Leerstandsrisiko für Einkaufszentrum beim Mieter

1. Zur Frage, ob eine Vollvermietung und eine bestimmte Mieterstruktur als zu- gesichert anzusehen ist, wenn die Parteien einen bestimmten Vermietungszustand in die Präambel des Mietvertrages aufgenommen haben (im Anschluß an Senatsurteil vom 26. Mai 2004 - XII ZR 149/02 - NZM 2004, 618).

2. Zur Anwendbarkeit der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach Anmietung einer Teilfläche in einem erst zu erstellenden Zentrum für Handel und Dienstleistungen, wenn dieses nach der Eröffnung nicht in der erwarteten Weise von den Kunden angenommen wird (im Anschluß an Senatsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714 und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NZM 2000, 1005).

1 Der Kl. fordert als Zwangsverwalter des H.-Centers in S. von der Bekl. rückständige Miete für zwei Objekte für die Zeit von Oktober 1999 bzw. Januar 2001 bis Juli 2001.

2 Mit Vertrag vom 8./9. Oktober 1998 vermietete die damalige Vermieterin der Bekl. Flächen im H.-Center in S. zum Betrieb einer staatlich konzessionierten Spielbank. In der Präambel des Vertrags heißt es: "Die Vermieterin erstellt ein regionales Objekt für Handel und Dienstleistung, das ‚H.-Center' in S., auf dem Grundstück T.-Damm, Ecke B.straße, derzeit leeres Grundstück. Das Objekt wird eine Gesamtfläche von ca. 28.000 m2 haben, wovon im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß jeweils 5.600 m2 von Einzelhandel und Entertainment gemischt genutzt werden. Im Erdgeschoß werden folgende Firmen vertreten sein: R. Verbrauchermarkt, S. Drogeriemarkt, G. Spielotheken AG, E. Autovermietung, R. Zierpflanzen, A. Apotheken, Bistro E., S. -Back, R. Schuh- Schlüsseldienst und Bank G.

Weiterhin wird ein Hotel mit 115 Zimmern auf einer Fläche von ca. 5.700 m2 auf insgesamt vier Etagen betrieben. Im ersten Obergeschoß wird ein Entertainment-Center entstehen mit einer B. Bowlingbahn, einem Cafe der Firma S.-Back, einer Erlebnisgastronomie der S. Brauerei und einem Spezialitätenrestaurant. Zum Objekt gehört auch ein eigenes Parkhaus mit 345 Parkplätzen, welches durch die Firma I. B. betrieben wird." 3 Das Mietverhältnis, das am 1. September 1999 beginnen sollte, wurde fest auf zehn Jahre abgeschlossen. Die vereinbarte monatliche Miete betrug 25.500 DM, einschließlich 3.000 DM Nebenkostenvorauszahlungen. 4 Der Vertrag enthält unter anderem folgende weitere Regelungen:

"§ 9 Gewährleistung 9.1 Schadensersatzansprüche der Mieterin einschließlich solcher aus vorvertraglichen Schuldverhältnissen und unerlaubter Handlung sind ausgeschlossen, es sei denn, sie beruhen: a) auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen; b) auf der fahrlässigen Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht durch die Vermieterin oder ihrer Erfüllungsgehilfen. 9.3 Das Recht zur Minderung des Mietzinses gemäß § 537 Abs. 1 BGB ist von einer vorherigen Feststellung durch einen von der IHK zu benennenden öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen abhängig, es sei denn, die Vermieterin stimmt der geltend gemachten Minderung zu." (...)

8 Die Bekl., die Minderung wegen Mängeln des Mietobjekts einwandte, holte im Einvernehmen mit der Vermieterin ein Gutachten des von der IHK öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen M. ein, das dieser unter dem 5. November 1999 erstattete. 9 Unter Berücksichtigung unstreitiger Zahlungen der Bekl. in Höhe von insgesamt 169.140 DM (= 86.479,91 €) fordert der Kl. für die Spielbank von der Bekl. Mietrückstände bis einschließlich Juli 2001. (...)

