Laufende Aufwendungen

Laufende Aufwendungen; Wirtschaftsstrafgesetz; überhöhte Miete; Wuchermiete; unangemessene Entgelte

Laufende Aufwendungen des Vermieters im Sinne von § 5 WiStG sind auch solche, die sich auf Kosten einer vor dem 31. August 1993 abgeschlossenen Modernisierung beziehen.

Die Kl. verlangen von dem Bekl. Rückzahlung angeblich preisrechtswidrig überzahlten Mietzinses für den Zeitraum vom 1. Juni 1991 bis 1. August 1995, wobei sie geltend machen, daß der im Mietvertrag vereinbarte Bruttokaltmietzins von 1.450 DM die 20 %ige Wesentlichkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 WiStG überschreite. Das Amtsgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben.

Bezüglich der im Berufungsverfahren weiterhin anhängigen Klage besteht zwischen den Parteien Streit über die Höhe des ortsüblichen Mietzinses und die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit der von den Kl. gezahlte Mietzins der Höhe nach durch die laufenden Aufwendungen des Bekl. im Sinne von § 5 WiStG gedeckt ist. Das LG geht aufgrund eines von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens davon aus, daß die ortsübliche Vergleichsmiete der Wohnung zum 1. Oktober 1991 833,64 DM und zum 1. Oktober 1993 874,95 DM betragen habe. Der Bekl. hat die von ihm geltend gemachten "laufenden Aufwendungen" durch eine Wirtschaftlichkeitsberechnung per 31. Mai 1991 sowie durch Wirtschaftlichkeitsberechnungen jeweils per 1. Januar 1992 bis 1996 dargelegt. Er hat darin die Bruttokalt-Kostenmiete aus den Kapitalkosten, der Abschreibung für das Gebäude, der Verwaltungskostenpauschale, der Instandhaltungspauschale, den Betriebskosten und des Umlageausfallwagnisses errechnet. Für die vorgenommenen Modernisierungen hat der Kl. in den Wirtschaftlichkeitsberechnungen seine Investitionen für Ausbau und Modernisierung, weitere hierbei erbrachte Eigenarbeitsleistungen und Kosten des Materials für Eigenarbeiten in die Berechnung eingesetzt. Die hierzu ermittelten Beträge sind in die fiktiven Kapitalkosten mit eingeflossen, aber auch Grundlage für die angesetzte Abschreibung betreffend das Gebäude und für das Umlageausfallwagnis. Die Beträge der hiernach für die Jahre 1991 bis einschließlich 1995 dargelegten Bruttokalt-Kostenmiete liegen alle über dem nach dem Mietvertrag verlangten Bruttokaltmietzins in Höhe von 1.450 DM. Das LG hat dem Senat folgende Rechtsfrage zum Erlaß eines Rechtsentscheides vorgelegt: "Sind zur Auslegung des Begriffs der laufenden Aufwendungen i. S. v. § 5 Abs. 2 Satz 2 WiStG die Vorschriften über die Kostenmiete gemäß §§ 8, 8 a, 8 b Wohnungsbindungsgesetz, §§ 18 bis 29 der II. Berechnungsverordnung, insbesondere betreffend die Kapitalkosten (§§ 19 ff. II. BV) einschließlich des fiktiven Kostenansatzes für Eigenkapitalkosten (§ 20 Il. BV), sowie die Abschreibung (§ 25 Il. BV), Instandhaltungskosten (§ 28 Il. BV) und Mietausfallwagnis (§ 29 ll. BV) in vollem Umfang auch insoweit anzuwenden, als sich die Kostenansätze auf Kosten der Modernisierung beziehen und bei der Umlage der Modernisierungskosten nach § 3 MHG nicht zu berücksichtigen wären?" Das LG möchte bei der Auslegung des Begriffs "laufende Aufwendungen" im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 WiStG zwar die Vorschriften über die Kostenmiete gemäß §§ 8, 8 a, 8 b Wohnungsbindungsgesetz, §§ 18 - 19 der ll. Berechnungsverordnung, insbesondere auch betreffend der Kapitalkosten (§§ 19 ff. Il. Berechnungsverordnung) einschließlich des fiktiven Kostenansatzes für Eigenkapitalkosten (§ 20 Il. Berechnungsverordnung) sowie die Abschreibung (§ 25 Il. Berechnungsverordnung), die Instandhaltungskosten (§ 28 Il. Berechnungsverordnung) und das Mietausfallwagnis (§ 29 Il. Berechnungsverordnung) grundsätzlich anwenden, insoweit jedoch eine Ausnahme machen, als Kosten für Modernisierung geltend gemacht werden, die bei einer Umlage nach § 3 MHG nicht zu berücksichtigen wären. Es hält die von ihm gestellte Rechtsfrage für entscheidungserheblich, weil nach seiner Auffassung der von dem Bekl. verlangte Bruttokaltmietzins in Höhe von 1.450 DM monatlich mit § 5 Abs. 2 Satz 2 WiStG nur vereinbar wäre, wenn auch die von dem Bekl. aufgewandten Modernisierungskosten bei der Berechnung der Kostenmiete mit zugrunde gelegt

