Leistungsverzeichnis muss genehmigungsfähig sein

1. Ist ein Architekt beauftragt, das Leistungsverzeichnis für eine Bauleistung zu erstellen, hat er diese Planungsleistung so zu erbringen, dass die auszuführenden Leistungen gemäß den anerkannten Regeln der Technik und genehmigungsfähig beschrieben sind.

2. Führt die Beseitigung der Folgen eines Planungsfehlers dazu, dass der Bauherr eine Bauleistung insgesamt zweimal ausführen lassen muss, wobei die zweite Ausführung preisgünstiger ist als die erste, beläuft sich der Schaden des Bauherrn im Zweifel auf die Kosten der teureren ersten Maßnahme.

3. Die Minderung des Schadensersatzanspruchs eines Bauherrn gegen einen mit Bau- oder Architektenvertrag beauftragten Baubeteiligten (§ 254 bzw. §§ 254, 278 BGB) kommt nur in Betracht, wenn der Bauherr durch einen aktiven Beitrag (fehlerhafte Anweisung oder Information bzw. Übergabe einer fehlerhaften Planung) den Schaden mitverursacht hat, nicht aber wenn er die Leitung, Planung oder Überwachung des Baugeschehens lediglich unterlassen hat.

Die Kl. plante 2015, ein Wohngebäude in der W. Straße 4 in B. zu modernisieren und die einzelnen Wohnungen sodann an Erwerber zu verkaufen. Am 8. September 2015 beauftragte sie den Bekl. mit der „Bauleitung des Projekts”, die unter anderem auch die „Einholung von Angeboten und die Mitwirkung bei der Vergabe“ umfasste. Das Wohngebäude steht mit einer Außenwand auf der Grenze zu einem Nachbargrundstück (im Folgenden „Grenzwand“). Die Parteien waren sich einig, dass der Bekl. auch das Leistungsverzeichnis für die Rohbauarbeiten erstellen sollte. Dort führte er als Position 5.5 das auf die Außenwand aufzubringende Wärmedämmverbundsystem (WDVS) an und machte die weitere Vorgabe „schwer entflammbar B 1 nach DIN 4102“. Die Anbringung eines schwer entflammbaren, nicht aber nicht brennbaren WDVS kostete die Kl. 52.126,55 €.

Nach der Montage im Sommer 2016 wies das Bezirksamt L. die Kl. darauf hin, dass die Grenzwand des Gebäudes eine Brandwand gemäß § 30 Berliner BauO sei und das WDVS daher aus nicht brennbaren Baustoffen hergestellt sein müsse. Es forderte einen entsprechenden Nachweis. Nachdem der Bekl. seine Verantwortlichkeit zurückgewiesen und trotz Aufforderung durch den Kl. keine technisch tauglichen und genehmigungsfähigen Lösungen zur Vermeidung einer Komplettsanierung der Fassade unterbreitet hatte, beauftragte die Kl. den Abbruch des WDVS auf der Grenzwand und das Aufbringen eines neuen WDVS, das nicht nur schwer entflammbar, sondern nicht brennbar ist.

Die Kl. hat den Bekl. vor dem Landgericht in der Hauptsache auf Schadensersatz in Anspruch genommen und ihren Schaden in der ersten Instanz zuletzt mit 92.850,79 € (einschließlich Umsatzsteuer) beziffert. Das Landgericht hat den Bekl. zur Zahlung von 69.622,51 € nebst Zinsen und Erstattung von Rechtsverfolgungskosten verurteilt. Dieser Betrag umfasst nicht die Umsatzsteuer, die der Kl. durch den Austausch des WDVS entstanden ist.

Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

Die Kl. beruft sich darauf, dass das Landgericht den Schadensersatz zu Unrecht ohne Umsatzsteuer zugesprochen habe.

