Leistungsverzeichnis

Leistungsverzeichnis; Auslegungszweifel; Erdarbeiten; Ausschreibung: Leistungspositionen

Kann ein Leistungsverzeichnis, das einer Ausschreibung nach VOB/A zugrunde liegt, auch so ausgelegt werden, daß es den Anforderungen von § 9 VOB/A entspricht, so darf der Bieter das Leistungsverzeichnis in diesem VOB/A konformen Sinne verstehen.

Die Parteien streiten um die Abrechnung von Leistungspositionen im Rahmen von Erdarbeiten.

Die bekl. Stadt hatte Anfang 1991 Erd-, Dichtungs- und Rohrverlegungsarbeiten für den Neubau des Schüttfeldes III der Zentraldeponie Braunschweig nach VOB/A ausgeschrieben.

Die von der Kl. übernommenen Arbeiten umfaßten die Errichtung einer geologischen Barriere an der Sohle des Schüttfeldes zu dem Zweck, das Einsickern von Schadstoffen in die grundwasserführenden Schichten zu verhindern. Der Vereinbarung der Parteien liegt u.a. die VOB Teil B und C zugrunde.

Im einzelnen lauten die im vorliegenden Rechtsstreit streitigen Leistungspositionen wie folgt:

3.12 110.000 cbm natürliches Tonmaterial auf das Betriebsgelände liefern und nach Anweisung abladen.

3.13 86.000 cbm zur Herstellung der geologischen Barriere geeignetes Material aus der Bauschuttaufbereitung der Firma R. liefern, sonst wie vor.

Alternativposition

3.14 86.000 cbm geeigneten Boden zur Herstellung der geologischen Barriere liefern, sonst wie Position 3.13, jedoch Material nach Wahl des Auftragnehmers.

Alternativposition

3.14.1 40.000 cbm Boden zur Herstellung der geologischen Barriere vom Zwischenlager des Auftraggebers laden und zur Einbaustelle transportieren.

In den Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung für die Erd-, Dichtungs- und Rohrverlegungsarbeiten heißt es in Abschnitt Teil I Allgemeines unter 3. Rechnung, Abrechnung unter anderem:

"Sämtliche Bodenpositionen werden nach fester Masse abgerechnet."

Die Kl. will die genannten Positionen nach loser Masse, d.h. in aufgelockertem Zustand, wie das Material auf dem Lastwagen liegt, abrechnen. Sie hat mit ihrer 20. Abschlagsrechnung für die Positionen 3.12, 3.13 und 3.14 insgesamt 9.654.700 DM in Rechnung gestellt.

Die Bekl. meint, die genannten Positionen seien als Bodenpositionen nach fester Masse abzurechnen. Sie hat deshalb auf die Rechnung nur 8.003.380 DM gezahlt.

Das Landgericht hat unter Abweisung eines weitergehenden Feststellungsantrags die Bekl. zur Zahlung von 1.651.320 DM nebst Zinsen verurteilt. Es ist der Auffassung, die Positionen 3.12 bis 3.14 seien entsprechend den Vorstellungen der Kl. nach loser Masse abzurechnen.

Auf Berufung der Bekl. hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die Revision der Kl. führte zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Vertrag dahin auszulegen, daß sämtliche streitigen Positionen gemäß den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis als "Bodenpositionen" nach festen Massen abzurechnen seien. Diese Auslegung ergebe sich aus der Massenbilanz, nämlich der Summe der nach dem Leistungsverzeichnis insgesamt einzubauenden Massen. Das habe auch die Kl. als Fachunternehmen erkennen müssen. Soweit lose Massen anfielen, seien sie umzurechnen. Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß komme nicht in Betracht. Das Leistungsverzeichnis sei zwar in den genannten Positionen unzulänglich. Dies sei aber im Sinne der Senatsentscheidung vom 25. Juni 1987 (VII ZR 107/86 = BauR 1987, 683 = ZfBR 1987, 237 = NJW-RR 1987, 1306 - Universitätsbibliothek) für die Kl. erkennbar gewesen. Etwaige Zweifel hätte sie durch Rückfrage klären müssen.

