Leistungsverweigerung, Schlußrechnung nach - des Auftraggebers

Leistungsverweigerung, Schlußrechnung nach - des Auftraggebers; Schlußrechnung, - gemäß VOB/B nach Leistungsverweigerung

Nach einer grundlosen endgültigen Leistungsverweigerung des Auftraggebers muß der Auftragnehmer entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B eine prüfbare Schlußrechnung gemäß § 14 VOB/B vorlegen.

Die Kl. verlangt von der Bekl. die Vergütung erbrachter und nicht erbrachter Leistungen. Die Parteien streiten im wesentlichen darüber, ob der Inhaber der Bekl. der Kl. am 12. November 1991 den Auftrag zur Errichtung einer Werkshalle gegeben hat.

Im Dezember 1991 und Februar 1992 übersandte die Kl. der Bekl. Planungsunterlagen für das Bauvorha ben. Mit Schreiben vom 25. Mai 1993 teilte die Bekl. der Kl. schließlich mit: "Leider können wir aufgrund der sich z. Zt. abzeichnenden rezessiven Wirtschaftslage keinerlei bauliche Maßnahmen vornehmen. Sollten wir zu einem Entschluß kommen, werden wir Sie bei unseren Überlegungen mit einbeziehen."

Zu einer Errichtung der Werkshalle durch die Kl. kam es nicht mehr. Sie hat von der Bekl. insgesamt 114.044,71 DM und Zinsen für Planung und nicht erbrachte Leistungen verlangt. Die Bekl. hat einen Ver tragsabschluß in Abrede gestellt.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 105.525,29 DM stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kl.

I. Die Revision der Kl. hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei sung der Sache an das Berufungsgericht.

II. 1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit folgenden Erwägungen als unbegründet abgewiesen:

Es könne auf sich beruhen, ob die Parteien einen Werkvertrag geschlossen hätten. Der Vortrag der Kl. zum Anspruchsgrund sei unschlüssig. Die Kl. verlange nämlich nicht Vorauszahlung des Werklohns mit der Behauptung, der Vertrag bestehe fort. Sie habe das Bauvorhaben vielmehr endgültig abgerechnet. Das Schreiben vom 25. Mai 1993 enthalte keine Kündigungserklärung.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht durfte nicht offenlassen, ob ein Werkvertrag zustande gekommen ist.

Für die Beurteilung der Klageforderung ist es ohne Bedeutung, ob das Schreiben der Bekl. vom 25. Mai 1993 eine Kündigung enthält. Wenn die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben, ist dieses Schreiben jedenfalls als grundlose endgültige Leistungsverweigerung anzusehen. In einem solchen Fall kann der Unternehmer ohne Abnahme unmittelbar Zahlung der Vergütung abzüglich der ersparten Aufwen dungen und des anderweitigen Erwerbs verlangen (BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88 = NJW 1990, 3008, 3009 = ZfBR 1990, 228). Der Vortrag der Kl. zum Anspruchsgrund ist somit schlüssig.

III. 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, auch der Vortrag der Kl. zur Höhe der geltend gemachten Forderung sei unschlüssig. Der nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Kl. vom 19. November 1997 müsse dabei unberücksichtigt bleiben, da nach § 296 a ZPO zu diesem Zeitpunkt neues Tatsachenvorbringen nicht mehr möglich gewesen sei.

2. Zu Unrecht weist das Berufungsgericht damit die Klage auch deshalb endgültig ab, weil die ersparten Aufwendungen und anderweitiger Erwerb nicht substantiiert dargelegt worden seien. Das Berufungsge richt übersieht dabei, daß die Parteien nach dem Vortrag der Kl. die VOB/B vereinbart haben. Auch nach einer grundlosen endgültigen Leistungsverweigerung des Auftraggebers muß der Auftragnehmer entspre chend § 8 Nr. 6 VOB/B eine prüfbare Schlußrechnung gemäß § 14 VOB/B vorlegen, die Voraussetzung der Fälligkeit seines Anspruchs ist. Im Falle einer nicht prüfbaren Abrechnung kann die Klage nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden; eine endgültige Klageabweisung wegen fehlender Substantiierung des Vergütungsanspruchs kommt nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 = BauR 1999, 635, 636 = ZfBR 1999, 196). Daher kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht die mündli che Verhandlung nach Eingang des Schriftsatzes vom 19. November 1997 hätte wiedereröffnen müssen (vgl. auch dazu BGH a. a. O.). Den darin enthaltenen Vortrag muß das Berufungsgericht nach Zurückver weisung der Sache ohnedies berücksichtigen.

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