Der Bekl. macht geltend, das lediglich schwer entflammbare WDVS sei auf der Grenzwand zulässig gewesen, da sich eine Bebauung auf dem Nachbargrundstück, die näher als fünf Meter an die Grenzwand heranrückte, nicht in die Eigenart der näheren Umgebung im Sinne von § 34 BauGB einfüge und also unzulässig sei. Daher handele es sich bei der Grenzwand nicht um eine Brandwand im Sinne von § 30 Berliner BauO.

Die zulässige Berufung des Bekl. ist nur zu einem geringen Teil begründet, nämlich soweit das Landgericht der Kl. unter den Positionen ihrer Schadensaufstellung „Vergabe, Koordination und Bauleitung“ sowie „Regiekosten Bauherr“ mehr als insgesamt 800 € zugesprochen hat. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts abzuändern, im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Die ebenfalls zulässige Berufung der Kl. ist überwiegend erfolgreich, soweit das Landgericht der Kl. ihren Schadensersatzanspruch ohne Umsatzsteuer zugesprochen hat. Nach dieser Maßgabe sind auch die Nebenansprüche der Kl. anzupassen. Insoweit ist das Urteil abzuändern mit Ausnahme des Schadensersatzes für die Positionen „Vergabe, Koordination und Bauleitung“ sowie „Regiekosten Bauherr“, da hier der Kl. Schadensersatz nur in Höhe des Nettobetrages zusteht. Insoweit hat ihr Rechtsmittel keinen Erfolg.

1. Die Kl. hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Bekl. in Höhe von 76.118,91 € aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, hilfsweise nach §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 BGB.

a) Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass der Bekl. den Architektenvertrag mit der Kl. mangelhaft erfüllt hat, indem er das WDVS, das an die Grenzwand des Gebäudes der Kl. anzubringen war, nicht als brennbar, sondern nur als schwer entflammbar ausgeschrieben hat.

aa) Die Parteien sind sich einig, dass der Auftrag der Kl. an den Bekl. auch das Aufstellen des Leistungsverzeichnisses für den Rohbau bzw. das Bauhauptgewerk mit dem WDVS für die Grenzwand umfasste, selbst wenn sich dies aus der Mail, mit der die Kl. diesen Auftrag erteilte, nicht klar ergibt: Die dort erwähnte „Mitwirkung bei der Vergabe” (= Leistungsphase 7 nach der HOAI) umfasst jedenfalls nach der Terminologie der HOAI nicht das Aufstellen der Leistungsverzeichnisse, dieses fällt in die „Vorbereitung der Vergabe” (= Leistungsphase 6 nach der HOAI).

bb) Der Bekl. hat seine Pflicht zum Aufstellen dieses Leistungsverzeichnisses mangelhaft erfüllt.

(1) Solange der Besteller keine anderen Vorgaben macht (zu einem solchen Fall vgl. KG, Urteil vom 10. Juli 2018, 21 U 152/17), muss ein Architekt diese Planungsleistung so erbringen, dass die auszuführenden Leistungen entsprechend den anerkannten Regeln der Technik und genehmigungsfähig beschrieben werden. Hat der Architekt ein Leistungsverzeichnis für ein WDVS aufzustellen, das an eine Brandwand anzubringen ist, muss dieses als nicht brennbar vorgegeben werden. Denn auf einer Brandwand sind nur nicht brennbare Materialien zulässig, vgl. § 30 Abs. 7 Berliner BauO.

(2) Bei der Grenzwand des Gebäudes der Kl. handelt es sich um eine Brandwand im Sinne von § 30 Berliner BauO. In Anbetracht der Nutzung und des Volumens dieses Gebäudes wäre dies nur dann nicht der Fall, wenn gesichert wäre, dass die Wand einen Abstand von mindestens fünf Metern zu bestehenden oder zulässigen künftigen Gebäuden einhält (§ 30 Abs. 2 Nr. 1 Berliner BauO). Ist das Nachbargrundstück in diesem Bereich nicht bebaut, muss der Fortbestand dieses Zustands entweder durch eine Baulast gemäß § 82 Berliner BauO oder durch eine Festlegung in einem Bebauungsplan (etwa gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB) sichergestellt werden (Wilke u. a. Bauordnung für Berlin, Kommentar, § 30 Berliner BauO, Rz. 5; ebenso für den insoweit inhaltsgleichen § 30 Brandenburgische BauO: Reimus u. a., Die neue Brandenburgische Bauordnung, § 30 Brbg BauO, Rz. 5; Otto, Brandenburgische Bauordnung 2016, § 30 Brbg BauO, Rz. 820).

