Lediglich angekündigte Versagung einer beantragten Nutzungsänderung berechtigt nicht zur außerordentlichen Kündigung

Lediglich angekündigte Versagung einer beantragten Nutzungsänderung berechtigt nicht zur außerordentlichen Kündigung; Mangel der Mietsache durch öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkung

Allein die anlässlich einer Anhörung gemäß § 28 VwVfG erfolgte Mitteilung der Behörde an den Mieter, dass die beantragte Nutzungsänderung nicht genehmigungsfähig sei, vermag einen Mangel des Mietobjektes im Sinne des § 536 BGB nicht zu begründen und damit auch eine außerordentliche Kündigung nach § 543 BGB nicht zu rechtfertigen; dem Mieter ist es grundsätzlich zuzumuten, eine Bescheidung seines Nutzungsänderungsantrages abzuwarten.

1 Die Parteien streiten um Mietzahlungen und die Wirksamkeit der von der Bekl. ausgesprochenen Kündigung ihres Geschäftsraummietvertrages.

2 Im August 2005 schloss die P. Warenhandelsgesellschaft mbH mit dem damaligen Grundstückseigentümer, dessen Rechtsnachfolger die Kl. ist, einen Mietvertrag über die Geschäftsräume in dem Objekt A. 9 in W. Nach dessen § 1 Ziffer 3 ist der Mieter berechtigt, das Mietobjekt als Einzelhandelsgeschäft zu nutzen. Gemäß § 5 Ziffer 2 Satz 2 steht der Vermieter dafür ein, dass alle Genehmigungen vorliegen, die zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes/Lebensmitteldiscountmarktes erforderlich sind. Das Mietverhältnis ist auf zwölf Jahre befristet (§ 4 Ziff. 1 des Mietvertrages). § 9 des Mietvertrages erlaubt dem Mieter schließlich, das Mietobjekt ganz oder teilweise unterzuvermieten.

3 Nachdem die ursprüngliche Mieterin den Geschäftsbetrieb ihres in dem Mietobjekt zunächst betriebenen Lebensmittelgeschäfts im April 2008 aufgegeben hatte, schloss die als Rechtsnachfolgerin auf Mieterseite in das Mietverhältnis eingetretene Bekl. am 21. April 2010 mit der D. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Untermieterin) einen Untermietvertrag unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Bau-/Nutzungsgenehmigung bis zum 28. Juni 2010 uneingeschränkt erteilt werde. In der Folgezeit beantragte die Untermieterin beim zuständigen Landkreis die Genehmigung einer Nutzungsänderung. Mit einem als „Anhörung gemäß § 28 VwVfG" bezeichneten Schreiben vom 15. Juli 2010 teilte der Landkreis der Untermieterin mit, dass der Antrag nicht genehmigungsfähig sei, weil das Vorhaben der Bebauungsplanfestsetzung („Fläche für den Gemeinbedarf Schule") widerspreche und eine seinerzeit beabsichtigte Planänderung, aufgrund derer der Neubau der vorhandenen Gebäude genehmigt worden sei, nicht zum Abschluss gebracht worden sei.

4 Nachdem die Bekl. die Kl. wiederholt aufgefordert hatte, sicherzustellen, dass die Untermieterin die Räume wie vorgesehen nutzen könne, kündigte sie am 6. September 2010 das Mietverhältnis außerordentlich zum 30. September 2010 und stellte zugleich ihre Mietzahlung ab Oktober 2010 ein. Am 5. Oktober 2010 erteilte der Landkreis die Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung.

5 Das Landgericht hat der Klage, mit der die Kl. Zahlung der monatlichen Bruttomieten in Höhe von jeweils 12.138 € für den Zeitraum von Oktober bis einschließlich Dezember 2010 begehrt, in Höhe von 33.281,61 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Widerklage der Bekl., mit der sie beantragt hat festzustellen, dass das Mietverhältnis mit Wirkung zum 30. September 2010 beendet worden sei, und von der Kl. die Rückzahlung überzahlter Miete von insgesamt 47.124 € nebst Zinsen verlangt hat, hat das Landgericht die Kl. verurteilt, an die Bekl. einen Betrag von 11.781 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das Oberlandesgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage insgesamt abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Bekl. mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