wären. Es hält die von ihm gestellte Rechtsfrage für entscheidungserheblich, weil nach seiner Auffassung der von dem Bekl. verlangte Bruttokaltmietzins in Höhe von 1.450 DM monatlich mit § 5 Abs. 2 Satz 2 WiStG nur vereinbar wäre, wenn auch die von dem Bekl. aufgewandten Modernisierungskosten bei der Berechnung der Kostenmiete mit zugrunde gelegt werden könnten. Das Landgericht möchte die Frage verneinen, weil eine Berücksichtigung der mit der Modernisierung entstandenen Kosten im Widerspruch zu den Regelungen der §§ 3, 5 MHG bezüglich des Umfangs der umlegbaren Kosten einer Modernisierung stehen würde; dabei verweist das Landgericht darauf, daß nach § 3 MHG nur die tatsächlich aufgewendeten Kosten der Modernisierungsmaßnahme auf den Mieter, d. h. ohne Finanzierungskosten, umgelegt werden könnten und der damit gesetzte Rahmen nicht durch § 5 Abs. 2 Satz 2 WiStG erweitert werden dürfe. Das Landgericht sieht sich an einer diesbezüglichen Entscheidung der Rechtsfrage durch die Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. September 1988 (GE 1988, Seite 1109) und vom 8. November 1989 (GE 1990, 39) gehindert. Es hält die Rechtsfrage auch für eine solche von grundsätzlicher Bedeutung, da sowohl im Bereich der Altbaumieten als auch im Bereich der Neubaumieten die geforderten Mieten nach Modernisierung den Vergleichsmietzins oft erheblich überschritten.

B. Die Vorlage ist nach § 541 ZPO nur teilweise zulässig. Sie ist nur insoweit zulässig, als sie sich darauf bezieht, inwieweit die Kosten einer vor dem 31. August 1993 abgeschlossenen Modernisierung zu den laufenden Aufwendungen des Vermieters im Sinne von § 5 WiStG zu rechnen sind; soweit die Vorlagefrage die Definition des Begriffs der "laufenden Aufwendungen" im Sinne von § 5 WiStG durch die im Vorlagebeschluß zitierten Bestimmungen des Wohnungsbindungsgesetzes und der ll. Berechnungsverordnung einschließt, ist die Vorlage unzulässig, weil es insoweit an einer Divergenz fehlt und diesbezüglich auch eine grundsätzliche Bedeutung weder dargelegt noch anzunehmen ist. Im übrigen ist die vom Landgericht in seiner Eigenschaft als Berufungsgericht vorgelegte Frage eine Rechtsfrage, die auf die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, nämlich des Begriffs der "laufenden Aufwendungen" im Sinne von § 5 WiStG gerichtet ist. Diese Rechtsfrage ergibt sich aus einem Mietvertragsverhältnis über Wohnraum, denn sie betrifft die Höhe der Miete für die von den Kl. gemietete Wohnung (vgl. hinsichtlich des Bezugs der Frage zum Mietvertragsverhältnis über Wohnraum: BGH in GE 1995 Seite 749). Die Vorlagefrage ist für den Ausgangsrechtsstreit allerdings nur insoweit erheblich, als sie den Zeitraum nach dem 31. August 1993 betrifft. Denn die Vorlagefrage bezieht sich auf § 5 WiStG in der Fassung aufgrund der Änderung durch Artikel 2 des 4. Mietrechtsänderungsgesetzes vom 21. Juli 1993. Diese Fassung gilt ab 1. September 1993. Auf die alte Fassung des § 5 WiStG vom 20. Dezember 1982 ist die Vorlagefrage jedenfalls nicht gerichtet. Insoweit kommt auch keine Umformulierung der Vorlagefrage durch den Senat in Betracht: Zwar findet sich in beiden Fassungen des § 5 WiStG der Begriff der "laufenden Aufwendungen" des Vermieters; in der zum Zeitpunkt der Vorlage und weiterhin gültigen Fassung vom 21. Juli 1993 ist die Berücksichtigung der "laufenden Aufwendungen" durch die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 a) und b) WiStG jedoch erheblich eingeschränkt worden. Für den Ausgangsrechtsstreit kommt wegen der möglichen Berücksichtigung der "laufenden Aufwendungen" des Bekl. nur die Alternative nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 b) WiStG in Betracht. Danach muß es sich um Räume handeln, für die das Entgelt vor dem 1. September 1993 über der in Satz 1 des zweiten Absatzes in § 5 WiStG bezeichneten Grenze liegen durfte. Ob dies der Fall ist, beantwortet sich im Einzelfall danach, ob und inwieweit nach der vorangegangenen Fassung des § 5 WiStG der Vermieter sich auf die Höhe der "laufenden Aufwendungen" hätte berufen können. Letzteres hängt wiederum von der Auslegung des Begriffs der "laufenden Aufwendungen" ab, so daß die Vorlagefrage auch bei der Prüfung dieser weiteren Voraussetzung für die Geltendmachung der laufenden Aufwendungen entscheidungserheblich ist. Das Landgericht ist im Vorlagebeschluß nicht auf die Frage eingegangen, ob und inwieweit die Voraussetzungen zur Geltendmachung der laufenden Aufwendungen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WiStG gegeben sind. Danach können die laufenden Aufwendungen des Vermieters nur insoweit geltend gemacht werden, als unter Zugrundelegung der nach Satz 1 maßgeblichen Entgelte diese nicht in einem auffälligen Mißverhältnis zur Leistung des Vermieters stehen. Hierzu wird in Literatur und Rechtsprechung überwiegend die Ansicht vertreten, daß insoweit 150 % des Betrages der ortsüblichen Miete nicht überschritten sein dürfen. Da nach den