(3) Die Voraussetzung dieser Ausnahme sind in Bezug auf die Grenzwand nicht erfüllt. Eine entsprechende Freiheit des Nachbargrundstücks von Bebauung war weder durch eine Baulast noch durch eine Festlegung in einem Bebauungsplan gesichert. Die Ausführungen des Bekl., wonach eine Bebauung in diesem Bereich unzulässig gewesen wäre, weil sie sich nicht gemäß § 34 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfügte, sind insoweit nicht ausreichend. Unabhängig von der Frage, ob die Bewertung des Bekl. in Anbetracht der eingereichten Luftaufnahmen überzeugend ist, hängt die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs des Sich-Einfügens von zu vielen Ungewissheiten ab, als dass davon die Rede sein könnte, die Freiheit des Abstandsbereichs auf dem Nachbargrundstück sei „sichergestellt“. Hierzu bedarf es der formalen Lösung durch eine Baulast oder eine Festlegung in einem Bebauungsplan.

(4) Aus § 30 Abs. 7 Satz 1 Berliner BauO ergibt sich, dass auf die Brandwand am Gebäude der Kl. kein schwer entflammbares - also noch brennbares - WDVS angebracht werden darf, sondern nur eines aus einem nicht brennbaren Material.

(5) Da das Leistungsverzeichnis des Bekl. dies nicht berücksichtigt, hat er seine entsprechende Pflicht aus dem Architektenvertrag mit der Kl. verletzt.

cc) Jedenfalls mit dem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 2. September 2016 hat die Kl. dem Bekl. eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, die der Bekl. hat erfolglos verstreichen lassen. Da dies geschehen ist, kann dahinstehen, ob eine solche Fristsetzung überhaupt erforderlich gewesen wäre (dagegen wohl BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, Rz. 67).

b) Nachdem das Bezirksamt L. die Kl. aufgefordert hatte, nachzuweisen, dass das aufgebrachte WDVS nicht brennbar ist, durfte sich die Kl. jedenfalls nach dem fruchtlosen Ablauf der dem Bekl. gesetzten Nachfrist (vgl. oben 1.a] cc]) veranlasst sehen, das WDVS gegen ein nicht brennbares auszutauschen. Dass dieser Anlass bestand, ist durch die bestehende Rechtslage und durch das Schreiben der Mitarbeiterin S. des Bezirksamts vom 16. August 2016 belegt, das vom Bekl. nicht in Frage gezogen wird. Sein Bestreiten des Ortstermins am 1. August 2016 ist vor diesem Hintergrund nicht ausreichend.

c) Durch die Pflichtverletzung ist der Kl. ein Schaden in Höhe von insgesamt 76.118,91 € entstanden. Dieser Betrag ermittelt sich wie folgt:

aa) Die Kl. kann im Wege des Schadensersatzes beanspruchen, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn der Bekl. in dem Leistungsverzeichnis das auf die Brandwand aufzubringende WDVS von vornherein als nicht brennbar aufgeführt hätte. Dann wäre von vornherein dasjenige WDVS an die Wand angebracht worden, das sie tatsächlich erst 2018 im Wege der Sanierung als zweites WDVS ausführen ließ. Folglich wären der Kl. die Kosten der Montage des ersten WDVS und die Kosten seines Abrisses und seiner Entsorgung erspart geblieben. Diese beziffert sie auf Grundlage der Rechnungen der Fa. H. und der Fa. A. mit insgesamt 63.293,20 €. Gegen diese Berechnung werden vom Bekl. keine erheblichen Einwendungen erhoben. Die Kl. hat bei ihrer Schadensberechnung sowohl diejenigen Leistungen der Fa. H. in Abzug gebracht, die sie weiter verwenden konnte, als auch Nachlässe der Fa. A. berücksichtigt.