6 Die Revision ist unbegründet.

7 Das Oberlandesgericht hat zu Recht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

A. 8 Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Bekl. sei der Kl. aufgrund des zwischen ihnen bestehenden Mietvertrages zur Zahlung der vereinbarten Miete für die Monate Oktober bis einschließlich Dezember 2010 verpflichtet. Der Mietvertrag sei nicht durch außerordentliche Kündigung beendet worden. Die Bekl. habe einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses, der angesichts dessen wirksamer Befristung gemäß §§ 542 Abs. 2 Nr. 1, 543 BGB erforderlich gewesen wäre, nicht dargetan. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Bekl. gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen worden sei.

9 Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Nutzung des Mietobjekts zu dem vertraglich vereinbarten Zweck wegen der Äußerung des Landkreises nicht mehr möglich gewesen sei. Zwar seien öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkungen oder -verbote als Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB anzusehen, wenn sie ihre Ursache in der konkreten Beschaffenheit, Nutzbarkeit oder Lage der Mietsache und nicht in den persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters hätten. In diesem Zusammenhang könne auch das Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung einen Mangel darstellen, der einen Grund zur außerordentlichen Kündigung geben könne. Voraussetzung sei aber, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge habe. Eine solche liege regelmäßig nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersage oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten sei.

10 Dass diese Voraussetzungen erfüllt gewesen seien, könne nicht festgestellt werden. Die Nutzung als Einzelhandelsgeschäft sei auch in Anbetracht der Äußerungen des Landkreises weiterhin möglich gewesen. Die Bekl. habe für die Nutzung des Mietobjekts Bestandsschutz in Anspruch nehmen können. Sie hätte im Rahmen der vorliegenden öffentlich-rechtlichen Genehmigung einen Lebensmittelmarkt weiterführen und auch die Untervermietung an die D. GmbH & Co. KG vornehmen können. Die bei der avisierten Untervermietung des Mietobjekts beabsichtigte Nutzung stelle keine Nutzungsänderung dar, für die eine Genehmigung hätte versagt werden können. Ein bestehender Bestandsschutz erlösche mit der Folge, dass sich die Genehmigungsfrage erneut stelle, erst dann, wenn eine grundsätzlich andersartige, von der ursprünglichen Baugenehmigung nicht mehr gedeckte Nutzung aufgenommen werde. Eine Nutzungsänderung liege demnach vor, sobald die jeder Nutzung eigene tatsächliche Variationsbreite überschritten werde und der neuen Nutzung unter städtebaulichen Gesichtspunkten eine andere Qualität zukomme. Ein derartiger Qualitätsunterschied bestehe zwischen einem Lebensmittelmarkt und der geplanten Nutzung durch die Untermieterin nicht.

11 Für die Richtigkeit dieser Ansicht spreche auch, dass die beantragte öffentlich-rechtliche Genehmigung kurz nach der fristlosen Kündigung erteilt worden sei und die Untermieterin ihren Verkauf längst aufgenommen habe. Ein rechtswirksames behördliches Verbot der avisierten Nutzung der Mietsache habe danach nie bestanden. Die im April 2008 erfolgte Aufgabe des Geschäftsbetriebs durch die Bekl. habe den Bestandsschutz auch nicht entfallen lassen. Die Bekl. habe sich bemüht, einen Leerstand des Objekts zu vermeiden und damit zum Ausdruck gebracht, nicht dauerhaft von der Nutzungsgenehmigung Abstand nehmen zu wollen.

12 Ein Einschreiten des Landkreises sei auch nicht ernsthaft zu erwarten gewesen. Sein Schreiben vom 15. Juli 2010 sei kein ablehnender Bescheid gewesen, sondern habe nur der Anhörung im Verwaltungsverfahren gedient. Eine Entscheidung des Landkreises sei offensichtlich noch nicht gefallen und die Entscheidungsfindung durch die Bekl. und die künftige Untermieterin in dem Sinne beeinflussbar gewesen, dass die Bedenken hätten ausgeräumt werden können. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Landkreis zugleich mitgeteilt habe, er beabsichtigte, den Bauantrag abzulehnen. Aus dem Schreiben sei hervorgegangen, dass sich die Bedenken des Landkreises nicht auf die zukünftige Nutzung durch die Untermieterin, sondern eine frühere Planung bezogen habe, die das Grundstück immer noch als „Fläche für den Gemeinbedarf Schule" ausgewiesen habe. Dass die frühere, offensichtlich überholte Bauleitplanung überhaupt noch Auswirkungen hätte haben können und sich dann auch noch gegenüber dem Bestandsschutz durchsetzen würde, sei nicht ernstlich zu befürchten gewesen.