geltend gemacht werden, als unter Zugrundelegung der nach Satz 1 maßgeblichen Entgelte diese nicht in einem auffälligen Mißverhältnis zur Leistung des Vermieters stehen. Hierzu wird in Literatur und Rechtsprechung überwiegend die Ansicht vertreten, daß insoweit 150 % des Betrages der ortsüblichen Miete nicht überschritten sein dürfen. Da nach den Feststellungen des Landgerichts der ortsübliche Mietzins bis zum 30. September 1993 833,64 DM betrug, hätten laufende Aufwendungen des Kl. nur bis zu einem Höchstbetrag von 1.250,46 DM berücksichtigt werden können; für den Zeitraum ab 1. Oktober 1993 ergibt sich insoweit bei einem ortsüblichen Mietzins von 874,95 DM ein Höchstbetrag von 1.312,43 DM. Soweit der in Höhe von 1.450 DM geforderte monatliche Mietzins diese Beträge übersteigt, hätte das Landgericht dementsprechend bereits durch Teilurteil der Klage stattgeben können; insoweit liegt keine Entscheidungserheblichkeit vor.

Nicht ausdrücklich geprüft hat das Landgericht die Frage, ob und inwieweit das vereinbarte Entgelt "infolge Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleichbaren Räumen" das ortsübliche Entgelt um mehr als 20 % übersteigt (§ 5 Abs. 2 Satz 1 WiStG). In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob die Auffassung von Bohnert (vgl. Bohnert, Ordnungswidrige Mietpreiserhöhung, 2. Auflage, Seite 83) zutrifft, wonach es auf dieses Tatbestandsmerkmal bei der Anwendung im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 WiStG nicht ankommen soll. Diese Frage kann für die Entscheidungserheblichkeit dahingestellt bleiben, denn das Amtsgericht hat im angefochtenen Urteil hierzu Ausführungen gemacht, indem es darauf hingewiesen hat, daß Berlin ein Gebiet mit erhöhtem Wohnbedarf sei und eine besondere Gefährdung der ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen anzunehmen sei. Da der Bekl. dem nicht entgegengetreten ist, kann davon ausgegangen werden, daß das Vorliegen dieses Tatbestandsmerkmals für den im Rechtsstreit noch relevanten Zeitraum jedenfalls unstreitig ist. Die Vorlage ist - mit der eingangs genannten Einschränkung - als sogenannte Divergenzvorlage zulässig, denn das Landgericht möchte von Entscheidungen eines Oberlandesgerichts abweichen. Die diesbezüglich im Vorlagebeschluß zitierten Rechtsentscheide des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. November 1989 (GE 1990 Seite 39) und vom 30. Oktober 1988 (GE 1988 Seite 1109) verhalten sich zwar nicht unmittelbar über die Vorlagefrage, insbesondere die Frage, ob Kosten der Modernisierung, die nach § 3 MHG nicht zu berücksichtigen sind, bei Berechnung der fiktiven Kostenmiete nach § 5 WiStG mit angesetzt werden können. In beiden Rechtsentscheiden wird jedoch davon ausgegangen, daß bei Berechnung der fiktiven Kostenmiete nach § 5 WiStG auch die fiktiven Eigenkapitalkosten mit anzusetzen sind. Insoweit wird keinerlei Einschränkung hinsichtlich der durch Modernisierungsmaßnahmen entstehenden Kosten gemacht, so daß das Landgericht im Vorlagebeschluß zutreffend davon ausgeht, die von ihm vertretene Rechtsauffassung würde von den beiden genannten Rechtsentscheiden abweichen. Die teilweise anzunehmende Zulässigkeit der Vorlage ergibt sich im übrigen auch daraus, daß es sich um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt, die durch Rechtsentscheid noch nicht entschieden ist. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage folgt daraus, daß sowohl im Altbau als auch im Neubau umfangreiche Modernisierungen vorgenommen worden sind und es sich hierbei nicht ausschließen läßt, daß gerade dies zu einer Erhöhung der fiktiven Kostenmiete im Sinne von § 5 WiStG geführt hat, die bei unbeschränkter Berücksichtigung der auf Modernisierungsmaßnahmen zurückzuführenden Kosten über der sogenannten Wesentlichkeitsgrenze liegt. C. Die Vorlagefrage ist, wie aus dem Beschlußtenor ersichtlich, zu beantworten. Im Grundsatz geht das Landgericht, wie der Begründung seines Vorlagebeschlusses zu entnehmen ist, davon aus, daß der Begriff der "laufenden Aufwendungen", wie er durch das Gesetz vom 20. Dezember 1982 in § 5 Abs. 1 WiStG (a. F.) als Satz 3 neu eingefügt worden ist, im Mietrecht in § 18 und den §§ 19 - 29 Il. Berechnungsverordnung definiert ist. Dies deckt sich mit der amtlichen Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. Bundestagsdrucksache 9/2079), wonach der Gesetzgeber mit der Wendung "zur Deckung der laufenden Aufwendungen" bewußt an die Bestimmungen der §§ 8 Abs. 1, 8 a, 8 b