Der Bekl. kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Montage des zweiten WDVS mit rund 31.000 € netto deutlich günstiger war als die des ersten mit rund 50.000 € netto. Die Kl. ist aufgrund dieses Umstands nicht verpflichtet, lediglich die geringeren Kosten der zweiten Montage als Schaden in Ansatz zu bringen. Der günstigere Preis der zweiten Montage kann unterschiedliche Ursachen haben:

• beide Preise könnten sich innerhalb der Schwankungsbreite üblicher Preise für diese Leistung bewegen, die geringere Höhe des zweiten Preises könnte lediglich auf einem Zufall beruhen;

• es könnte sein, dass das zweite nicht brennbare WDVS tatsächlich billiger ist als das erste, womit die Pflichtverletzung des Bekl. auch darin bestünde, nicht nur eine untaugliche, sondern auch teurere Maßnahme vorgeschlagen zu haben;

• der günstige Preis für das zweite WDVS könnte darauf zurückzuführen sein, dass der ausführende Unternehmer der Kl. aufgrund besonderer Umstände ein besonders günstiges Angebot unterbreiten wollte (z. B. in Hoffnung auf einen weiteren Folgeauftrag);

• schließlich könnte der Preisrückgang allein darauf zurückzuführen sein, dass im Zeitpunkt der zweiten Maßnahme aufgrund einer geänderten Marktsituation für prinzipiell alle Anbieter geringere Kosten anfielen als im Zeitpunkt der ersten Maßnahme - z.B. aufgrund geänderter gesetzlicher Rahmenbedingungen wie im Fall der im letzten Quartal 2016 vorübergehend sprunghaft teurer werdenden Entsorgung HBCD-haltiger Dämmstoffe.

Von diesen denkbaren vier Ursachen kommt es nur im letzten Fall in Betracht, dass in den günstigeren Kosten der zweiten Maßnahme ein Vorteil liegt, den sich die Kl. auf ihren Schaden anrechnen lassen muss. Denn nur dort wäre sie allein aufgrund der Pflichtverletzung und der dadurch zeitlich verschobenen Ausführung der zweiten Maßnahme in den Genuss eines Preisverfalls auf dem Markt gekommen, von dem sie im Fall des pflichtgemäßen Verhaltens des Bekl. nicht hätte profitieren können. In den anderen drei Fällen ist der Ansatz des geringeren Preises der zweiten Maßnahme im Wege des Vorteilsausgleichs nicht gerechtfertigt. Da sich aus dem Vortrag der Parteien nicht ergibt, auf welche dieser vier Ursachen der günstige Preis zurückgeht und insbesondere der vorübergehende Preisanstieg bei der Entsorgung bestimmter Dämmstoffe im Jahr 2016 nicht als Erklärung taugt, weil im Zuge der teuren ersten Maßnahme keine Entsorgung auszuführen war, geht diese Ungewissheit zu Lasten des Bekl. Im Ergebnis hat er deshalb im Zweifel die Kosten der überflüssigen Maßnahme zu tragen, die durch seine Pflichtverletzung bedingt sind. Das sind die Kosten des ersten WDVS, wie es die Kl. abgerechnet hat. […]

bb) Ferner steht der Kl. Ersatz für den Aufwand zu, der ihr durch erneute Ausschreibung, Überwachung, Koordination und Rechnungsprüfung der Mängelbeseitigung entstanden ist.