13 Demgemäß sei der Widerklageantrag unbegründet; ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihr geleisteten Miete für die Zeit von April bis einschließlich Juli 2010 habe der Bekl. nicht zugestanden. Für das Genehmigungsverfahren und dessen Dauer sei im Verhältnis zur Untermieterin nicht die Kl., sondern die Bekl. verantwortlich.

B. 14 Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung und den Angriffen der Revision stand.

I. 15 Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

16 1. Die Parteien sind durch den Mietvertrag aus dem Jahr 2005 miteinander verbunden. Dabei ist die Kl. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts als Rechtsnachfolgerin in die Position des Vermieters und die Bekl. als Rechtsnachfolgerin in die Position des Mieters eingetreten mit der Folge, dass der Inhalt des Vertrages auch für und gegen den neuen Mieter gilt. Diese Feststellungen werden von der Revision nicht angegriffen und sind auch sonst revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

17 2. Der aus dem Mietvertrag herrührende Anspruch auf Zahlung von Miete ist nach den getroffenen Feststellungen nicht durch die Kündigung der Bekl. entfallen. Das vorliegend unstreitig auf zwölf Jahre befristete Mietverhältnis konnte gemäß § 542 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 543 BGB wirksam nur mit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund beendet werden. Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Voraussetzungen einer - hier allein in Betracht kommenden - Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht vorliegen.

18 a) Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Danach kann ein Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB, der einem vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache entgegensteht, zur fristlosen Kündigung im Sinne des § 543 BGB berechtigen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06 - ZMR 2008, 274).

19 b) Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach § 543 BGB nicht gegeben, weil der Mietgegenstand nicht mangelhaft war.

20 aa) Unter einem Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich Geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache in Betracht kommen (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2011 - XII ZR 189/09 - GE 2011, 1226 = NJW 2011, 3151 Rn. 8 zur Pacht). Außer reinen Beschaffenheitsfehlern der Mietsache können unter anderem auch behördliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch in einer Weise aufheben oder mindern, dass sie einen Mangel im Sinne von § 536 BGB begründen (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226, 3227 zu § 537 BGB a.F.). Letztere stellen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nur dann einen Mangel dar, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Mietsache beruhen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2011 - XII ZR 189/09 - GE 2011, 1226 = NJW 2011, 3151 Rn. 8 zur Pacht). Außerdem muss der Mieter durch die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen und Gebrauchshindernisse in seinem vertragsgemäßen Gebrauch auch tatsächlich eingeschränkt werden (BGH Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08 - GE 2009, 1425 = NJW 2009, 3421 Rn. 6; OLG Düsseldorf DWW 2012, 377, 379). Diese Voraussetzung ist regelmäßig nur dann erfüllt, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts durch ein rechtswirksames und unanfechtbares Verbot bereits untersagt hat; dem Mieter ist es deshalb grundsätzlich zuzumuten, die behördlichen Anordnungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1971 - VIII ZR 167/69 - WM 1971, 531, 532). Allerdings kann ein möglicher Sachmangel im Einzelfall auch darin gesehen werden, dass eine langwährende Unsicherheit über die Zulässigkeit der behördlichen Nutzungsuntersagung die begründete Besorgnis bewirkt, das Grundstück nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch nutzen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1971 - VIII ZR 167/69 - WM 1971, 531, 532; Senatsurteile vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06 - GE 2008, 120 = ZMR 2008, 274 und vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226, 3227).

21 bb) Dass das Berufungsgericht aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen einen Mangel im vorgenannten Sinne verneint hat, ist frei von Rechtsfehlern.