ls Satz 3 neu eingefügt worden ist, im Mietrecht in § 18 und den §§ 19 - 29 Il. Berechnungsverordnung definiert ist. Dies deckt sich mit der amtlichen Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. Bundestagsdrucksache 9/2079), wonach der Gesetzgeber mit der Wendung "zur Deckung der laufenden Aufwendungen" bewußt an die Bestimmungen der §§ 8 Abs. 1, 8 a, 8 b Wohnungsbindungsgesetz anknüpfen wollte. Danach sollten die für die Ermittlung der Kostenmiete im öffentlich geförderten Wohnungsbau geltenden Vorschriften auch bestimmen, ob in nicht preisgebundenem Wohnraum die Miete zur Deckung der laufenden Aufwendungen erforderlich ist. Die Sanktion des § 5 WiStG sollte daher unter der Voraussetzung entfallen, daß der Vermieter, obwohl die von ihm geforderte Miete die Wesentlichkeitsgrenze übersteigt, bei Berücksichtigung seiner laufenden Aufwendungen letztlich keinen Gewinn erzielt. Allerdings heißt es in der Begründung ausdrücklich nur, die §§ 8 a und 8 b Wohnungsbindungsgesetz sollten für die Beurteilung der Frage, ob die Miete für nicht preisgebundenen Wohnraum zur Deckung der laufenden Aufwendungen erforderlich ist, "als Grundlage mit herangezogen werden"; außerdem könnten im Einzelfall weitere Umstände berücksichtigt werden, die sich aus der besonderen Gestaltung des Mietverhältnisses oder der Natur der Vermietung von nicht preisgebundenen Wohnungen ergäben. Im Hinblick auf das Fehlen einer eindeutigen Definition des Begriffs der laufenden Aufwendungen im Wirtschaftsstrafgesetz oder einer ausdrücklichen Bezugnahme auf die Bestimmungen des Wohnungsbindungsgesetzes und der ll. Berechnungsverordnung besteht allerdings in der Literatur über den Umfang der unter den Begriff zu fassenden Kosten Streit (vgl. wegen der Einzelheiten: Beuermann, Miete und Mieterhöhung bei preisfreiem Wohnraum, § 5 WiStG Rdnr. 19 - 22 und die dort angegebenen Fundstellen). Insbesondere vertritt Sternel die Auffassung, daß der Vermieter nur insoweit vor der Sanktion des § 5 WiStG geschützt werden solle, als die Mieteinnahmen seine Kosten nicht decken und demzufolge ausschließlich auf die effektiven Aufwendungen des Vermieters abzustellen sei, nicht dagegen auf kalkulatorische Ansätze wie Eigenkapitalverzinsung, Mietausfallwagnis oder Abschreibung (vgl. Sternel in ZMR 1983 Seite 73 [80]). Die obergerichtliche Rechtsprechung sieht demgegenüber keinen Anlaß für diese Einschränkung, wie den beiden zitierten Rechtsentscheiden des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. September 1988 und 8. November 1989 sowie dem Rechtsentscheid des Bundesgerichtshofs vom 5. April 1995 bezüglich fiktiver Eigenkapitalkosten (BGH in GE 1995 Seite 749 = MDR 1995 Seite 685) zu entnehmen ist. Dem folgt offenbar auch das Landgericht, das eine Einschränkung nur insoweit machen will, aIs die Kostenansätze sich auf Kosten der Modernisierung beziehen und bei einer Umlage der Modernisierungskosten im Falle einer Mieterhöhung nach § 3 MHG nicht zu berücksichtigen wären. Da sich die Rechtsauffassung des Landgerichts in bezug auf die Definition und die grundsätzliche Art der Ermittlung der laufenden Aufwendungen mit der obergerichtlichen Rechtsprechung deckt, ist sie zumindest haltbar und deshalb vom Senat bei der Beantwortung der Vorlagefrage zugrundezulegen, ohne daß es einer Erörterung der vorwiegend in der Literatur vorgebrachten Gegenmeinungen bedarf. Die vom Landgericht vertretene Rechtsauffassung, daß nach § 3 MHG nicht umlegbare Modernisierungskosten bei der Berechnung der fiktiven Kostenmiete nach § 5