Allerdings kann die Kl. auch hier keinen fiktiven Aufwand geltend machen, sondern nur einen solchen, der ihr tatsächlich entstanden ist (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17). Die Kl. trägt selbst vor, dass sie die Koordinierung der Mängelbeseitigung durch ihren Geschäftsführer selbst durchgeführt hat. Somit stellen die von ihr geltend gemachten Kosten in Höhe eines Zuschlags von insgesamt 10 % auf die Nettobaukosten eine nicht ersatzfähige Fiktion dar. Real entstanden ist der Kl. allerdings der von ihrem Geschäftsführer entfaltete Aufwand, da dessen Arbeitskraft einen kommerzialisierten Wert darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2001, X ZR 160/99; Urteil vom 24. November 1995, V ZR 88/95, BGHZ 131, 220). In Ermangelung anderer Anhaltspunkte setzt der Senat diesen Aufwand gemäß § 287 Abs. 1 ZPO mit zehn Arbeitsstunden und den Wert einer einzelnen Arbeitsstunde mit 80 € fest. Es errechnet sich somit ein Koordinierungsaufwand von 800 €. Soweit das Landgericht der Kl. einen höheren Betrag zugesprochen hat, ist das Urteil abzuändern.

cc) Schließlich hat die Kl. Anspruch auf die Umsatzsteuer, die ihr mit den Kosten der Mangelbeseitigung entstanden sind. Diese Umsatzsteuer wird der Kl. nicht im Wege des Vorsteuerabzugs erstattet, da ihre Umsätze als Bauträgerin umsatzsteuerfrei sind, § 4 Nr. 9a UStG. Folglich ist der Kl. auch ein Schaden in Höhe der von ihr entrichteten Umsatzsteuer entstanden. Soweit das Landgericht die Klage insoweit abgewiesen hat, ist das Urteil abzuändern.

Allerdings steht der Kl. keine Umsatzsteuer auf den Aufwand zu, der ihr durch die Koordinierung der Mängelbeseitigung entstanden ist. In Höhe des vom Senat zuerkannten Betrages von 800 € handelt es sich zwar nicht um fiktiven Schadensersatz, sondern realen Aufwand der geldwerten Arbeitskraft des Geschäftsführers der Kl., allerdings um eine Leistung im eigenen Betrieb der Kl., für die sie weder an einen Dritten Umsatzsteuer zu zahlen hatte, noch dem Bekl. Umsatzsteuer zu berechnen hätte, weil sie im Verhältnis zu diesem kein Entgelt für eine Leistung, sondern Schadensersatz geltend macht.

d) Der Schadensersatzanspruch der Kl. ist nicht gemäß §§ 254, 278 zugunsten des Bekl. zu mindern.

Zwar kann sich auch ein planender oder überwachender Architekt gegenüber einem Bauherrn haftungsmindernd gemäß §§ 254, 278 BGB darauf berufen, dass ihm eine fehlerhafte Planung überlassen worden sei und der Bauherr mithin eine Obliegenheit gegen sich selbst verletzt habe (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2016, VII ZR 193/14; Urteil vom 15. Mai 2013, VII ZR 257/11, BGHZ 197, 252; Urteil vom 27. November 2008, VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn die Kl. hat dem Bekl. keine Planung überlassen, die fehlerhaft vorgegeben hätte, dass es sich bei der Grenzwand nicht um eine Brandwand handele. Vielmehr ist dem Bekl. die Baugenehmigung nebst Genehmigungsplanung angeblich gar nicht oder jedenfalls nicht vollständig übergeben worden. Soweit sich die Kl. gegenüber dem Bekl. vor Montage des WDVS auf die streitgegenständliche Wand bezog, sprach sie hingegen durchaus von „Brandwand“. Damit sind fehlerhafte Vorgaben der Kl. an den Bekl. - ggf. durch einen anderen Architekten als ihren Erfüllungsgehilfen - nicht ersichtlich. Das angebliche bloße Unterlassen von Vorgaben entlastet den Bekl. hingegen nicht davon, für eine mangelfreie Planung vollständig einzustehen. Es kann von ihm verlangt werden, ggf. auch ohne weitere Informationen die Frage zu klären, ob es sich bei der in Frage stehenden Gebäudewand um eine Brandwand handelt. Da hierin sein vertraglicher Auftrag bestand, hat ihm die Kl. nicht in einer Weise, die eine Haftungsminderung rechtfertigen könnte, „wesentliche Informationen verschwiegen” (so die Berufungsbegründung des Bekl., S. 6 f.).

