Leistungsbeschreibung und Zusatzleistungen

Leistungsbeschreibung und Zusatzleistungen; Kosten für Baugrundgutachten

a) Für die Abgrenzung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten Vergütung erfaßt sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Diese ist im Zusammenhang des gesamten Vertragswerks auszulegen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C (Ergänzung von BGH, Urteil vom 28. Februar 2002 - VII ZR 376/00, BauR 2002, 935 = ZfBR 2002, 482 = NZBau 2002, 324).

b) Der Unternehmer trägt nicht nach allgemeinen werkvertraglichen Grundsätzen das Risiko für die Kosten eines von der Baugenehmigungsbehörde angeforderten Baugrundgutachtens.

1 Der Kl. macht als Gesamtvollstreckungsverwalter der I. GmbH (nachfolgend: Kl.) nach vorzeitiger Vertragsbeendigung Restwerklohn geltend.

2 Die Bekl. beauftragten die Kl. 1994 mündlich auf der Grundlage eines schriftlichen Angebots vom 30. Mai 1994 mit der Modernisierung und Sanierung eines Handelsspeichers. Eine bestimmte Vergütung wurde nicht vereinbart. Nach dem Vortrag der Kl. ist die VOB/B einbezogen. Streitig ist, ob die Leistungen im angebotenen Umfang vereinbart wurden. Die Bekl. beauftragten die W. GmbH mit der Bauausführung und -überwachung. Der Umfang der von der Kl. erbrachten Leistungen wurde mit Ausnahme der im Januar 1995 ausgeführten Arbeiten durch gemeinsame Aufmaße festgestellt. Nachdem die Bekl. zunächst Abschlagszahlungen an die Kl. erbracht hatten, leisteten sie auf weitere Abschlagsrechnungen keine Zahlungen. Die Kl. stellte daraufhin ihre Arbeiten ein. Die Bekl. teilten mit, daß sie dies als Kündigung betrachteten. Sie ließen das Bauvorhaben durch Dritte fertigstellen. Die Kl. fordert nach Erstellung der Schlußrechnung restlichen Werklohn in Höhe von 705.912,55 DM. Die W. GmbH hat die Schlußrechnung geprüft und mit dem Vermerk "Fachtechnisch richtig; rechnerisch richtig" versehen.

3 Das Landgericht hat die Klage zunächst mit der Begründung abgewiesen, die Kl. habe ihre Leistungen nicht prüfbar nach § 649 Satz 2 BGB abgerechnet. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl. hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Revision der Kl. hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und darauf hingewiesen, daß sich der Vergütungsanspruch der Kl. für erbrachte Leistungen nach § 632 BGB beurteile, ohne daß es einer Abrechnung über die nicht erbrachten Leistungen bedürfe (Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 250/98, BauR 2000, 100 = ZfBR 2000, 46 = NZBau 2000, 73).

4 Das Berufungsgericht hat die Bekl. nach weiterer Beweisaufnahme zur Zahlung von 100.084,10 € (195.747,48 DM) verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Der Senat hat die Revision der Kl. wegen Zahlung weiterer 88.806,96 € und Zinsen zugelassen. In diesem Umfang verfolgt sie ihren Werklohnanspruch gegen die Bekl. weiter.

5 Die Revision ist begründet.

6 Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I. 7 1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kl. stehe ein Werklohnanspruch nur für die im Zeitraum Juli bis Dezember 1994 erbrachten Leistungen zu. Für die im Januar 1995 ausgeführten Arbeiten sei eine Vergütung nicht zuzusprechen. Da ein gemeinsames Aufmaß fehle, sei der Umfang der in diesem Zeitraum erbrachten Bauleistungen nicht sicher festzustellen. Dies gehe zu Lasten der Kl., die einen eindeutigen Nachweis für die von ihr erbrachten Leistungen zu führen habe.