zumindest haltbar und deshalb vom Senat bei der Beantwortung der Vorlagefrage zugrundezulegen, ohne daß es einer Erörterung der vorwiegend in der Literatur vorgebrachten Gegenmeinungen bedarf. Die vom Landgericht vertretene Rechtsauffassung, daß nach § 3 MHG nicht umlegbare Modernisierungskosten bei der Berechnung der fiktiven Kostenmiete nach § 5 WiStG auszunehmen seien, wird auch vom 2. Strafsenat des Kammergerichts in der Begründung der Entscheidung über eine § 5 WiStG betreffende Rechtsbeschwerde (vgl. Beschluß des Kammergerichts vom 28. Oktober 1991 in WuM 1992 Seite 140 = GE 1991, Seite 1193) und dem folgend von der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin (Landgericht Berlin in MM 1995 Seite 352), von Sternel (Mietrecht aktuell, Rdnr. 707) sowie von Horst (Horst in Wohnungsmodernisierung, 1993, Seite 34, Nr. 9.3.3.1) vertreten. Eine Begründung hierzu findet sich indes nur in dem Beschluß des 2. Strafsenats vom 28. Oktober 1991. Danach sollen Modernisierungskosten bei den "laufenden Aufwendungen" im Sinne von § 5 WiStG deshalb nicht berücksichtigt werden dürfen, weil dies zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung des Vermieters führen würde; dieser würde insofern doppelt begünstigt, als einerseits durch die Modernisierung der Vergleichsmietzins infolge der höheren Einstufung der Wohnung höher ausfallen, andererseits durch Berücksichtigung bei den laufenden Aufwendungen der Vermieter noch einmal einen Vorteil wegen der Modernisierung erhalten würde. Diesem Argument vermag der Senat jedoch nicht zu folgen: Wenn die laufenden Aufwendungen, wie vorliegend im Ausgangsrechtsstreit vorgetragen, insgesamt den Vergleichsmietzins einschließlich des Betrages, der innerhalb der Wesentlichkeitsgrenze liegt, übersteigen, ergibt sich daraus gerade, daß der Vermieter eben keinen Gewinn macht, sofern er statt nur die Miete bis zur Wesentlichkeitsgrenze des § 5 WiStG grundsätzlich einen Betrag bis zur Höhe der Kostenmiete fordern darf. Letzteres liegt daran, daß die Aufwendungen für die Modernisierung regelmäßig nicht voll auf den Vergleichsmietzins durchschlagen, weil die Finanzierungskosten - einschließlich der laufenden Aufwendungen - vom Vermieter im laufenden Mietverhältnis nicht abgewälzt werden können und selbst die reinen Kosten der Modernisierung nur in Höhe von 11 % im Jahr in den Vergleichsmietzins eingehen. Von einer doppelten Bevorzugung des Vermieters kann aus diesem Grunde in diesem Zusammenhang nicht die Rede sein (vgl. insoweit auch Blümmel in GE 1991 Seite 1169 ff.). Im übrigen hält es der Senat auch für unzulässig, das Gesetz entgegen seinem Wortlaut und seinem Sinn und Zweck - wie dies in dem Beschluß des 2. Strafsenats vom 28. Oktober 1991 ausdrücklich geschieht - einschränkend "auszulegen" und auf diese Weise den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit zu erweitern. Außerdem ist den Gerichten die Berücksichtigung eigener Gerechtigkeits- und Zweckmäßigkeitserwägungen im Rahmen der Auslegung einer Norm in jedem Falle verwehrt. Die abweichende Beurteilung der Vorlagefrage im Beschluß des 2. Strafsenats des Kammergerichts vom 28. Oktober 1991 hat nicht zur Folge, daß der Senat die Rechtsfrage nach § 541 Abs. 1 Satz 3 ZPO dem Bundesgerichtshof vorzulegen hat. Die Voraussetzungen für eine derartige Vorlage sind nicht gegeben: Abgesehen davon, daß der Senat nicht von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will, wird auch in der Rechtsprechung überwiegend die Auffassung vertreten, daß die Abweichung von der Entscheidung