11 Die Revision hat keinen Erfolg. (...)

18 1. Die Revision macht zunächst geltend, daß die Nichteinhaltung der zugesagten Mieterstruktur durch die Vermieterin ebenso wie die Vermietung an die T. AG und das Leerstehen sonstiger Flächen einen Fehler der Mietsache im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a. F. (§ 536 Abs. 1 BGB) darstellten. Denn diese Umstände seien geeignet, Passanten, somit auch potentielle Kunden der Bekl., überhaupt vom Besuch des Zentrums abzuhalten. Das Ambiente des Einkaufszentrums werde so gestaltet, daß potentiellen Kunden ein Besuch oder der Aufenthalt in dem Center von vornherein verleidet werde. Von ausschlaggebender Bedeutung sei, daß der Charakter, welcher dem Center als Einkaufs- und Unterhaltungszentrum zukommen sollte, nicht gewahrt sei und unter Berücksichtigung der Leerflächen und der weitgehenden Vermietung an T. auch nicht gewahrt werden könne. Damit dringt die Revision nicht durch. 19 Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist unter einem Mangel im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a. F. die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können. So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung des Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715 m. N.).

20 Unter diesen Voraussetzungen liegt ein Mangel der vermieteten Räume nicht vor. Auch wenn man unterstellt, daß das H.-Center seinen Charakter als Einkaufs- und Vergnügungszentrum teilweise verloren hätte, läge nur eine mittelbare Beeinträchtigung der von der Bekl. gemieteten Räume vor. Auf ein Verschulden der Vermieterin kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die gemieteten Räume können unabhängig vom Zustand des H.-Centers als Spielbank betrieben werden. 21 2. Die Revision macht weiter zu Unrecht geltend, daß die Bekl. den Mietzins unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 537 Abs. 2 BGB a. F.; jetzt § 536 Abs. 2 BGB) mindern könne. 22 a) Zu Recht rügt allerdings die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts, einer Präambel komme grundsätzlich keine Rechtserheblichkeit zu; sie lege lediglich die Zielrichtung des Vertrages dar und sei deshalb insbesondere für die Auslegung des Vertrages von Bedeutung.

23 Es spricht nämlich nichts dagegen, daß Parteien in der Präambel eines zivilrechtlichen Vertrages verbindliche Zusicherungen abgeben können. Hiervon ist auch der Senat in seinem Urteil vom 26. Mai 2004 (XII ZR 149/02 - NZM 2004, 618) ausgegangen. Die vom Oberlandesgericht zur Unterstützung seiner Rechtsansicht herangezogene Definition (Creifelds, Rechtswörterbuch, 16. Aufl., Stichwort Präambel) bezieht sich auf völkerrechtliche Verträge. Hierfür mögen andere Grundsätze gelten. 24 Allerdings hat das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht ausdrücklich Bezug nimmt, die Präambel des Vertrages unabhängig hiervon dahingehend ausgelegt, daß sie keine Zusicherung im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB a. F. enthalte. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. (...)

27 b) Zu Recht ist das Berufungsgericht darüber hinaus davon ausgegangen, daß die in der Präambel des Vertrages gemachten Angaben keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des streitigen Mietobjekts darstellen. Als Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. (§ 536 Abs. 2 BGB) kommen neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Mietgegenstands zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO, 1715).