8 2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9 Das Berufungsgericht verkennt die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast für den Fall, daß kein gemeinsames Aufmaß vorliegt und die Leistungen des Unternehmers wegen Nacharbeiten durch Drittunternehmer nicht mehr festgestellt werden können (a). Verkannt wird zudem, welche Bedeutung der Bestätigungsvermerk der Bekl. auf der Schlußrechnung hat (b).

10 a) Der für den Umfang der erbrachten Leistungen grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Unternehmer genügt seiner Darlegungslast, sofern ein Aufmaß nicht mehr genommen werden kann, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen die für die Errichtung des Bauvorhabens angefallene Mindestvergütung zu schätzen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 316/03, BauR 2006, 678, 680 = ZfBR 2006, 335 = NZBau 2006, 231 und vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, BauR 2006, 517, 519 = ZfBR 2006, 239 = NZBau 2006, 179 m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Kl. Sie hat mit der Schlußrechnung Art und Umfang der erbrachten Leistungen hinreichend bezeichnet und hierfür Beweis angeboten. Dem ist das Berufungsgericht fehlerhaft nicht nachgegangen.

11 b) Der Besteller ist grundsätzlich auch dann nicht gehindert, die vom Unternehmer einseitig ermittelten Mengen im Prozeß zu bestreiten, wenn er zuvor die in der Schlußrechnung abgerechneten Mengen durch einen Prüfvermerk bestätigt hat. Hat der Besteller jedoch die einseitig ermittelten Massen des Unternehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung dieser Mengen nicht mehr möglich, muß der Besteller zum Umfang der von ihm zugestandenen Mengen vortragen und beweisen, daß diese nicht zutreffen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02, BauR 2003, 1892, 1897 = ZfBR 2004, 37 = NZBau 2004, 31).

12 Danach trifft die Bekl., soweit nach der Bestätigung der ermittelten Massen eine Überprüfung unmöglich wurde, die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die von ihnen auf der Schlußrechnung bestätigten Mengen zu den Positionen 1.116.028 (befallene Holzkonstruktion im 1. - 4. Dachgeschoß ausbauen) und 1.116.030 (Bauholz abbinden) unzutreffend sind. Sie tragen ferner die Beweislast dafür, daß ein Vergütungsanspruch der Kl. für Erdarbeiten der Firma R. in dem nach Prüfung der Schlußrechnung bestätigten Umfang von 17.778,87 DM nicht oder nicht in dieser Höhe besteht. Die mit der Bauaufsicht und -überwachung beauftragte W. GmbH hat die Schlußrechnung der Kl. für die Bekl. geprüft und mit dem Prüfvermerk versehen. Sie hat in der von ihr geprüften Schlußrechnung für die bezeichneten Zimmererarbeiten bestimmte Mengenansätze bestätigt. Den für die Ausführung von Erdarbeiten in Rechnung gestellten Betrag hat sie ihrer Berechnung der noch offenen Schlußforderung zugrunde gelegt. Ein gemeinsames Aufmaß für die bezeichneten Leistungspositionen fehlt. In welchem Umfang die Kl. Leistungen erbracht hat, kann im nachhinein nicht mehr überprüft werden, weil der Ausbau des Objekts durch Drittfirmen abgeschlossen ist. Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob und inwieweit die von den Bekl. auf der Schlußrechnung bestätigten Mengen zu den streitigen Leistungspositionen unzutreffend sind. Ebenso fehlen Feststellungen dazu, ob die in Rechnung gestellten Kosten für Erdarbeiten der Firma R. in dem von der W. GmbH bestätigten Umfang berechtigt sind.

13 c) Soweit die Kl. darüber hinaus die Zahlung eines Generalplaneraufschlags verlangt, hat sie darzulegen und zu beweisen, daß sie nach der Vereinbarung mit den Bekl. berechtigt war, diese Leistung mit einem entsprechenden Aufschlag abzurechnen.

14 d) Daher kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen die Klageabweisung hinsichtlich des von der Revision für die Zimmerarbeiten in Höhe von 1.409,35 € und für die Erdarbeiten in Höhe von 13.008,67 € beanspruchten Betrags nicht aufrechterhalten werden.