Ist ein Architekt beauftragt, das Leistungsverzeichnis für eine Bauleistung zu erstellen, muss er die Leistungen nach den anerkannten Regeln der Technik und genehmigungsfähig beschreiben. Muss der Bauherr als Folge eines Planungsfehlers eine Bauleistung insgesamt zweimal ausführen lassen, wobei die zweite Ausführung preisgünstiger ist als die erste, beläuft sich der Schaden des Bauherrn im Zweifel auf die Kosten der teureren ersten Maßnahme. Eine Minderung seines Schadensersatzanspruchs gegen den Architekten kommt nur in Betracht, wenn der Bauherr durch einen aktiven Beitrag (fehlerhafte Anweisung oder Information bzw. Übergabe einer fehlerhaften Planung) den Schaden mitverursacht hat, nicht aber, wenn er die Leitung, Planung oder Überwachung des Baugeschehens lediglich unterlassen hat, so das Kammergericht.

Die Klägerin plante die Modernisierung eines Wohngebäudes und beauftragte den Beklagten mit der „Bauleitung des Projekts”, die u. a. auch die „Einholung von Angeboten und die Mitwirkung bei der Vergabe“ umfasste. Das Wohngebäude steht mit einer Außenwand auf der Grenze zu einem Nachbargrundstück („Grenzwand“). Der Beklagte sollte auch das Leistungsverzeichnis für die Rohbauarbeiten erstellen. Dort führte er als eine Position das auf die Außenwand aufzubringende Wärmedämmverbundsystem (WDVS) auf und machte die weitere Vorgabe „schwer entflammbar B 1 nach DIN 4102“. Nach diesem Leistungsverzeichnis beauftragte der Kläger eine Firma, die ein schwer entflammbares, nicht aber nicht brennbares WDVS für 52.126,55 € anbrachte. Nach der Montage wies das Bezirksamt die Klägerin darauf hin, dass die Grenzwand des Gebäudes eine Brandwand gemäß § 30 BauOBln sei, das WDVS daher aus nicht brennbaren Baustoffen hergestellt sein müsse, und forderte einen entsprechenden Nachweis.

Der Beklagte reagierte nicht auf die Aufforderung der Klägerin, technisch taugliche und genehmigungsfähige Lösungen zur Vermeidung einer Komplettsanierung der Fassade zu unterbreiten. Deshalb beauftragte die Klägerin den Abbruch des WDVS auf der Grenzwand und das Aufbringen eines neuen, nicht brennbaren WDVS. Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz in der ersten Instanz von zuletzt 92.850,79 € (inkl. Umsatzsteuer). Das LG hat den Beklagten zu 69.622,51 € nebst Zinsen und Rechtsverfolgungskosten ohne Umsatzsteuer verurteilt. Beide Parteien haben Berufung eingelegt. Das Kammergericht hielt die des Beklagten nur zu einem geringen Teil, die der Klägerin hinsichtlich der Umsatzsteuer für vollumfänglich begründet.

Der Beklagte habe den Architektenvertrag mangelhaft erfüllt, indem er das WDVS an der Grenzwand nicht als nicht brennbar, sondern nur als schwer entflammbar ausgeschrieben habe.

Der Auftrag der Klägerin habe auch das Aufstellen des Leistungsverzeichnisses für den Rohbau bzw. das Bauhauptgewerk mit dem WDVS für die Grenzwand umfasst, und das vom Beklagten erstellte Leistungsverzeichnis sei mangelhaft gewesen.

