Leistungsbestimmungsklausel in gewerblichem Mietvertrag

Leistungsbestimmungsklausel in gewerblichem Mietvertrag; Änderung der ortsüblichen/angemessenen Miete; Mieterhöhung; Wertsicherungsklausel; Mietanpassung

In einem gewerblichen Mietvertrag hält eine Klausel, die dem Vermieter ein Leistungsbestimmungsrecht dahin gehend einräumt, bei einer Änderung der ortsüblichen oder angemessenen Miete den vom Mieter zusätzlich oder weniger zu zahlenden Betrag nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festzusetzen, der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB stand.

1 Die Kl. verlangt von dem Bekl. - einem Segelverein - die Zahlung eines „Nutzungsentgeltes" aus einem Vertrag, der den Bekl. berechtigt, eine Steganlage, eine Slipanlage sowie eine Wasserfläche in P. an der Bundeswasserstraße P. H., deren Eigentümerin die Kl. ist, zu nutzen.

2 Die Parteien schlossen 1998 einen „Nutzungsvertrag", der für die Zeit ab dem 1. Januar 1996 ein von der Bekl. zu zahlendes jährliches Nutzungsentgelt in Höhe von 2.099 DM vorsah.

3 Der Vertrag enthielt folgende, von der Kl. in einer Vielzahl vergleichbarer Verträge verwendete, Vereinbarungen:

4 פ 3 Vertragsdauer

5 (1) Dieser Vertrag tritt am 1.1.1996 in Kraft.

6 (2) Das Vertragsverhältnis endet am 31.12.2002. Es verlängert sich jeweils um ein Jahr, wenn es nicht drei Monate vor Ablauf eines Kalenderjahres von der WSV oder dem Nutzer schriftlich gekündigt wird. ...

7 § 5 Nutzungsentgelt und Nebenkosten ...

8 (4) Die WSV prüft nach Ablauf von jeweils drei Jahren, erstmals zum 1. Januar 1999, ob das Nutzungsentgelt noch ortsüblich oder sonst angemessen ist. Bei einer Änderung setzt sie den zusätzlich oder den weniger zu zahlenden Betrag nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) fest und teilt dem Nutzer die Höhe des künftig zu zahlenden Nutzungsentgelts mit."

9 Nach einer ersten Entgeltanpassung zum 1. Januar 1999 setzte die Kl. zum 1. Januar 2002 das jährliche Nutzungsentgelt auf 1.639,20 € fest, was der Bekl. auch akzeptierte. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2002 verlangte die Kl. von dem Bekl. zum 1. Januar 2005 zunächst eine weitere Entgeltanpassung auf 3.197 €, die nach Verhandlungen der Parteien von der Kl. auf jährlich 2.049 € reduziert wurde.

10 Der Bekl. zahlte in den Jahren 2005, 2006 und 2007 jeweils nur den Betrag, den die Kl. mit der Erhöhung zum 1. Januar 2002 verlangt hatte (1.639,20 €). Die Kl. macht mit der Klage das nicht gezahlte Nutzungsentgelt der Jahre 2005, 2006 und 2007 in Höhe von je 409,80 €, insgesamt also 1.229,40 € geltend.

11 Das Amtsgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Höhe des ortsüblichen Nutzungsentgelts die Klage mit der Begründung abgewiesen, § 5 Abs. 4 des Vertrages sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

12 Die Berufung der Kl. blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter.

13 Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 14 Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Kl. könne von der Bekl. das erhöhte Nutzungsentgelt nicht verlangen, weil die Regelung in § 5 Abs. 4 des Mietvertrages gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoße und daher unwirksam sei. Da die Klausel bezüglich der Preisanpassung darauf abstelle, ob die Miete noch „ortsüblich oder sonst angemessen" sei, verstoße die Regelung gegen das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltene Transparenzgebot. Die Klausel sei unbestimmt, weil aus der Formulierung „sonst angemessen" die tatsächlichen Voraussetzungen für die Berechtigung der Kl. zu einer Preisanpassung nicht hinreichend deutlich ersichtlich seien. [...]