II. 15 1. Das Berufungsgericht meint, die Kl. könne eine Vergütung für die von der Firma G. als Subunternehmerin ausgeführten Dacharbeiten nicht beanspruchen. Der Umfang der erbrachten Leistungen sei weder durch ein gemeinsames Aufmaß nachgewiesen noch anderweitig schlüssig dargelegt. Die Vernehmung des Zeugen G. stelle sich als unzulässige Ausforschung dar, zumal die Kl. für sich in Anspruch nehme, selbst Arbeiten ausgeführt zu haben.

16 2. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

17 a) Die Kl. hat den Umfang der erbrachten Dacharbeiten durch Bezugnahme auf die Rechnung der Firma G. vom 20. Dezember 1994, in der die abgerechneten Leistungen im einzelnen bezeichnet sind, hinreichend dargelegt. Das Berufungsgericht überspannt die an eine schlüssige Darlegung zu stellenden Anforderungen, wenn es darüber hinaus weiteren Vortrag der Kl. zu den von dieser selbst ausgeführten Leistungen für erforderlich hält. Aus der vorgelegten Rechnung läßt sich ohne weiteres ersehen, welche Rechnungspositionen Leistungen der Firma G. betreffen. Die Kl. hat lediglich den Vergütungsbetrag für die Leistungsposition 1 (alte Dachlattung aufnehmen und entsorgen) gestrichen und mit dem Zusatz versehen "Leistung wurde von I. (Anm.: der Kl.) ausgeführt". Weiteren Vorbringens bedurfte es daneben nicht.

18 b) Unzutreffend ist auch die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, der für den Umfang der erbrachten Arbeiten angebotene Beweis sei ein unzulässiger Ausforschungsbeweis.

19 Von einer Ausforschung kann nur die Rede sein, wenn die beweisbelastete Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürliche Behauptungen aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufstellt, um durch die Beweisaufnahme beweiserhebliche Tatsachen erst zu erfahren und sie dann zur Grundlage ihres Parteivortrags zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 2002 - IX ZR 66/01, NJW 2003, 140, 141). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Das Beweisangebot der Kl. ist auf den aus der Rechnung ersichtlichen Leistungsumfang der Firma G. und damit auf eine konkrete Tatsache bezogen. Die von der Firma G. und der Kl. erbrachten Leistungen können eindeutig voneinander abgegrenzt werden.

20 c) Insoweit kann es bisher bei der Klageabweisung in Höhe von 7.740,54 € wegen der Dacharbeiten nicht verbleiben.

III. 21 1. Das Berufungsgericht führt aus, ein Vergütungsanspruch der Kl. für Gerüstbaukosten bestehe nicht, weil es sich um eine Nebenleistung handele, die mit dem vereinbarten oder üblichen Werklohn abgegolten sei. Zudem habe sie den Beweis, daß die Gerüstarbeiten erbracht worden seien, nicht geführt.

22 2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

23 Das Berufungsgericht nimmt ohne tragfähige Begründung an, daß insofern nicht vergütungspflichtige Nebenleistungen vorliegen.

24 a) Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfaßt sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an (vgl. BGH, Urteile vom 28. Februar 2002 - VII ZR 376/00, BauR 2002, 935, 936 = ZfBR 2002, 482 = NZBau 2002, 324 und vom 23. Juni 1994 - VII ZR 163/93, BauR 1994, 625, 626 = ZfBR 1994, 222). Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfaßt sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 28. Februar 2002 - VII ZR 376/00, aaO und vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 67 m.w.N.). Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 5. Teil Rdn. 84). Insoweit wird auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und ist bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen. Soweit die Entscheidung des Senats vom 28. Februar 2002 (VII ZR 376/00, aaO.) anders verstanden werden könnte, wird dies im eben dargelegten Sinne klargestellt.