II. Dagegen wendet sich die Revision der Kl. mit Erfolg. Das Berufungsgericht verstößt gegen die Grundsätze, die für die Auslegung von Leistungsverzeichnissen gelten, die auf der Grundlage einer Ausschreibung nach der VOB/A Vertragsinhalt geworden sind.

1. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt bei Leistungsbeschreibungen, die Grundlage einer öffentlichen Ausschreibung sind, dem Wortlaut vergleichsweise große Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 22. April 1993 - VII ZR 118/92 BauR 1993, 595 = ZfBR 1993, 219 = NJW-RR 1993, 1109).

Das hat der Senat für eine gegenüber dem Wortlaut restriktive Auslegung entschieden; es muß aber in gleicher Weise auch für eine extensive Auslegung gelten, wie sie hier das Berufungsgericht vornimmt. Vom Wortlaut der Leistungsbeschreibung her gesehen ist es, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, nicht gerade naheliegend, anzulieferndes und abzuladendes Tonmaterial (Position 3.12) oder Material aus der Bauschuttaufbereitung der Firma R. (Position 3.13) als "Bodenposition" zu bezeichnen. Zutreffend führt daher auch das Berufungsgericht aus, "bei isolierter Betrachtung" gehörten die fraglichen Lieferpositionen nicht zu den "Bodenpositionen" der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis.

Anders als das Berufungsgericht meint, kann hier aber mit dem Zusammenhang des Vertrags nicht ohne weiteres gegen den Wortlaut der Ausschreibung argumentiert werden. Es bedarf vielmehr einer besonderen Begründung, warum hier dem Wortlaut auch unter den Bedingungen einer Ausschreibung letztlich kein Gewicht zukommen soll. Eine solche, gerade auf die Besonderheit einer Ausschreibung nach VOB/A ausgerichtete Begründung hat das Berufungsgericht zu Unrecht nicht für erforderlich gehalten.

2. Hinzu kommt, daß nach der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93 = BauR 1994, 236 = ZfBR 1994, 115 = BGHZ 124, 64 = NJW 1994, 850 - "Wasserhaltung II") der Bieter einer Ausschreibung nach der VOB/A bei möglichen Auslegungszweifeln eine Ausschreibung als den Anforderungen der VOB/A entsprechend verstehen darf. Kann also beispielsweise ein Leistungsverzeichnis unter anderem auch in einer Weise verstanden werden, daß dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis zugemutet wird, so darf der Bieter die Ausschreibung in diesem, mit den Anforderungen der VOB/A übereinstimmenden Sinne verstehen.

Hier sind diese Voraussetzungen gegeben. Das Leistungsverzeichnis kann ohne weiteres auch dahin verstanden werden, daß die Vorgaben der VOB/A eingehalten sind. Dann allerdings kann man nicht annehmen, daß zu den "Bodenpositionen" auch die hier streitigen Lieferpositionen gehören. Andererseits würde die Ausschreibung gegen die VOB/A verstoßen, wenn man sie so interpretiert wie das Berufungsgericht.

Eine Vertragsklausel, nach der tatsächlich lose anfallendes Material ohne Angabe eines Umrechnungsschlüssels fiktiv als fest abzurechnen ist, schiebt dem Auftragnehmer unter Verstoß gegen die VOB/A ein unangemessenes Wagnis zu, indem sie ihm zumutet, auf eigenes Risiko einen Umrechnungsmodus anzunehmen und zur Grundlage seines Angebotes zu machen. Da es für diesen Umrechnungsmodus verschiedene Möglichkeiten gibt und nach Auffassung des Berufungsgerichts sogar Experimente erforderlich sein können, wäre zudem nicht gewährleistet, daß alle Bieter die Ausschreibung im gleichen Sinne verstehen (§ 9 Nr. 1 VOB/A). Schließlich würde die Ausschreibung auch gegen die Vorgabe verstoßen, daß Preise leicht zu ermitteln sein sollen. Im Ergebnis müßte bei der vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Auslegung der Bieter selbst zunächst einmal für den Einbau ggf. auch nach Probewägungen den zu beschaffenden Materialbedarf abschätzen.