15 Die Klausel genüge dem Transparenzgebot auch deshalb nicht, weil der Maßstab, nach dem die Kl. die Höhe einer neu festzusetzenden Miete bestimmen könne, nicht ersichtlich sei. [...]

16 Die Klausel benachteilige den Vertragspartner auch deshalb unangemessen, weil es der Kl. frei stehe, die Miete zugunsten der Bekl. anzupassen oder dies nicht zu tun. [...]

17 Schließlich werde der Bekl. durch die Klausel auch deshalb unangemessen benachteiligt, weil die Kl. aufgrund ihrer faktischen Monopolstellung die Ortsüblichkeit der Preise mittelbar selbst bestimmen könne. [...]

II. 18 Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Unzutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Bekl. durch die Regelung zur Anpassung des Nutzungsentgelts in § 5 Abs. 4 des Nutzungsvertrages unangemessen benachteiligt wird und die Klausel daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist.

19 1. Durch § 5 Abs. 4 Satz 2 des Nutzungsvertrages wird der Kl. die Berechtigung eingeräumt, alle drei Jahre, erstmals zum 1. Januar 1999, bei einer Änderung der in Satz 1 der Klausel genannten Voraussetzungen die Höhe der Miete nach billigem Ermessen neu festzusetzen. Die Parteien haben damit zur Wertsicherung der Miete einen sogenannten Leistungsvorbehalt zugunsten der Kl. vereinbart. Eine Leistungsvorbehaltsklausel liegt vor, wenn dem Bestimmungsberechtigten hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung der geschuldeten Miete ein Ermessensspielraum verbleibt, der es ermöglicht, die neue Höhe des zu zahlenden Betrages nach Billigkeitsgrundsätzen festzusetzen (Bartholomäi in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., Kap. 10 Rn. 151; Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 4. Aufl., Rn. 1212; Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 7. Aufl., Rn. 173). Eine solche Wertsicherungsklausel, durch die einem der Vertragspartner ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB eingeräumt wird, unterfällt gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Gesetzes über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden vom 7. September 2007 (BGBl. I S. 2246, nachfolgend: PrKG) zwar nicht dem Preisklauselverbot des § 1 Abs. 1 PrKG. Ist die Leistungsvorbehaltsklausel jedoch in vorformulierten Vertragsbedingungen i. S. v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB enthalten, unterliegt sie einer Überprüfung am Maßstab des § 307 BGB (BGHZ 179, 186 = NJW 2009, 578 Rn. 13). Eine Inhaltskontrolle nach dieser Vorschrift ist insbesondere nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Denn durch die Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, das eine Vertragspartei zu einer Preisanpassung berechtigt, wird von dem Grundsatz abgewichen, dass Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08 - NJW 2010, 2793 Rn. 20 m.w.N. zu einer Spannungsklausel in einem Erdgassondervertrag).

20 2. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen sind daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Die Beschreibung muss für den anderen Vertragsteil nachprüfbar und darf nicht irreführend sein (Senatsurteil BGHZ 162, 39 = NJW 2005, 1183, 1184). Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (Senatsurteil BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671 Rn. 22). Dabei dürfen allerdings die Anforderungen an den Verwender nicht überspannt werden (BGHZ 112, 115 = NJW 1990, 2383, 2384).

21 Bei einer Mietanpassungsklausel erfordert das Transparenzgebot eine verständliche Formulierung, die insbesondere den Anlass der Mietänderung, die Bezugsgrößen sowie den Umfang der Mietanpassung umschreibt (vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 478; Ghassemi-Tabar/Leo, AGB im Gewerberaummietrecht, I. Teil Rn. 397).

22 a) Diesen Anforderungen an die Klarheit und Verständlichkeit einer vorformulierten Vertragsbestimmung wird die Regelung in § 5 Abs. 4 des Nutzungsvertrages gerecht. Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 4 Satz 1 des Nutzungsvertrages werden für einen Vertragspartner der Kl. Zeitpunkt und Anlass für eine Mietanpassung hinreichend deutlich erkennbar.