25 Davon zu trennen ist die Frage, welche Leistungen nach den technischen Gegebenheiten zur Herstellung des Werks erforderlich sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen, dann schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247 m.w.N.). Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik. Haben die Vertragsparteien auf Anregung des Auftraggebers oder des Auftragnehmers eine bestimmte Ausführungsart zum Gegenstand des Vertrages gemacht, dann umfaßt, sofern die Kalkulation des Werklohnes nicht nur auf den Vorstellungen des Auftragnehmers beruht, der vereinbarte Werklohn nur die vereinbarte Herstellungsart. Zusatzarbeiten, die für den geschuldeten Erfolg erforderlich sind, hat der Auftraggeber dann gesondert zu vergüten. Führt der Auftragnehmer unter diesen Umständen lediglich die vereinbarte Ausführungsart aus, dann ist die Leistung mangelhaft. Die ihm bei mangelfreier Leistung für die erforderlichen Zusatzarbeiten zustehenden Zusatzvergütungen können im Rahmen der Gewährleistung als "Sowieso-Kosten" berücksichtigt werden.

26 b) Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Kl. die Ausführung von Gerüstbauarbeiten nach der vertraglichen Vereinbarung ohne zusätzliche Vergütung schuldete. Zugunsten der Kl. ist in der Revision davon auszugehen, daß die Gerüstarbeiten von der ursprünglichen Vergütung nicht erfaßt waren. Der Umstand, daß Gerüstbauarbeiten im Angebot der Kl. vom 30. Mai 1994 nicht erwähnt sind, rechtfertigt allein nicht die Annahme, diese seien in den angesetzten Einheitspreisen enthalten. Die Kl. hat in einem früheren Angebot vom April 1994 ausdrücklich darauf hingewiesen, daß Gerüstarbeiten als Zusatzleistung in Rechnung gestellt würden.

27 c) Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart und gelten deswegen gemäß § 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, sind die geltend gemachten Gerüstarbeiten keine von der vertraglichen Vergütung erfaßten Nebenleistungen. Die von der Kl. in Rechnung gestellten Dacharbeiten der Firma G. betreffen die Einlattung der Dachfläche und die Anbringung einer Unterspannbahn. Nach der dafür gemäß DIN 18 338 1.1 (Ausgabe 1992) für Dachdeckungs- und Dachdichtungsarbeiten geltenden DIN 18 334 (Ausgabe 1992) für Zimmer- und Holzarbeiten ist nur das Auf- und Abbauen sowie das Vorhalten der Gerüste mit einer Arbeitshöhe bis zu 2 m als nicht gesondert zu vergütende Nebenleistung anzusehen (DIN 18 334 Nr. 4.1.1, DIN 18 299 Nr. 4.1 - Ausgabe 1992). Das Berufungsgericht hat zum Umfang der Gerüsterstellung keine Feststellungen getroffen. Zugunsten der Kl. ist in der Revision davon auszugehen, daß Gerüste mit einer Arbeitshöhe von über 2 m verwendet worden sind.

28 d) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, jedenfalls sei der Beweis für die Gerüstbauarbeiten nicht geführt, rügt die Kl. zu Recht, daß das Berufungsgericht den hierzu angebotenen Beweis nicht vollständig erhoben hat.

29 e) Mit der bisherigen Begründung kann die Klageabweisung in Höhe von 17.445,45 € daher keinen Bestand haben.

IV. 30 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß ein Vergütungsanspruch der Kl. für die Kosten eines Baugrundgutachtens und einer Tragwerksplanung nicht bestehe. Die Kl. lege nicht dar, daß diese Leistungen von den Bekl. in Auftrag gegeben worden und im erbrachten Umfang verwertbar gewesen seien. Dies gehe zu ihren Lasten, da sie für Vorleistungen der geschuldeten Sanierung nach allgemeinen werkvertraglichen Grundsätzen das wirtschaftliche Risiko trage.

31 2. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

32 a) Die Kl. hat die Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs für eine von ihr erbrachte Tragwerksplanung schlüssig vorgetragen. Sie hat substantiiert dargelegt, daß sie von den Bekl. mit der Tragwerksplanung beauftragt worden ist, und dazu ein schriftliches Angebot vom 20. September 1994 vorgelegt. Für diese Behauptung hat sie die Vernehmung ihres ehemaligen Geschäftsführers L. als Zeugen angeboten. Einwendungen gegen die Verwertbarkeit wegen verzögerter Vorlage der Planung haben die Bekl. vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen.