Solange der Besteller keine anderen Vorgaben mache, müsse ein Architekt diese Planungsleistung so erbringen, dass die auszuführenden Leistungen genehmigungsfähig beschrieben werden. Habe der Architekt ein Leistungsverzeichnis für ein WDVS aufzustellen, das an eine Brandwand anzubringen sei, müsse dieses als nicht brennbar vorgegeben werden, denn auf einer Brandwand seien nur nicht brennbare Materialien zulässig (§ 30 Abs. 7 BauOBln).

Bei der Grenzwand des klägerischen Gebäudes habe es sich um eine Brandwand im Sinne von § 30 BauOBln gehandelt.

Zwar ist bei einem Abstand von mindestens 5 m zu bestehenden oder zulässigen künftigen Gebäuden eine Brandwand nicht erforderlich (§ 30 Abs. 2 Nr. 1 BauOBln), doch muss dann, wenn das Nachbargrundstück in diesem Bereich nicht bebaut ist, die Freihaltung dieses Bereichs entweder durch eine Baulast (§ 82 BauOBln) oder durch eine Festlegung in einem Bebauungsplan (etwa gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB) sichergestellt werden. Die Voraussetzung dieser Ausnahme seien in Bezug auf die Grenzwand nicht erfüllt. Eine entsprechende Freiheit des Nachbargrundstücks von Bebauung sei weder durch eine Baulast noch durch eine Festlegung in einem Bebauungsplan gesichert. Den Einwand des Beklagten, eine Bebauung des freien Bereichs wäre sowieso unzulässig, weil sie sich nicht gemäß § 34 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung einfüge, hielt das Kammergericht nicht für ausreichend. Der unbestimmte Rechtsbegriffs des Sich-Einfügens hänge von zu vielen Ungewissheiten ab, als dass davon die Rede sein könnte, die Freiheit des Abstandsbereichs auf dem Nachbargrundstück sei „sichergestellt“. Hierzu bedürfe es der formalen Lösung durch eine Baulast oder eine Festlegung in einem Bebauungsplan.

Nach § 30 Abs. 7 Satz 1 BauOBln dürfe auf einer Brandwand kein schwer entflammbares – also noch brennbares – WDVS angebracht werden, was das Leistungsverzeichnis des Beklagten nicht berücksichtigt habe und eine Verletzung der Pflicht aus dem Architektenvertrag sei.

Nachdem das Bezirksamt von der Klägerin den Nachweis gefordert hatte, dass das aufgebrachte WDVS nicht brennbar sei, und der Beklagte nicht auf die Forderung der Klägerin reagiert hatte, eine technisch taugliche und genehmigungsfähige Lösung zur Vermeidung einer Komplettsanierung der Fassade zu unterbreiten, habe die Klägerin das WDVS gegen ein nicht brennbares austauschen dürfen.

Durch die Pflichtverletzung sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von insgesamt 76.118,91 € entstanden. Die Klägerin habe so gestellt zu werden, als wäre das WDVS von vornherein als nicht brennbar ausgeführt worden. Dann wäre von vornherein dasjenige WDVS an die Wand angebracht worden, das sie tatsächlich erst 2018 im Wege der Sanierung als zweites WDVS ausführen ließ. Folglich wären der Klägerin die Kosten der Montage des ersten WDVS und die Kosten seines Abrisses und seiner Entsorgung erspart geblieben – insgesamt 63.293,20 €.

Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Montage des zweiten WDVS mit rund 31.000 € netto deutlich günstiger sei als die des ersten mit rund 50.000 € netto. Die Klägerin ist aufgrund dieses Umstands nicht verpflichtet, lediglich die geringeren Kosten der zweiten Montage als Schaden in Ansatz zu bringen. Der günstigere Preis der zweiten Montage kann unterschiedliche Ursachen haben:

Zum einen die Schwankungsbreite üblicher Preise. Es könnte auch sein, dass nicht brennbare WDVS tatsächlich billiger seien als schwer entflammbare. Der günstige Preis für das zweite WDVS könnte auch darauf zurückzuführen sein, dass der ausführende Unternehmer der Klägerin aufgrund besonderer Umstände ein besonders günstiges Angebot unterbreiten wollte (z. B. in Hoffnung auf einen weiteren Folgeauftrag).