23 aa) Die Regelung bestimmt, dass die Kl. zur Vornahme einer Anpassung der Miete dann berechtigt ist, wenn zu dem in der Klausel festgelegten Prüfungszeitpunkt die vereinbarte Miete nicht mehr ortsüblich oder sonst angemessen ist. Das Leistungsbestimmungsrecht der Kl. ist damit an Voraussetzungen gebunden, die für einen Vertragspartner der Kl. verständlich und nachprüfbar sind. Zur Auslegung des Begriffes der ortsüblichen Miete kann auf die Vorschrift des § 546 a Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden, der für die Höhe der von einem Mieter zu leistenden Entschädigung bei einer verspäteten Rückgabe der Mietsache ebenfalls auf die Miete abstellt, die für die Vermietung vergleichbarer Sachen ortsüblich ist. Auch der Begriff der angemessenen Miete ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Angemessen ist der orts- und marktübliche Mietzins, worunter derjenige verstanden werden kann, der für vergleichbare Objekte bei einem Neuabschluss üblicherweise gefordert und gezahlt wird (Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - XII ZR 88/90 - NJW-RR 1992, 517, 518; vgl. auch Senatsurteil vom 3. Juli 2002 - XII ZR 39/00 - NJW 2002, 3016, 3018; BGH, Urteil vom 4. Juni 1975 - VIII ZR 243/72 - NJW 1975, 1557, 1558).

24 bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird die Klausel auch nicht dadurch intransparent, dass das Recht der Kl. zu einer Anpassung der Miete davon abhängig gemacht wird, dass das gezahlte Nutzungsentgelt „noch ortsüblich oder sonst angemessen" ist.

25 Die gewählte Formulierung in § 5 Abs. 4 Satz 1 des Nutzungsvertrages bringt in verständlicher Art und Weise zum Ausdruck, dass die Kl. nicht nur bei einer Veränderung der ortsüblichen Miete, sondern auch dann zu einer Mietpreisanpassung berechtigt ist, wenn zum Prüfungszeitpunkt die gezahlte Miete keinen ausreichenden Gegenwert mehr für die Nutzung des Mietgegenstands darstellt. Der Begriff des angemessenen Nutzungsentgelts soll dabei erkennbar die Fälle erfassen, bei denen, unabhängig von einer Veränderung der ortsüblichen Miete, das von den Parteien bei Vertragsschluss vorausgesetzte Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung aufgrund von sonstigen Veränderungen, etwa durch die allgemeine Preisentwicklung, nicht mehr gewahrt ist (vgl. BGHZ 189, 131 = NJW 2011, 2501 Rn. 36). Eine genauere Bezeichnung des Anlasses für eine Mietanpassung erfordert das Transparenzgebot nicht.

26 cc) Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Mietanpassungsklausel verstoße deshalb gegen das Transparenzgebot, weil sich aus ihr der Maßstab für die neu festzusetzende Miete nicht klar ergebe.

27 Nach § 5 Abs. 4 Satz 2 des Nutzungsvertrages kann die Kl. den zusätzlich oder weniger zu zahlenden Betrag nach billigem Ermessen festsetzen. Durch die ausdrückliche Bezugnahme in dieser Klausel auf § 315 BGB wird der Kl. nicht nur ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i. S. d. § 315 Abs. 1 BGB eingeräumt, sondern der Ausübung dieses Rechts verbindlich der Maßstab des § 315 Abs. 1 BGB zugrunde gelegt. Der Kl. wird durch die Bezugnahme auf § 315 BGB bei der Anpassung der Miete ein Ermessensspielraum eingeräumt, der durch den Begriff der Billigkeit begrenzt wird (vgl. MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 315 Rn. 29). Damit ist der Maßstab für eine mögliche Mietpreisänderung i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hinreichend bestimmt. Der Vertragspartner der Kl. kann erkennen, dass eine von der Kl. vorgenommene Mietpreisänderung nur dann von der Mietanpassungsklausel gedeckt ist, wenn die geänderte Miete einer Überprüfung anhand der zu § 315 BGB entwickelten Grundsätzen standhält. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht eine einseitige Preisbestimmung in der Regel dann der Billigkeit i. S. v. § 315 Abs. 1 BGB, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig als Preis für eine vergleichbare Leistung verlangt wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90 - NJW-RR 1992, 183, 184). Eine weitere Konkretisierung des Umfangs einer möglichen Mietanpassung verlangt das Transparenzgebot nicht.