22 (1) Ausweislich § 1 Nr. 3 des Mietvertrages der Parteien ist der Mieter berechtigt, das Mietobjekt als Einzelhandelsgeschäft zu nutzen. Gemäß § 5 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 des Mietvertrages hat der Vermieter die Einstandspflicht dafür übernommen, dass alle Genehmigungen bei der Übergabe des Mietobjektes vorliegen, die zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes/Lebensmitteldiscountmarktes erforderlich sind. Diese vertraglichen Bedingungen waren bei Übergabe des Mietobjekts an die ursprüngliche Mieterin P. Warenhandelsgesellschaft mbH unstreitig erfüllt.

23 (2) Unbeschadet der Frage, ob die Nutzung des Mietobjektes auch in Form eines - wie nun von der Untermieterin angestrebt - Bettengeschäftes vertraglich geschuldet ist, wurde sie von der Behörde jedenfalls nicht untersagt. Vielmehr hat der Landkreis - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - mit seinem Schreiben vom 15. Juli 2010 die Untermieterin lediglich im Verwaltungsverfahren gemäß § 28 VwVfG angehört. Wenn das Oberlandesgericht dieses Schreiben dahin ausgelegt hat, dass trotz der hiermit zugleich erfolgten Mitteilung, den Bauantrag ablehnen zu wollen, noch keine endgültige Entscheidung getroffen worden sei, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 28 Abs. 1 VwVfG ist dem Beteiligten im Verwaltungsverfahren Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift. Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem darauf abgestellt, dass aufgrund des Schreibens des Landkreises vom 15. Juli 2010 bekannt war, dass sich die Bedenken des Landkreises nicht auf die zukünftige Nutzung durch die Untermieterin, sondern auf eine frühere Planung bezogen haben, die das Grundstück immer noch als „Fläche für den Gemeinbedarf Schule" ausgewiesen hat. Danach wurde die der ursprünglichen Mieterin (P. Warenhandelsgesellschaft mbH) erteilte Baugenehmigung im Vorgriff auf eine beabsichtigte Bebauungsplanänderung erteilt; zu dieser Änderung ist es danach allerdings nicht mehr gekommen. Damit lag für die Mieterseite nahe, dass die ursprüngliche Genehmigung jedenfalls für das - auch von der Untermieterin beabsichtigte - Betreiben eines Einzelhandelsgeschäftes Bestandsschutz entfalten konnte (vgl. dazu BVerwG NVwZ 1991, 264 und OLG Düsseldorf DWW 2012, 377, 379).

24 Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass die Behörde bei Aufnahme des Geschäftsbetriebes durch die Untermieterin vor Erteilung der Baugenehmigung die Nutzung bauordnungsrechtlich untersagt hätte; zudem hätte die Untermieterin in diesem Fall möglicherweise eine Ordnungswidrigkeit begangen. Das ändert aber nichts daran, dass die Mieterseite unter Berücksichtigung der vorerwähnten Gesichtspunkte, wonach es im Ergebnis an einer begründeten Besorgnis der mangelnden Nutzbarkeit fehlte, gehalten war, den Fortgang des Verwaltungsverfahrens abzuwarten.

25 Die Verzögerung aufgrund des von der Untermieterin initiierten Genehmigungsverfahrens stellt für sich gesehen keinen Mangel im Sinne des § 536 BGB dar und fällt deshalb nicht in die Sphäre der Kl. Zwar kann die behördlich bewirkte Nutzungsbeschränkung einer Sache - wie dargelegt - einen solchen Mangel begründen. Die Ursache hierfür liegt dann aber in der Regel in dem bei Errichtung oder Benutzung der Sache aufgetretenen - vorläufig oder endgültig festgestellten - Verstoß gegen maßgebliche gesetzliche Vorschriften, der das behördliche Verfahren ausgelöst hat, und nicht in der Tatsache des Verfahrens als solchem (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226, 3227). Wie nicht zuletzt die - am 5. Oktober 2010 und damit relativ zeitnah erteilte - Baugenehmigung zeigt, war das Mietobjekt indes nicht wegen eines Verstoßes gegen öffentliches Baurecht fehlerhaft.

26 3. Da es mithin an einem Mangel i.S.d. § 536 BGB und dementsprechend an einer wirksamen Kündigung des Mietvertrages fehlt, schuldet die Bekl. die volle Mietzahlung für den von der Kl. geltend gemachten Zeitraum von Oktober bis einschließlich Dezember 2010. Nach den nicht zu beanstandenden und im Übrigen auch von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich damit der vom Oberlandesgericht ausgeurteilte Betrag.