Überlegungen der Art der Massenbilanz, wie sie das Berufungsgericht anstellt, treffen zwar vermutlich die Absichten der Bekl. Sie wären im Rahmen einer allgemeinen Vertragsauslegung auch nicht zu beanstanden. Sie brauchte der Bieter bei dem Gebot der einzelnen Positionen jedoch bei VOB/A konformer Auslegung nicht anzustellen, weil dafür umfangreiche Vorarbeiten im Sinne von § 9 Nr. 1 VOB/A erforderlich wären, z.B. die nach Auffassung des Berufungsgerichts zumutbaren Probewägungen. Dies gilt um so mehr, als es vom Wortlaut der Ausschreibung her fern lag, daß die Vorbemerkung diese Positionen betreffen sollte.

Mit der vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsentscheidung vom 25. Juni 1987 (VII ZR 107/86 = BauR 1987, 683 = ZfBR 1987, 237 = NJW-RR 1987, 1306 - Universitätsbibliothek) ist die hier vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar. Denn dort konnte die Ausschreibung gerade kein Auslegungsvertrauen im Sinne der Senatsentscheidung vom 11. November 1993 (VII ZR 47/93 = BauR 1994, 236 = ZfBR 1994, 115 = BGHZ 124, 64 = NJW 1994, 850 - Wasserhaltung II) begründen.

Somit ist hier im Ergebnis Vertragsinhalt geworden, daß die Positionen 3.12, 3.13 und 3.14 nicht zu den "Bodenpositionen" im Sinne der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis gehören. Sie sind vielmehr, wie von der Kl. vorgenommen, lose abzurechnen.

3. Es kommt daher nicht mehr auf die Rüge der Revision an, das Berufungsgericht habe einen angebotenen Sachverständigenbeweis dazu nicht erhoben, daß das fachliche Verständnis des Wortes "Bodenposition" angeliefertes loses Material nicht umfasse.

Dieses Beweisthema wäre unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts erheblich gewesen. Das Berufungsgericht hätte daher diesen Beweis erheben müssen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für fachliche Texte ein fachlicher Sprachgebrauch, wie er hier unter Sachverständigenbeweis gestellt worden ist, entscheidend, wenn die beteiligten Fachkreise, also vor allem auch die Bieter, die verwendete Terminologie üblicherweise einheitlich in dem speziellen fachlichen Sinne verstehen (BGH, Urteil vom 23. Juni 1994 - VII ZR 163/93 ZfBR 1994, 222 BauR 1994, 625 = NJW-RR 1994, 1108).

Die Parteien streiten um die Abrechnung von Leistungspositionen im Rahmen von Erdarbeiten. Die beklagte Stadt hatte u. a. Erdarbeiten im Rahmen des Neubaus einer zentralen Deponie nach VOB/A ausgeschrieben. Die streitigen Positionen lauteten beispielsweise wie folgt: "Natürliches Tonmaterial auf das Betriebsgelände liefern und nach Anweisung abladen". Die klagende Unternehmerin will diese und entsprechende Positionen nach losen Massen, d.h. in aufgelockertem Zustand, wie das Material auf dem Lastwagen liegt, abrechnen. Die beklagte Stadt lehnt dies mit Hinweis auf die Vorbemerkungen zur Leistungsbeschreibung für die Erdarbeiten ab. Dort ist wörtlich aufgeführt: "Sämtliche Bodenpositionen werden nach fester Masse abgerechnet". Die Parteien streiten um mehr als 1,6 Mio. DM.

Das zunächst mit dem Streit befaßte Landgericht hatte der Unternehmerin Recht gegeben. Der Werklohnanspruch wurde zugesprochen. Nicht so das OLG.