28 b) Die Bekl. wird durch die Mietanpassungsklausel auch nicht aus anderen Gründen i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt.

29 aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine Klausel ist unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch nimmt und eigene Interessen missbräuchlich auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (Senatsurteile vom 8. Februar 2012 - XII ZR 42/10 - GuT 2012, 26 Rn. 20 und vom 19. Dezember 2007 - XII ZR 61/05 - NJW-RR 2008, 818 Rn. 17 m.w.N.). Bei der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Art des konkreten Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08 - NJW 2010, 2793 Rn. 33 m.w.N.).

30 bb) Mietanpassungsklauseln können grundsätzlich im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Dies folgt bereits aus § 309 Nr. 1 BGB, der für Preisanpassungsklauseln ein uneingeschränktes Klauselverbot nur für Bestimmungen über kurzfristige Preiserhöhungen in Verträgen über Warenlieferungen oder Dienstleistungen vorsieht und Dauerschuldverhältnisse ausdrücklich vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift ausnimmt (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08 - NJW 2010, 2793 Rn. 25 f. m.w.N.). Sie unterliegen auch dann der weiteren Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen.

31 cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen Preisänderungsklauseln bei langfristigen Vertragsverhältnissen, insbesondere solchen, die auf Leistungsaustausch gerichtet sind, ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung dar. Denn sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 304/08 - NJW 2010, 2793 Rn. 34; BGHZ 172, 315 = NJW 2007, 2540 Rn. 22; BGHZ 176, 244 = NJW 2008, 2172 Rn. 14 und BGHZ 180, 257 = NJW 2009, 2051 Rn. 23 jeweils m.w.N.).

32 Dabei ist das Interesse des Vertragspartners des Verwenders einer Preisänderungsklausel daran zu berücksichtigen, vor Preisanpassungen geschützt zu werden, die über die Wahrung des ursprünglich festgelegten Äquivalenzverhältnisses hinausgehen (vgl. BGHZ 94, 335 = NJW 1985, 2270; BGHZ 158, 149 = NJW 2004, 1588,1590 jeweils m.w.N.). Der Verwender von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Preisanpassungsklauseln hat dagegen - insbesondere bei auf Dauer angelegten Geschäftsverbindungen - das ebenfalls anerkennenswerte Bedürfnis, seine Preise den aktuellen Kosten- oder Preisentwicklungen anzupassen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88 - NJW 1990, 115, 116). Andernfalls müssten die zukünftige allgemeine Preisentwicklung oder mögliche Veränderung des Mietmarktes bereits bei der Kalkulation der bei Mietbeginn festgesetzten Miete berücksichtigt werden, was in der Regel zu einer höheren Miete führen würde.

33 Eine Preisanpassungsklausel hält allerdings dann einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand, wenn sie dem Vermieter die Möglichkeit bietet, seinen Gewinn einseitig zu Lasten des Mieters zu vergrößern (vgl. BGHZ 185, 96 = NJW 2010, 2789 Rn. 35 zu einer Preisanpassungsklausel in einem Erdgaslieferungsvertrag).

34 dd) Danach hält die Mietanpassungsklausel in § 5 Abs. 4 des Nutzungsvertrages einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand.