28 Nach diesem Maßstab aber scheidet die Vollvermietung des H.-Centers, seine Mieterstruktur und somit sein Charakter eines Einkaufs- und Vergnügungszentrums als zusicherungsfähige Eigenschaft der zum Betrieb einer Spielbank angemieteten Räume aus. Abgesehen davon kann bei dem vom Oberlandesgericht festgestellten Vermietungsumfang entsprechend der in der Präambel angegebenen Mieterstruktur nicht davon gesprochen werden, daß es sich beim H.-Center nicht mehr um ein Einkaufs- und Vergnügungszentrum handeln würde. Die Vermietung an die T. AG erfolgte nur, um einen Leerstand zu vermeiden, der der Attraktivität des H.-Centers ebenso geschadet hätte. 29 3. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Miete sei, wenn die Gewährleistungsvorschriften nicht eingreifen sollten, nach den Grundsätzen des Fehlens bzw. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage herabzusetzen. 30 a) Wie der Senat bereits in Bezug auf Einkaufszentren ausgeführt hat, ist für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 BGB) - hier etwa der beiderseitigen Vorstellung und sicheren Erwartung einer positiven Entwicklung des Einkaufszentrums aufgrund der darin vorgesehenen Mieterstruktur und der Vollvermietung - grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht nachträglich auf den Vermieter verlagern kann. Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, daß das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können. Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfaßt bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtprojekts mit entsprechenden negativen Folgen für das Einzelgeschäft. Allein der Umstand, daß auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht, verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den Vermieter. Dieser trägt seinerseits ohnehin das gesamte Vermietungsrisiko und damit die Gefahr, bei einem Scheitern des Projekts seine Investitionen zu verlieren (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 19. Juli 2000 - XII ZR 176/98 - NJW-RR 2000, 1535, 1536).

31 Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung ändern und vereinbaren, daß der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - übernimmt. Das hat das Berufungsgericht hier dahingestellt sein lassen, weil es davon ausgeht, daß jedenfalls keine Störung der Geschäftsgrundlage vorliege.

32 Die Revision ist hingegen der Ansicht, die Vermieterin habe das Geschäftsrisiko der Bekl. übernommen. Denn die Vertragsparteien hätten in der Präambel zum Ausdruck gebracht, daß ihre Willensbildung auf der gemeinsamen Vorstellung beruhe, es seien bereits genügend Mieter für das Betreiben des Einkaufszentrums gewonnen worden, die eine geeignete Mieterstruktur und damit eine Attraktivität des Einkaufs- und Vergnügungszentrums sichern würden, somit auch den funktionierenden Betrieb der Spielbank. Den konkreten Angaben der Vermieterin in der Präambel, die auf Veranlassung der Bekl. erfolgt seien, habe die Bekl. entnehmen können und müssen, daß die Vermieterin auch für die Realisierung des Konzepts ihr gegenüber einstehen wolle. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

33 Es versteht sich von selbst, daß der Erbauer eines Einkaufszentrums von der Realisierbarkeit seines Objekts und einer weitgehenden Vollvermietung ausgeht, da er nur in diesem Falle seine Investitionen nicht verliert. Teilt er diese Überzeugung seinen potentiellen Mietern mit und legt er gleichzeitig den als sicher geglaubten Vermietungszustand dar, so übernimmt er nicht allein deswegen das Geschäftsrisiko des Mieters. Vielmehr bedarf es hierzu einer ausdrücklichen Vereinbarung der Vertragsparteien, die jedoch vorliegend von der Bekl. nicht behauptet wird. 34 b) Aber selbst wenn man davon ausgeht, daß die Vermieterin das Geschäftsrisiko der Bekl. übernommen hat, ist eine Herabsetzung des Mietzinses nicht gerechtfertigt. Vielmehr führt das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus, daß von einem Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage noch nicht gesprochen werden kann, weil das H.-Center in dem hier maßgeblichen Zeitraum im Wesentlichen nach wie vor vom Einzelhandel und von Unterhaltungsbetrieben gemischt genutzt werde. Dies zeigt die unstrittig vorhandene Belegung der Geschäftsflächen. Die konzeptwidrige Vermietung an die T. AG steht dem nicht entgegen, weil dadurch weder der Gesamtcharakter des Centers aufgehoben noch nachhaltig gestört ist. Die genannte Vermietung hat einen Leerstand verhindert, der dem Gesamteindruck mindestens ebenso abträglich gewesen wäre. Auch in diesem Falle wäre die "Mall" eingeschränkt gewesen. Schließlich konnte das Oberlandesgericht auch ohne Rechtsfehler darauf abstellen, daß es nur schwer vorstellbar sei, daß die Spielbank wesentliche Umsätze durch Laufkundschaft erzielt und für ihren Betrieb vor allen anderen das Hotel, das noch besteht, wichtig ist. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 144 ZPO bedurfte es hierzu nicht, zumal die Revision selbst vorträgt, daß sich das Angebot der von der Bekl. betriebenen Spielbank - anders als Spielotheken oder sonstige Vergnügungszentren - besonders an zahlungskräftige Kunden richte, die auf eine seriöse, diskrete, sichere und niveauvolle Einrichtung "zum Aufenthalt in gehobener Klasse" Wert lege.