33 b) Nicht gefolgt werden kann der hinsichtlich der Erstattung der Kosten des Baugrundgutachtens vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht, daß der Unternehmer nach allgemeinen werkvertraglichen Grundsätzen das Risiko für die Kosten eines von der Baugenehmigungsbehörde angeforderten Baugrundgutachtens zu tragen habe. Welche Leistungen der Unternehmer nach dem Vertrag zu erbringen hat, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln. Sofern der Unternehmer danach Arbeiten an einem Grundstück des Bestellers auszuführen hat, ist es grundsätzlich Sache des Bestellers, dafür Sorge zu tragen, daß die für die Bauausführung erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 736 m. Nachw. = ZfBR 2005, 355 = NZBau 2005, 285). Daß die Kl. nach der vertraglichen Vereinbarung das Risiko der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens übernommen hatte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit hinsichtlich des Baugrundgutachtens eine vertragliche Vereinbarung fehlt, kommen Ansprüche der Kl. nach §§ 677, 683, 670 BGB in Betracht.

34 c) Danach kann die Klageabweisung in Höhe von 36.061,47 € nicht aufrechterhalten werden.

V. 35 1. Das Berufungsgericht hält einen Vergütungsanspruch der Kl. für die von der Firma H. in Rechnung gestellte Anzahlung für einen Personenaufzug für unbegründet, weil der Aufzug nicht eingebaut worden sei. Die Kl. habe außerdem nicht dargetan, ob und wann sie mit dem Einbau des in der Rechnung der Firma H. erwähnten Kleingüteraufzugs beauftragt worden sei.

36 2. Dies beanstandet die Revision zu Recht.

37 a) Ein Vergütungsanspruch der Kl. ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Personenaufzug nicht eingebaut worden ist.

38 aa) Die Kl. kann einen Werklohnanspruch allerdings nicht auf §§ 631 Abs. 1, 632 BGB stützen. Sie hat die geschuldete Leistung unstreitig nicht erbracht.

39 bb) Das Berufungsgericht hat jedoch fehlerhaft nicht geprüft, ob die Kl. die Erstattung dieser Kosten als Teil der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen beanspruchen kann.

40 (1) Der Unternehmer ist, wenn der Vertrag wegen einer vom Besteller zu vertretenden Vertragsverletzung vorzeitig beendet wird, berechtigt, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, BauR 2005, 861 = NZBau 2005, 335 = ZfBR 2005, 454).

41 Daß die Kl. in Höhe der geleisteten Anzahlung infolge der Vertragsbeendigung keine Aufwendungen erspart hat, stellen die Bekl. nicht in Abrede. Der Besteller kann die Vertragsbeendigung zu vertreten haben, wenn sie darauf beruht, daß er einer berechtigten Forderung des Unternehmers nach Abschlagszahlungen nicht nachkommt. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen, sondern offengelassen, aus welchen Gründen der Vertrag beendet worden ist. Für die Revision ist zugunsten der Kl. davon auszugehen, daß die Vertragsbeendigung von den Bekl. zu vertreten ist.

42 (2) Das Berufungsgericht ist nicht im Hinblick auf das in dieser Sache ergangene Urteil des Senats vom 30. September 1999 (VII ZR 250/98, BauR 2000, 100 = ZfBR 2000, 46 = NZBau 2000, 73) gemäß § 565 Abs. 2 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung i. V. mit § 26 Nr. 5 EGZPO gehindert, der Klägerin eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zuzuerkennen. Die vom Senat geäußerte Rechtsauffassung, die Klägerin mache lediglich einen Werklohnanspruch für erbrachte Leistungen nach § 632 BGB geltend, der mit der Schlußrechnung vom 20. Juli 1995 schlüssig dargestellt sei, entfaltet insoweit keine Bindungswirkung.