35 Das in § 5 Abs. 4 des Nutzungsvertrages enthaltene Recht zur Mietanpassung ermöglicht der Kl. nicht, während der Laufzeit des Vertrages einseitig das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, das die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages zugrunde gelegt haben, zu ihren Gunsten zu verändern und dadurch ihren Gewinn nachträglich zu maximieren. Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts ist abhängig von einer Änderung der konkret festgelegten Bezugsgrößen des ortsüblichen oder angemessenen Nutzungsentgelts und im Umfang dadurch begrenzt, dass die Mietanpassung nach billigem Ermessen i. S. v. § 315 Abs. 1 BGB erfolgen muss. Durch die Klausel wird sichergestellt, dass die Bekl. als Mieterin nur mit einer Veränderung der Miete rechnen muss, die der allgemeinen Preisentwicklung bei den Bezugsgrößen entspricht. Zudem sieht die Klausel auch die Möglichkeit einer Herabsetzung der Miete vor und berücksichtigt damit nicht nur einseitig die Interessen der Kl. an einer Mietpreiserhöhung, sondern auch die Interessen des Mieters an einer Herabsetzung der Miete, wenn es aufgrund der allgemeinen Marktentwicklung oder infolge sonstiger Umstände zu einem Absinken der Mietpreise gekommen ist.

36 c) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertritt, die Klausel benachteilige den Vertragspartner deshalb, weil in ihr nicht geregelt sei, ob die Kl. bei Vorliegen der im Vertrag genannten Voraussetzungen zur Anpassung der Miete verpflichtet sei, verkennt das Berufungsgericht die Rechtsfolgen, die sich aus der Bezugnahme in § 5 Abs. 4 Satz 2 des Nutzungsvertrages auf § 315 BGB ergeben.

37 Ist dem Gläubiger ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB eingeräumt, so ist er auch verpflichtet, die Bestimmung zu treffen, sofern der Schuldner ein Interesse an der Vertragsanpassung hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 315 Rn. 12). Übt er das Leistungsbestimmungsrecht nicht oder verzögert aus, d. h. nicht innerhalb einer objektiv angemessenen Zeit (vgl. hierzu MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 315 BGB Rn. 46), kann der Schuldner den Bestimmungsberechtigten zwar nicht auf Abgabe einer Bestimmungserklärung gerichtlich in Anspruch nehmen. § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB gibt ihm jedoch die Möglichkeit, eine Klage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht zu erheben. Dadurch sind die Interessen eines Vertragspartners der Kl. ausreichend gewahrt. Sieht er zum Zeitpunkt der Überprüfung die Voraussetzungen für eine Mietanpassung als erfüllt an und nimmt die Kl. eine Leistungsbestimmung nicht vor, kann er nach Ablauf einer angemessenen Zeitspanne von der Rechtsschutzmöglichkeit des § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB Gebrauch machen und ggf. selbst eine Anpassung der Miete erreichen. Ein Verzug der Kl. mit der Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts ist hierfür nicht erforderlich (MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 315 BGB Rn. 46).

38 d) Eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners der Kl. ergibt sich auch nicht daraus, dass die Kl. durch ihre faktische Monopolstellung die zur Begründung eines Mieterhöhungsverlangens herangezogene Vergleichsmiete mittelbar selbst bestimmen kann. Zwar ist dem Berufungsgericht zuzugeben, dass für Bundeswasserstraßen allein die Kl. das Nutzungsentgelt festsetzt und sie damit maßgeblichen Einfluss auf die Höhe des Nutzungsentgelts für vergleichbare Mietobjekte an Bundeswasserstraßen ausübt. Eine Erhöhung der Miete für die Neuvermietung vergleichbarer Mietobjekte führt nach der Regelung des § 5 Abs. 4 des Nutzungsvertrags jedoch nicht zwingend auch zu einer Mieterhöhung bei einem bestehenden Mietvertrag. Hält der Mieter die Mietanpassung für unangemessen, kann er sich auf die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung berufen und im Rahmen einer von der Kl. erhobenen Zahlungsklage die Einrede erheben, die Bestimmung sei unbillig und damit gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB für ihn unverbindlich (MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 315 BGB Rn. 39). Das mit der Sache befasste Gericht hat dann gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts gegeben sind und die Mietpreisanpassung der Billigkeit entspricht. Dadurch wird der Mieter ausreichend vor einem Missbrauch des Leistungsbestimmungsrechts geschützt.