ach § 541 Abs. 1 Satz 3 ZPO dem Bundesgerichtshof vorzulegen hat. Die Voraussetzungen für eine derartige Vorlage sind nicht gegeben: Abgesehen davon, daß der Senat nicht von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will, wird auch in der Rechtsprechung überwiegend die Auffassung vertreten, daß die Abweichung von der Entscheidung eines Strafsenats jedenfalls in § 541 Abs. 1 Satz 3 ZPO nicht gemeint ist, weil mit dem Rechtsentscheidsverfahren lediglich eine einheitliche Rechtsprechung im Rahmen der Zivilgerichtsbarkeit in Wohnungsmietsachen erreicht werden soll (vgl. hierzu OLG Karlsruhe in NJW 1982, Seite 344 und OLG Stuttgart in NJW 1981, Seite 2365). Dies hält der Senat für zutreffend. Die zur Vorlagefrage vom Landgericht vertretene Rechtsauffassung überzeugt den Senat nicht. Ansatzpunkt für die Überlegungen des Landgerichts ist die Annahme, daß die entsprechende Anwendung von § 8 Abs. 1, §§ 8 a, 8 b Wohnungsbindungsgesetz und der ll. Berechnungsverordnung im Rahmen der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "laufenden Aufwendungen" in § 5 WiStG mit den Vorschriften der Mietzinsbildung des Miethöhegesetzes, das für den preisfreien Wohnraum maßgeblich ist, vereinbar sein müsse. Diese Forderung wäre nur unter der Voraussetzung berechtigt, daß andernfalls bei gleichem Sachverhalt unter Anwendung der §§ 3, 5 MHG einerseits bzw. § 5 WiStG andererseits sich ein unterschiedlicher Betrag bezüglich des zulässigerweise geschuldeten Mietzinses ergeben könnte. Letzteres kann aber nicht der Fall sein; denn § 3 MHG betrifft ausschließlich den Fall eines bestehenden Mietverhältnisses, in dem der Vermieter im Hinblick auf die durchgeführten Modernisierungsmaßnahmen einen gegenüber dem bisher geschuldeten Mietzins höheren Mietzins fordert. § 5 WiStG ist dagegen im Rahmen eines jeden Wohnmietverhältnisses und zu jedem Zeitpunkt anwendbar, da die Sanktion sich nicht nur auf das Fordern und Sichversprechenlassen, sondern auch das Annehmen unangemessen hoher Entgelte bezieht. Wenn demnach vor der Modernisierung bereits ein Mietverhältnis besteht, hat der Vermieter rechtlich nicht die Möglichkeit, über § 3 MHG eine Mieterhöhung wegen solcher Kosten der Modernisierung zu erzielen, die nach § 3 MHG nicht angesetzt werden dürfen; zu einer aufgrund derartiger Kosten überhöhten Miete kann es demzufolge gar nicht kommen, so daß sich die Frage der Vereinbarkeit des Begriffs der "laufenden Aufwendungen" in § 5 WiStG und des Begriffs der "aufgewendeten Kosten" in § 3 MHG gar nicht stellen kann. Daran ändert nichts der Umstand, daß, wovon das Landgericht zutreffend ausgeht, § 5 WiStG in jedem Fall die äußerste Grenze zu sein hat, bis zu der die Mietzinsforderung des Vermieters gehen darf, und daß eine Mieterhöhung über § 3 MHG nicht zu einem nach § 5 WiStG unzulässigen Mietzins führen darf (vgl. OLG Karlsruhe, Rechtsentscheid vom 19. August 1993 in NJW 1984 Seite 62). Im übrigen besteht kein Bedürfnis dafür, daß der Begriff der "laufenden Aufwendungen" im Sinne von § 5 WiStG und der Begriff der "aufgewendeten Kosten" in § 3 MHG miteinander vereinbar sein müssen. Schon vom Begriff her sind "aufgewendete Kosten" und "laufende Aufwendungen" unterschiedliche Kostengrößen. Nach § 3 MHG wird der Gesamtaufwand der für die Modernisierung einmalig entstandenen Kosten auf den Mieter in dem dort vorgesehenen Umfang umgelegt, indem 11 % dieses Betrages jährlich auf den Mietzins aufgeschlagen werden können. Der Begriff der "laufenden Aufwendungen" in §