Bemerkenswert ist dabei, daß auch das OLG abzuladendes Tonmaterial nicht als "Bodenposition" ansieht. Gleichwohl seien aber aus dem "Zusammenhang des Vertrages" - d. h. über eine Auslegung des Vertrages - auch die in Rede stehenden Leistungsteile wie Bodenpositionen nach festen Massen abzurechnen. Diese Auslegung ergebe sich aus einer sog. Massenbilanz, d. h. der Summe der nach dem Leistungsverzeichnis insgesamt einzubauenden Massen. Dies habe die Klägerin als Fachunternehmerin erkennen müssen. Soweit lose Massen anfielen, seien sie umzurechnen.

Da diese Begründung nur schwer verständlich ist, beruft sich das OLG hilfsweise auch auf die vom Bundesgerichtshof in der Vergangenheit aufgestellten Grundsätze über die Auslegung von unvollständigen Leistungsverzeichnissen. Demnach hätte die Unternehmerin als Fachfirma Rückfrage halten müssen. Weil sie dies nicht getan habe, müßten insoweit Unklarheiten zu ihren Lasten gehen.

Nicht so der BGH. Er entscheidet seit langem wieder einmal zugunsten der Unternehmerseite. Dabei hebt er insbesondere die Bedeutung der VOB/Teil A für die Auslegung von Verträgen hervor. Er stellt folgendes fest:

Zunächst betont auch er, daß das in Rede stehende Leistungsverhältnis "in den genannten Positionen" unzulänglich sei. Diese Unklarheiten bedürften somit einer Auslegung. Entsprechend hatte es auch das OLG gesehen. Der BGH wirft Letzterem jedoch vor, daß es bei seiner Auslegung gegen die Grundsätze verstoßen habe, die für die Auslegung von Leistungsverzeichnissen gelten, die auf der Grundlage einer Ausschreibung nach der VOB/A vorgenommen worden sind. Dabei hebt der BGH zunächst hervor, daß sich ein Mieter bei Auslegungsfragen auf eine Auslegung anhand der VOB/A verlassen dürfe. Er führt dabei wörtlich aus: "Kann also beispielsweise ein Leistungsverzeichnis unter anderem auch in der Weise verstanden werden, daß dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis zugemutet wird, so darf der Bieter die Ausschreibung in diesem mit den Anforderungen der VOB/A übereinstimmenden Sinne verstehen".

Nach einer solchen Auslegung wäre aber davon auszugehen, daß die streitigen Positionen gerade nicht zu den Bodenpositionen gehören würden. Er führt weiter aus, daß die Forderung der Auftraggeberseite, die Auftragnehmerin müsse das lose anfallende Material "ohne Angabe eines Umrechnungsschlüssels fiktiv" abrechnen, letzterer unter Verstoß gegen die VOB/A ein unangemessenes Wagnis aufbürden würde. Da es darüber hinaus für einen entsprechenden Umrechnungsmodus verschiedene Möglichkeiten gebe, wäre zudem nicht gewährleistet, daß alle Bieter die Ausschreibung im gleichen Sinne verstanden hätten (§ 9 Nr. 1 VOB/A).

Schließlich würde die Ausschreibung auch gegen die Vorgabe der VOB/A verstoßen, wonach Preise leicht zu ermitteln sein sollen.

Von Bedeutung ist, daß der BGH wörtlich ausführt, daß die von der Auftraggeberseite angestellten Überlegungen im Rahmen einer allgemeinen Vertragsauslegung wohl nicht zu beanstanden wären. Der Bieter müsse sich Entsprechendes jedoch bei einer VOB/A-konformen Auslegung nicht aufbürden lassen.

Es ist zu begrüßen, daß der BGH mit der vorliegenden Entscheidung zunächst einmal der VOB/A den Rücken stärkt. Darüber hinaus schiebt er der in der Praxis zwischenzeitlich Usus gewordenen Auslegung den Riegel vor, daß unklare Leistungsbeschreibungen grundsätzlich allein zu Lasten der Auftragnehmerseite auszulegen seien. Allerdings ist hierbei gleich wieder einschränkend darauf hinzuweisen, daß dies allein für einen VOB/A-konformen Vertrag gelten soll.