39 e) Schließlich wird der Bekl. durch die Klausel auch nicht dadurch unangemessen benachteiligt, dass ihm für den Fall der wirksamen Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts keine Kündigungsmöglichkeit eingeräumt wird. Eine Preisanpassungsklausel muss nicht zwingend die Möglichkeit einer vorzeitigen Kündigung des Vertragsverhältnisses vorsehen. Die Einräumung eines Kündigungsrechts kann bei einer Klausel, die für sich betrachtet eine unangemessene Benachteiligung bewirken könnte, einen Ausgleich darstellen, damit die Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhält (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06 - NJW 2008, 360 Rn. 13). Wird der Vertragspartner des Verwenders durch eine Preisanpassungsklausel jedoch nicht unangemessen benachteiligt, wird die Klausel nicht deshalb unwirksam, weil sie für den Fall der Ausübung des Preisanpassungsrechts keine Kündigungsmöglichkeit für den anderen Vertragsteil vorsieht.

40 3. Nach alldem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Auf die Revision ist es aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil weitere Feststellungen dazu zu treffen sind, ob die von der Kl. festgesetzte Miete der Billigkeit entspricht. [...]

Ebenso in einer Parallelsache BGH vom 27. Juni 2012 - XII ZR 93/10 -

Der Vermieter von Gewerberäumen kann durch formularvertragliche Regelung berechtigt sein, bei Änderung der ortsüblichen oder angemessenen Miete die (neue) Miete nach billigem Ermessen festzusetzen.

Die klagende Wasser- und Schifffahrtsverwaltung (WSV) der Bundesrepublik schloss mit dem beklagten Segelverein einen in vielen vergleichbaren Fällen verwendeten Mietvertrag über die Nutzung einer Steg- und Slipanlage sowie einer Wasserfläche in Potsdam zu einem jährlichen Nutzungsentgelt von 2.099 DM ab. In dem Vertrag, der eine Laufzeit von zunächst sechs Jahren vorsah, hieß es unter der Überschrift: „§ 5 Nutzungsentgelt und Nebenkosten" u. a. wie folgt: „ Die WSV prüft nach Ablauf von jeweils drei Jahren, erstmals zum 1. Januar 1999, ob das Nutzungsentgelt noch ortsüblich oder sonst angemessen ist. Bei einer Änderung setzt sie den zusätzlich oder den weniger zu zahlenden Betrag nach billigem Ermessen fest (§ 315 BGB) und teilt dem Nutzer die Höhe des zukünftig zu zahlenden Nutzungsentgelts mit."

Nach einer ersten Entgeltanpassung zum 1. Januar 1999 setzte die Klägerin das jährliche Nutzungsentgelt für die Zeit ab 1. Januar 2002 auf 1.639,20 € fest, was der Beklagte akzeptierte. Mit einer weiteren Erhöhung um jährlich 409,80 € ab 2005 war der Beklagte jedoch nicht einverstanden. Mit der Klage verlangt die Klägerin die nicht gezahlte Differenz für die Jahre 2005, 2006 und 2007 in Höhe von insgesamt 1.229,40 €.

Die Vorinstanzen hielten die Anpassungsklausel wegen unangemessener Benachteiligung des Beklagten für unwirksam. Auf die zugelassene Revision hob der BGH das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zurück. Die Regelung in § 5 des Vertrages, durch die der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB eingeräumt werde, halte einer Überprüfung nach § 307 BGB stand.