ndete Kosten" und "laufende Aufwendungen" unterschiedliche Kostengrößen. Nach § 3 MHG wird der Gesamtaufwand der für die Modernisierung einmalig entstandenen Kosten auf den Mieter in dem dort vorgesehenen Umfang umgelegt, indem 11 % dieses Betrages jährlich auf den Mietzins aufgeschlagen werden können. Der Begriff der "laufenden Aufwendungen" in § 5 WiStG betrifft dagegen Kosten, die immer wieder neu entstehen und, sofern sie ihre Ursache in Modernisierungsmaßnahmen haben, im wesentlichen Kosten, die durch die Beschaffung des hierfür benötigten Kapitals entstanden sind oder - bei Verwendung von Eigenkapital - entstanden wären. Die vom Landgericht vertretene Auffassung widerspricht zudem auch der Motivation des Gesetzgebers, die dem Gesetz zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen vom 20. Dezember 1982 zugrunde lag, mit dem der Begriff der "laufenden Aufwendungen" in § 5 WiStG eingeführt worden ist. Wie der amtlichen Begründung zu entnehmen ist (vgl. Bundestagsdrucksache 9/2079), sollte gerade zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen für die Vermieter ein Anreiz zu Investitionen geschaffen werden. Das Angebot von Mietwohnungen sollte erhöht werden, indem auch die Interessen der investierenden Eigentümer angemessen berücksichtigt werden sollten. Durch die Einfügung der Regelung hinsichtlich der Berücksichtigung der "laufenden Aufwendungen" des Vermieters sollte die Geltung des § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 WiStG a. F. für die Fälle ausgeschlossen werden, in denen die monatliche Miete zwar die Wesentlichkeitsgrenze des § 5 Abs. 1 Satz 2 WiStG a. F. überstieg, der Vermieter aber bei Berücksichtigung seiner laufenden Aufwendungen keinen Gewinn erzielte. Die Auffassung des Landgerichts verkennt zudem, daß der Gesetzgeber dem Eigentümer von freifinanziertem Wohnraum zumindest die Miete zubilligen will, die auch der Vermieter von preisgebundenem Wohnraum zu beanspruchen hat (vgl. hierzu Schmidt Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 6. Auflage, Anmerkung D 43 c, Seite 952 m. w. N.).

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in seinem Rechtsentscheid vom 8. November 1989 zutreffend darauf hingewiesen, es dürfe, da § 5 WiStG eine Strafnorm sei, schon nach dem Grundsatz der Gleichheit der Bestrafung kein Unterschied zwischen dem Käufer einer Altbauwohnung und dem Vermieter einer Altbauwohnung gemacht werden, der diese entweder selbst errichtet oder geerbt habe. Dementsprechend sei bei der Bemessung der fiktiven Finanzierungskosten im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsberechnung zur Ermittlung der fiktiven Kostenmiete beim Käufer von dem Erwerbspreis, dagegen bei dem Vermieter, der die Wohnung nicht käuflich erworben habe, vom Verkehrswert auszugehen. Dieselbe Überlegung muß bezüglich etwaiger Modernisierungskosten gelten: Es kann im Rahmen der Ahndung nach § 5 WiStG keinen Unterschied machen, ob ein Vermieter den die Wesentlichkeitsgrenze des § 5 WiStG übersteigenden Mietzins allein mit den laufenden Aufwendungen begründet, die aus der Höhe des Anschaffungspreises der Immobilie resultieren, worin häufig die Kosten einer gerade vorgenommenen Modernisierung enthalten sind, oder mit dem (fiktiven) Kostenaufwand, der aus dem Einsatz von Fremd- und/oder Eigenkapital für die Modernisierung hergeleitet wird.

