die Dienste des Arbeitnehmers besitzt im Allgemeinen ebenfalls einen objektiven Verkehrswert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, WM 2004, 540 f). Sieht der Schuldner davon ab, dafür das erzielbare Entgelt zu verlangen, vermindert er die Haftungsmasse, aus der die Gläubigergesamtheit befriedigt werden soll (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003, aaO 541).

15 b) Die Bekl. ist auch die richtige Anfechtungsgegnerin. Die Werk- und Arbeitsleistungen, um die es geht, betrafen zwar ein Gebäude der C. Empfänger der Leistung im Sinne des § 134 InsO war jedoch die Bekl. Diese hat den vollständigen Werklohn erhalten, obwohl sie - legt man den Vortrag des Kl. zugrunde - nur Teile des Werks selbst erstellt hat, während sie im Übrigen auf die Vorarbeiten der Schuldnerin zurückgreifen konnte. Damit hat sie einen geldwerten Vorteil auf Kosten der Schuldnerin erlangt. Dies entsprach auch dem Willen der Schuldnerin, die davon abgesehen hat, einen Ausgleich für ihre Leistungen von der C. zu verlangen, und den Auftrag der Bekl. überlassen hat.

16 c) Im Verhältnis zu der Bekl. war die Leistung der Schuldnerin unentgeltlich. Im allgemeinen wird eine unentgeltliche Leistung dann angenommen, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zu Gunsten einer anderen Partei aufgegeben wird, ohne daß dem Verfügenden ein entsprechender Gegenwert zufließen soll (BGHZ 113, 98, 101; 141, 96, 99f; 162, 276, 279; st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 9. November 2006 - IX ZR 285/03, NZI 2007, 101). In einem Drei-Personen-Verhältnis, wie es hier vorliegt, kommt es für die Frage der Unentgeltlichkeit einer Leistung des Schuldners jedoch nicht darauf an, ob er selbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten hat; maßgeblich ist vielmehr, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen hat (BGHZ 141, 96, 99 f.; 162, 276, 279; BGH, Urt. v. 30. März 2006 - IX ZR 84/05, NZI 2006, 399, 400; v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, NZI 2006, 583). Im vorliegenden Fall hat weder die Schuldnerin einen Gegenwert erhalten noch die Bekl. einen solchen erbracht.

Zu den im Insolvenzverfahren anfechtbaren unentgeltlichen Leistungen des Schuldners können auch diejenigen gehören, die der Schuldner auf Grund eines sog. "letter of intent" (Absichtserklärung) bereits erbracht hatte, dann jedoch den Auftrag einem Dritten überließ, der den vollen Werklohn erhält.

Die Schuldnerin, deren Gesellschafterin die Beklagte ist, unterbreitete einer Aktiengesellschaft ein Angebot zur Verkabelung einer Niederlassung der AG in Frankfurt/Main betraf. Die AG nahm das Angebot an und erklärte, sie werde einen Vertrag ausarbeiten - bis zur Ausarbeitung des Vertrages und Unterzeichnung durch beide Vertragsparteien sollte diese Absichtserklärung als Nachweis zur Weiterführung der Arbeiten der Schuldnerin dienen .

Die Schuldnerin erbrachte Teilleistungen und stellte darüber zwei Rechnungen über jeweils 30 % der Auftragssumme aus. Die AG bestätigte die vereinbarten Zahlungsmodalitäten von 30 % bei Vertragsschluß und 30 % nach Leistungsbeginn auf der Baustelle. Die Schuldnerin konnte jedoch aus finanziellen Gründen den Auftrag nicht zu Ende führen, so daß die Beklagte den Auftrag übernahm. Nachdem die Schuldnerin ihre Rechnungen storniert hatte, erhielt die Beklagte nach Abschluß der Arbeiten die volle vereinbarte Vergütung. Nachdem das Insolvenzverfahren gegen die Schuldnerin eröffnet worden war, verklagte der zum Insolvenzverwalter bestellte Kläger die Beklagte auf Zahlung des Gegenwertes der stornierten Rechnungen mit der Behauptung, die Schuldnerin habe bis zu Übernahme des Auftrages durch die Beklagte mindestens 60 % der vertraglich vereinbarten Leistungen erbracht. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab; dagegen richtete sich die zugelassene Revision des Klägers.

Beim BGH hatte die Revision Erfolg. Im Insolvenzverfahren anfechtbare Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens seien sämtliche Schmälerungen des Schuldnervermögens, durch welche die Insolvenzgläubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt würden. Dazu gehörten auch Werk- und Dienstleistungen des Schuldners. Sehe der Schuldner davon ab, das dafür erzielbare Entgelt zu verlangen, vermindere er die Haftungsmasse, aus der die Gläubigergesamtheit befriedigt werden solle. Die Beklagte sei auch die richtige Anfechtungsgegnerin. Denn diese habe den vollständigen Werklohn erhalten, obwohl sie - lege man den Vortrag des Klägers zugrunde - nur Teile des Werks selbst erstellt habe, während sie im übrigen auf Vorarbeiten der Schuldnerin habe zurückgreifen können. Die Erlangung dieses geldwerten Vorteils habe auch dem Willen der Schuldnerin entsprochen.

Die Leistung sei im Verhältnis zur Schuldnerin auch unentgeltlich gewesen, denn in einem Drei-Personen-Verhältnis - wie hier - komme es für die Unentgeltlichkeit einer Leistung des Schuldners nicht darauf an, ob er selbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten habe; maßgeblich sei vielmehr, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen gehabt habe, was hinsichtlich der nach dem Vortrag des Klägers von der Schuldnerin erbrachten Leistungen seitens der Beklagten nicht der Fall gewesen sei.