43 Eine Bindung des Berufungsgerichts an die der Aufhebung der Berufungsentscheidung unmittelbar zugrundeliegende rechtliche Würdigung des Revisionsgerichts besteht nicht, wenn sich die der Revisionsentscheidung zugrundeliegenden Tatsachen nachträglich ändern (vgl. OLG Oldenburg, VersR 1990, 1348, 1349). Der Senat hat den Umstand, daß die von der Kl. geltend gemachten Aufzugskosten lediglich eine von ihr an ihre Subunternehmerin geleistete Anzahlung betrafen, bei seiner Entscheidung im damaligen Revisionsverfahren nicht berücksichtigen können. Die Kl. hat erst nach Erlaß der Revisionsentscheidung mit Schriftsatz vom 28. Mai 2004 klargestellt, daß es sich bei den in Rechnung gestellten Aufzugskosten um eine von ihr geleistete Anzahlung handelte.

44 b) Die Kl. hat darüber hinaus hinreichend dargelegt, daß die Bekl. den Einbau eines Personenaufzugs in Auftrag gegeben haben. Sie hat hierzu das Bestätigungsschreiben der WK GmbH vom 7. Oktober 1994 vorgelegt, in dem mitgeteilt wird, daß die Bekl. mit der Bestellung eines Personenaufzugs einverstanden sind.

45 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bezieht sich die Anzahlung nicht auf den unterbliebenen Einbau eines Kleingüteraufzugs. Die Bestellung des Kleingüteraufzugs stand nach dem Vorbringen der Kl. unter dem Vorbehalt der Ausführungsfreigabe durch die Bekl. Daß diese insoweit einen Auftrag erteilt haben, behauptet die Kl. nicht. Sie hat, wie sich aus der von ihr vorgelegten Rechnung der Firma H. ergibt, den als Anzahlung für einen Personen- und einen Kleingüteraufzug geltend gemachten Rechnungsbetrag dementsprechend gekürzt und den Bekl. lediglich diesen geringeren Betrag in Rechnung gestellt.

46 c) Danach kann auch die Klageabweisung in Höhe von 13.141,48 € keinen Bestand haben.

VI. 47 Das Berufungsurteil kann im angefochtenen Umfang danach keinen Bestand haben.

48 1. Nach Zurückverweisung der Sache ist zunächst durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, ob die Kl. Gerüstarbeiten nach der vertraglichen Vereinbarung ohne zusätzliche Vergütung zu erbringen hatte oder ob diese als Zusatzleistung von den Bekl. gesondert zu vergüten sind. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu noch ergänzend vorzutragen.

49 Haben die Parteien die Geltung der VOB/B und der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen vereinbart und handelt es sich nicht um Arbeitsgerüste im Sinne von DIN 18 334 Nr. 4.1.1 i. V. mit DIN 18 299 Nr. 4.1, ist zu prüfen, ob die Kl. hierfür eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Nr. 5, § 2 Nr. 6 oder § 2 Nr. 8 VOB/B beanspruchen oder die Erstattung dieser Kosten nach den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag oder unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen kann.

50 2. Darüber hinaus sind die erforderlichen Feststellungen nachzuholen, ob die von den Bekl. bestätigten, nicht durch gemeinsame Aufmaße nachgewiesenen Mengen der streitigen Abrechnungspositionen für Zimmer- und Erdarbeiten unzutreffend sind.

51 Ferner wird dem von der Kl. angebotenen Zeugenbeweis für den Umfang der von der Firma G. erbrachten Dacharbeiten nachzugehen sein.

52 3. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der von der Kl. angebotenen Beweismittel außerdem zu klären haben, ob die Bekl. einen Auftrag für die Erstellung einer Tragwerksplanung erteilt haben und ob die Voraussetzungen für einen Anspruch der Kl. hinsichtlich der Kosten des Baugrundgutachtens erfüllt sind.

53 4. Schließlich hat das Berufungsgericht zu prüfen, ob die Kl. aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertrages in Höhe der geleisteten Anzahlung für einen Personenaufzug eine Vergütung beanspruchen kann.

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