II. 27 Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich zudem, dass das Berufungsgericht auch die Widerklage der Bekl. zu Recht abgewiesen hat.

28 Mangels einer wirksamen Kündigung konnte der Feststellungsantrag der Bekl. keinen Erfolg haben.

29 Da kein Mangel der Mietsache vorlag, war auch eine Mietminderung im Sinne des § 536 BGB ausgeschlossen, so dass die Bekl. keine Rückzahlung überzahlter Miete beanspruchen kann.

Die bloße Ankündigung der Versagung einer behördlichen Genehmigung berechtigt grundsätzlich nicht zur Minderung und Kündigung des Gewerbemietvertrages.

Nach dem Mietvertrag waren der Mieterin die Räume zur Nutzung als Einzelhandelsgeschäft überlassen worden, wobei der Vermieter dafür einstand, dass alle zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes erforderlichen Genehmigungen vorlagen. Nachdem entsprechend den tatsächlich erteilten Genehmigungen mehrere Jahre lang ein Lebensmittelgeschäft betrieben worden war, beabsichtigte die in den Mietvertrag eingetretene Beklagte die Untervermietung an ein Unternehmen, das in den Räumen ein Bettengeschäft betreiben wollte. Auf dessen Nutzungsänderungsantrag teilte der Landkreis im Anhörungsverfahren mit, dass der Antrag nicht genehmigungsfähig sei. Die Beklagte forderte die Klägerin daraufhin mehrfach auf, dafür zu sorgen, dass die Untervermietung wie beabsichtigt erfolgen könne und kündigte das Mietverhältnis schließlich am 6. September 2010 außerordentlich zum 30. September 2010. Nachdem die Beklagte die Mietzahlungen ab Oktober 2010 eingestellt hatte, erteilte der Landkreis am 5. Oktober 2010 die Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung. Die Klägerin verlangt nunmehr Zahlung rückständiger Miete, die Beklagte Rückzahlung überzahlter Miete sowie Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses zum 30. September 2010.

Klage und Zahlungswiderklage hatten beim LG Aurich teilweise Erfolg. Im Berufungsverfahren gab das OLG Oldenburg der Klage in vollem Umfang statt und wies die Widerklage gänzlich ab. Der BGH bestätigte das Berufungsurteil. Zwar könnten öffentlich-rechtliche Beschränkungen einen Sachmangel i. S. d. § 536 BGB darstellen, allerdings nur dann, wenn der Mieter hierdurch tatsächlich in seiner Nutzungsmöglichkeit gehindert werde. Das sei dann anzunehmen, wenn die zuständige Behörde die begehrte oder ausgeübte Nutzung durch ein rechtswirksames und unanfechtbares Verbot bereits untersagt habe. Wenn aber – wie hier – noch keine endgültige Entscheidung getroffen worden sei, müsse der Mieter den Abschluss des Verfahrens abwarten, weil erst dann feststehe, ob eine zur Minderung oder Kündigung berechtigende Gebrauchsbeeinträchtigung vorliege.

So weit, so gut und wieder ein in der gerichtlichen Praxis kontrovers diskutiertes Problem gelöst. Was aber gilt, wenn die Behörde die Genehmigung versagt? Ab wann soll dann ein Mangel i. S. d. § 536 BGB vorliegen? Erst ab Erlass des Bescheides? Gegen eine solche Annahme bestehen Bedenken deswegen, weil der Bescheid der Behörde den bis zu diesem Zeitpunkt bereits vorhandenen mangelhaften Zustand doch nur dokumentiert. Diesen Bedenken kann man allerdings dadurch entgehen, dass man den mangelhaften Zustand bis zum Erlass des Bescheides als nur unerhebliche Beeinträchtigung i. S. d. § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB ansieht (vgl. hierzu Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 7. Aufl., § 536 Rn. 7). Trotz gewisser Bauchschmerzen (was ist mit dem auch bei unerheblichen Mängeln bestehenden Erfüllungsanspruch?) bestünde dann in beiden Fällen Klarheit darüber, ab wann Gewährleistungsrechte eingreifen.