Schließlich könnte der Preisrückgang auch darauf zurückzuführen sein, dass im Zeitpunkt der zweiten Maßnahme aufgrund einer geänderten Marktsituation für prinzipiell alle Anbieter geringere Kosten anfielen als im Zeitpunkt der ersten Maßnahme – z. B. aufgrund geänderter gesetzlicher Rahmenbedingungen wie im Fall der im letzten Quartal 2016 vorübergehend sprunghaft teurer gewordenen Entsorgung HBCD-haltiger Dämmstoffe.

Von diesen denkbaren vier Ursachen komme es nur im letzten Fall in Betracht, dass in den günstigeren Kosten der zweiten Maßnahme ein Vorteil liege, den sich die Klägerin auf ihren Schaden anrechnen lassen müsse. Denn nur dort wäre sie allein aufgrund der Pflichtverletzung und der dadurch zeitlich verschobenen Ausführung der zweiten Maßnahme in den Genuss eines Preisverfalls auf dem Markt gekommen, von dem sie im Fall des pflichtgemäßen Verhaltens des Beklagten nicht hätte profitieren können. In den anderen drei Fällen ist der Ansatz des geringeren Preises der zweiten Maßnahme im Wege des Vorteilsausgleichs nicht gerechtfertigt. Da nichts dazu vorgetragen sei, habe der Beklagte im Zweifel die Kosten der überflüssigen Maßnahme zu tragen, die durch seine Pflichtverletzung bedingt seien. Das seien die Kosten des ersten WDVS, wie sie die Klägerin abgerechnet habe.

Der Klägerin stehe außerdem Ersatz für den Aufwand zu, der ihr durch erneute Ausschreibung, Überwachung, Koordination und Rechnungsprüfung der Mängelbeseitigung entstanden sei – allerdings nicht in Form von fiktivem Aufwand, sondern auf Basis tatsächlicher Kosten. Da erneute Ausschreibung, Überwachung, Koordination und Rechnungsprüfung durch den Geschäftsführer der Klägerin abgewickelt wurden, sei in Ermangelung anderer Anhaltspunkte der Zeitaufwand von geschätzt zehn Arbeitsstunden je 80 € anzusetzen.

Anspruch auf die Umsatzsteuer, die ihr mit den Kosten der Mangelbeseitigung entstanden sei, habe die Klägerin auch. Diese Umsatzsteuer werde der Klägerin nicht im Wege des Vorsteuerabzugs erstattet, da ihre Umsätze als Bauträgerin umsatzsteuerfrei seien (§ 4 Nr. 9a UStG). Folglich sei der Klägerin auch ein Schaden in Höhe der von ihr entrichteten Umsatzsteuer entstanden.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei auch nicht gemäß §§ 254, 278 zugunsten des Beklagten zu mindern.

Zwar könne sich auch ein planender oder überwachender Architekt gegenüber einem Bauherrn haftungsmindernd gemäß §§ 254, 278 BGB darauf berufen, dass ihm eine fehlerhafte Planung überlassen worden sei und der Bauherr mithin eine Obliegenheit gegen sich selbst verletzt habe. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn die Klägerin hat dem Beklagten keine Planung überlassen, die fehlerhaft vorgegeben hätte, dass es sich bei der Grenzwand nicht um eine Brandwand handele. Davon abgesehen könne von ihm als Architekt verlangt werden, auch ohne weitere Informationen die Frage zu klären, ob es sich bei der in Frage stehenden Gebäudewand um eine Brandwand handelt.