Gemäß § 5 Wirtschaftsstrafgesetz handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder leichtfertig für die Vermietung von Wohnräumen unangemessen hohe Entgelte fordert, sich versprechen läßt oder annimmt (§ 5 Abs. 1 WiStG). Unangemessen hoch sind Entgelte, die

1. infolge der Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleichbaren Räumen zustande kommen und deshalb

2. die üblichen Entgelte (ortsübliche Vergleichsmiete) um mehr als 20 % übersteigen (§ 5 Abs. 2 WiStG).

Das Wirtschaftsstrafgesetz läßt allerdings selbst dann einen Ausweg, wenn die ortsübliche Miete um 20 % überschritten wird und ein geringes Angebot an vergleichbaren Räumen ausgenutzt wurde: Der Vermieter darf nämlich die ortsübliche Miete um mehr als 20 % überschreiten, wenn er nachweist, daß die geforderten Entgelte zur Deckung seiner laufenden Aufwendungen erforderlich sind.

Dieser Grundsatz ist zwar schon immer dadurch eingeschränkt gewesen, daß die vom Vermieter geforderte Miete nicht in einem auffälligen Mißverhältnis zu seiner Leistung stehen durfte - dies wurde im Regelfall angenommen, wenn die ortsübliche Miete um mehr als 50 % überschritten war. Eine zweite Einschränkung brachte das 4. Mietrechtsänderungsgesetz. Danach ist die Berufung des Vermieters auf die Kostenmiete nur möglich für Wohnungen, die nach dem 1. Januar 1991 fertiggestellt wurden oder bei denen vor dem 1. September 1993 aufgrund der Höhe der laufenden Aufwendungen die ortsübliche Miete um mehr als 20 % überschritten werden durfte.

Mit laufenden Aufwendungen sind die entsprechenden Positionen der Kostenmiete nach §§ 8 ff. WoBindG, 18 ff. II. BV gemeint. Anzusetzen sind Kapitalkosten, auch Eigenkapitalkosten, Abschreibung nebst Instandhaltungskosten.

Streitig war bisher, ob das alles auch für die Kosten der Modernisierungsmaßnahmen gilt, ob also etwa der Vermieter im Rahmen seiner Verteidigung gegen den Vorwurf, eine überhöhte Miete zu verlangen, für die durch Modernisierung eingebaute Zentralheizung Kapitalkosten, Abschreibung usw. ansetzen durfte.

Ein Strafsenat des Kammergerichts und ihm folgend die 65. Kammer des Landgerichts Berlin hatten das verneint, weil bei der Mieterhöhung nach § 3 MHG solche Kosten nicht umgelegt werden dürften, sondern die Mieterhöhung mit 11 % der Baukosten berechnet wird. Diese Betrachtungsweise müsse dann auch für die Berechnung der laufenden Aufwendungen nach dem Wirtschaftsstrafgesetz gelten.

Dem widerspricht nunmehr das Kammergericht mit Rechtsentscheid vom 22. Januar 1998. Von einer ungerechtfertigten Bevorzugung des Vermieters könne keine Rede sein, denn schließlich sei gerade die Mieterhöhungsmöglichkeit des § 3 MHG auf die tatsächlichen Baukosten begrenzt. Damit habe aber die Frage der Berechnung der laufenden Aufwendungen im Rahmen des § 5 WiStG nichts zu tun.

Der RE des Kammergerichts betraf die im 4. Mietrechtsänderungsgesetz geänderte Fassung des § 5 WiStG, wonach ein Stichtag zum 1. September 1993 eingeführt wurde. Seitdem hat der Vermieter zur Begründung seiner laufenden Aufwendungen zwei Wirtschaftlichkeitsberechnungen vorzulegen: Es müssen die jetzigen Aufwendungen dargelegt werden (bzw. die für den Zeitraum, in dem eine Mietpreisüberhöhung in Frage steht) und die laufenden Aufwendungen vor dem 1. September 1993, denn nur wenn auch zum damaligen Zeitpunkt die laufenden Aufwendungen die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % überschritten, darf der Vermieter dies jetzt noch in Anspruch nehmen. Diese zeitliche Komponente berührt die tragende Aussage des RE nicht: Laufende Aufwendungen im Sinne des § 5 WiStG sind auch für Modernisierungsmaßnahmen alle Positionen der Kostenmiete nach §§ 18 ff. II. BV.