Zum einen liege kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, weil für die Vertragspartner der Klägerin Zeitpunkt und Anlass für eine Mietanpassung „hinreichend deutlich erkennbar" seien. Für die Auslegung des Begriffes „ortsüblich" könne § 546 a Abs. 1 BGB herangezogen werden, der im Falle der nicht rechtzeitigen Rückgabe ebenfalls auf diejenige Miete abstelle, die für die Vermietung vergleichbarer Sachen ortsüblich sei. Unter „angemessen" sei der orts- und marktübliche Mietzins zu verstehen, und zwar derjenige, der für vergleichbare Objekte bei einem Neuabschluss üblicherweise verlangt und gezahlt werde. Intransparent sei die Klausel auch nicht durch die Hinzufügung der Wörter „noch" und „sonst". Denn hiermit werde in „verständlicher Art und Weise" zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerin auch dann zu einer Mitpreisanpassung berechtigt sei, wenn die gezahlte Miete keinen ausreichenden Gegenwert mehr für die Nutzungsüberlassung darstelle, wobei „erkennbar" diejenigen Fälle erfasst sein sollten, in denen – unabhängig von einer Änderung der ortsüblichen Miete – das von den Parteien bei Abschluss des Vertrages vorausgesetzte Äquivalenzverhältnis aufgrund von Veränderungen, etwa durch die allgemeine Preisentwicklung, nicht mehr gewährleistet sei. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei auch der Maßstab für die neu festzusetzende Miete „hinreichend" bestimmt; durch die Bezugnahme auf § 315 BGB könne der Vertragspartner der Klägerin erkennen, dass eine Mietänderung nur dann von der Klausel gedeckt sei, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liege. Der Beklagte werde durch die Klausel auch nicht i. S. d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. Der Klägerin werde nämlich nicht ermöglicht, das bei Vertragsabschluss zugrunde gelegte Äquivalenzverhältnis zu ihren Gunsten zu verändern und ihren Gewinn nachträglich zu vergrößern. Durch die Klausel werde vielmehr sichergestellt, dass die Beklagte nur mit einer solchen Veränderung der Miete rechnen müsse, die der allgemeinen Preisentwicklung „bei den Bezugsgrößen" entspreche.

Ende 2006 soll es nach Wikipedia in Deutschland ca. 1.350 Segelvereine gegeben haben, von denen vielleicht 25 % an Bundeswasserstraßen liegen und hiervon vielleicht nur die Hälfte Mieter auf der Grundlage des von der WSV verwendeten Formularmietvertrages ist: Dann blieben immer noch rund 150 Verträge, bei denen die Klägerin eine Mieterhöhung jedenfalls nicht auf der Grundlage der vertraglichen Regelung durchsetzen könnte, wenn diese unwirksam wäre. Die Klägerin kann aufatmen, weil der BGH anders als die Vorinstanzen eben über eine bessere Sicht der Dinge verfügt und sogar auf von den Parteien bei Abschluss des Vertrages ganz bestimmt nicht bedachte Bezugsgrößen zurückgreifen darf. Damals ist die von der Klägerin wie auch immer kalkulierte Jahresmiete von 2.099 DM vom Beklagten akzeptiert, also als angemessen angesehen worden. Wenn die Klägerin für eine Mieterhöhung geltend macht, dass die Miete nicht mehr als „sonst angemessen" anzusehen ist, fehlt es an jeglichen Bezugsgrößen, an denen die Angemessenheit festzumachen wäre. Es handelt sich hier um die Anmietung ganz besonderer Grundstücksflächen, für die es eben keine Parameter gibt. Das LG Potsdam, das die Klausel zu Recht als intransparent angesehen hat, ist zu bedauern: Wie soll es feststellen, ob die Mieterhöhung der Billigkeit entspricht?

Allerdings trägt zunächst die Klägerin die Darlegungslast für die Billigkeit. Insoweit bleibt ihr gar nichts anderes übrig, als auf die Miethöhe vergleichbarer Flächen in ihrem eigenen Bestand zurückzugreifen. Wenn sich hieraus dann die geltend gemachte Miethöhe ergibt, ist diese auch „billig" mit der Folge der für den Beklagten verbindlichen Mietanpassung. Schließlich: Der amtliche Leitsatz erweckt den Eindruck, als ob die Entscheidung einen „normalen" Geschäftsraumvertrag betreffe. Das ist gerade nicht der Fall, wobei allerdings davon auszugehen ist, dass die von der WSV verwandte Klausel und damit die Betrachtungsweise des BGH nur für den entschiedenen Fall zum Tragen kommt.