35 c) Damit scheidet auch aus, daß die Bekl. eine Anpassung des Mietzinses wegen einer Garantiezusage bzw. einer Garantieerklärung der Vermieterin auf Sicherstellung einer dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Vollvermietung verlangen kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2000 aaO, 1718). Im Übrigen kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Bekl. in der Präambel eine Vollvermietung zugesagt oder garantiert hätte. 36 4. Im Gegensatz zur Meinung der Revision kann die Bekl. auch nicht nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) eine Herabsetzung des Mietzinses verlangen. Zwar scheitert dies entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht schon daran, daß die Bekl. in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich Schadensersatz verlangt hat. Vielmehr genügte es, daß sie eine Herabsetzung des Mietzinses forderte, was gegebenenfalls auch die Folge eines Anspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluß sein kann (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 311 Rdn. 59 m. N.). Voraussetzung eines solchen Anspruchs wäre jedoch, daß die Vermieterin die Bekl. über die Vollvermietung oder sonstige erhebliche Umstände vorsätzlich oder, im Hinblick auf § 9 Abs. 1 des Mietvertrages, grob fahrlässig falsch unterrichtet hätte. Hierzu fehlt es jedoch an entsprechendem Vortrag der Bekl. in den Vorinstanzen. (...)

Ein zum Tell leerstehendes Einkaufszentrum drückt auf die Stimmung und die Kunden bleiben aus. Geschäftsraummieter können dies aber im Zweifel nicht gegenüber dem Vermieter geltend machen.

Die Beklagte hatte Räume zum Betrieb einer Spielbank im Einkaufszentrum gemietet. In der Präambel zum Vertrag waren die Nutzer des Einkaufszentrums im einzelnen aufgeführt. Die Mieterstruktur konnte allerdings nicht verwirklicht werden und zahlreiche Flächen standen auch leer. Die Betreiberin der Spielbank beklagte Umsatzausfälle und minderte die Miete.

Mit Urteil vom 21. September 2005 gab der BGH der Zahlungsklage der Vermieterin statt und meinte, es liege kein Mangel vor, da eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache hier nicht vorliege. Die mittelbare Beeinträchtigung durch den Leerstand reiche nicht aus. Eine zugesicherte Eigenschaft liege ebenfalls nicht vor, da die Präambel des Vertrages, die eine bestimmte Mieterstruktur beschreibe, nicht als Zusicherung aufzufassen sei. Eine Vollvermietung und die Mieterstruktur sei keine zusicherungsfähige Eigenschaft, da dies außerhalb der Mietsache liege. Auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage scheide aus, da die Vollvermietung in den Risikobereich des Mieters falle. Eine Übernahme dieses Risikos durch die Vermieterin liege nicht vor. Schließlich scheide auch ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß aus, da eine vorsätzliche oder grob fahrlässige falsche Unterrichtung nicht ersichtlich sei (die Haftung wegen leichter Fahrlässigkeit war im Mietvertrag abbedungen worden).