Kürzungsrecht bei nicht verbrauchsabhängiger Heizkostenabrechnung

Die Voraussetzung für die Anwendung des Kürzungsrechts nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenV ist, dass eine ordnungsgemäße verbrauchsbasierte Erfassung überhaupt möglich gewesen wäre.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Kl. begehrt die Rückzahlung aus Nebenkostenabrechnungen und Rückzahlung einer Mietkaution. Die Kl. mieteten von der Bekl. insgesamt 2.268 m2 und 1.798 m2 beheizte Nutzfläche - ca. 41 % der beheizten Gesamtfläche von 4.302,99 m2 des Objekts - für ein Möbelgeschäft. Die Kl. übergab der Bekl. eine Bürgschaftsurkunde der Hamburger Sparkasse über einen Betrag in Höhe von 30.000 €. Das Mietverhältnis war zum 31.6.2014 beendet und das Objekt an die Bekl. herausgegeben.

Laut Mietvertrag sollten Heiz- und Wasserkosten verbrauchsabhängig umgelegt werden. Die Wärmeverbräuche der von der Kl. angemieteten Nutzeinheit wurden durch zwei Wärmezähler erfasst. Es handelte sich im Jahr 2011 um geeichte Wärmezähler. Einer der Zähler, der den Heizverbrauch der Kl. ermittelt, war seit dem Jahr 2009 defekt. Ein Austausch erfolgte am 19.11.2012 durch neue Wärmezähler. Unstreitig wurde der Wärmeverbrauch in den Jahren 2011 und 2012 für die Fläche der Kl. fehlerhaft erfasst. Die Wärmezähler wurden am 1.12.2017 erneut ausgetauscht. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens.

II. Die Kl. hat einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 22.120,36 € wegen ungerechtfertigter Inanspruchnahme der Bankbürgschaft aus dem Sicherungsvertrag i.V.m. dem Mietvertrag. Im Übrigen hat sie keinen Anspruch auf Zahlung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

1. Die Kl. hat keinen Anspruch auf anteilige Rückzahlung der von ihr geleisteten Nebenkostennachzahlung aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

a) Für die Abrechnungsjahre 2011 und 2012 hat die Kl. keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Bei einer Abrechnung anhand der beheizten Fläche nach § 9a Abs. 2 HeizkV unter Berücksichtigung der Gesamtheizkosten der Nutzfläche folgt ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 4.010 €.

Die Abrechnung der Heizkosten für das Rechnungsjahr 2011 und 2012 hätte nach § 9a Abs. 2 HeizkV anhand der beheizten Fläche erfolgen müssen. Entgegen der Ansicht der Kl. steht ihr aber kein Kürzungsrecht nach § 12 HeizkV zu.

Bei den geltend gemachten Rückzahlungen wegen überzahlter Nebenkosten handelt es sich um Heizkosten im Sinne des § 7 Abs. HeizkV. Die Heizkostenverordnung ist über § 1 HeizkV anwendbar. Den Vermieter trifft grundsätzlich die Pflicht, die Kosten der Wärmeversorgung mindestens zu 50 % verbrauchsabhängig zu erfassen, vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 HeizkV. Eine verbrauchsabhängige Abrechnung fand nicht statt.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass einer der Wärmezähler im Jahr 2011 und 2012 defekt gewesen ist und deshalb einen Verbrauch von 0,000 Einheiten auf der streitgegenständlichen Mietfläche erfasst hat. Auch unstreitig ist, dass für die streitgegenständliche beheizte Mietfläche der Kl. lediglich zwei Wärmezähler installiert waren. Erst mit dem Austausch der Wärmemengenzähler am 19.11.2012 wurde auch am zweiten Wärmemengenzähler ein Verbrauch gemessen.

Eine Erfassung des anteiligen Wärmeverbrauchs für den Abrechnungszeitraum 2011 bis 2012 war wegen des Geräteausfalls des Wärmemengenzählers … nicht möglich. Insoweit kann auch die Frage dahinstehen, ob erst der Austausch der Wärmemengenzähler Ende 2012 zu einer falschen Installation führte. Die Heizkostenverordnung sieht für Fälle, in denen kein einwandfreier Betrieb des Messgerätes besteht, ein Ersatzverfahren zur Verteilung der Kosten in § 9a HeizkV vor.

Eine Kostenverteilung nach der Verbrauchserfassung setzt nämlich neben einem ordnungsgemäßen Ablesen auch den einwandfreien Betrieb des Erfassungs- bzw. Messgerätes voraus. Der Ausfall eines von zwei Wärmemengenzählern führt zwingend dazu, dass eine ordnungsgemäße Erfassung des Wärmeverbrauchs für die streitgegenständliche Fläche nicht möglich ist. Grundsätzlich bleibt dem Vermieter dann die Möglichkeit, den Verbrauch des Mieters nach § 9a Abs. 1 HeizkV zu ermitteln. Ein Schätzverfahren nach § 9a Abs. 1 HeizkV ist aber nach § 9a Abs. 2 HeizkV ausgeschlossen, wenn die von der Verbrauchsermittlung betroffene Nutzfläche 25 von Hundert der für die Kostenverteilung maßgeblichen Nutzfläche überschreitet.

Die Bekl. war insoweit nicht befugt, eine Schätzung der Kosten nach § 9a HeizkV vorzunehmen, weil die beheizbare Nutzfläche deutlich mehr als 25 % der gesamten Nutzfläche betrug. Der Heizkostenverbrauch für die Abrechnungsjahre 2011 und 2012 hätte damit flächenanteilig umgelegt werden müssen. Dabei sind aber die zu verteilenden Gesamtkosten an der Heizungsanlage zu berücksichtigten. […] Die von der Kl. zugrunde gelegten Gesamtheizkosten sind nämlich fehlerhaft. Die Kl. geht bei ihren Berechnungen davon aus, dass die von T. ermittelten Heizkosten bereits die Umsatzsteuer von 19 % berücksichtigt hat. Aus den Abrechnungen wird aber deutlich, dass es sich um Nettoangaben handelt.

Für die Jahre 2011 und 2012 ergeben sich dabei folgende Werte für die Kl.:

[…]

Ein zusätzliches Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 HeizkV besteht nach Ansicht des Gerichts nicht. Ebenso wie das Schätzungsverfahren nach § 9a Abs. 1 HeizkV ist auch die Kostenverteilung nach einem verbrauchsunabhängigen Schlüssel nach § 9a Abs. 2 HeizkV stellen die Ersatzverfahren eine Abrechnung entsprechend der Vorgaben der HeizkV, hier nach § 9a Abs. 2 HeizkV dar (vgl. für § 9a Abs. 1 HeizkV: BGH, Urteil vom 16.11.2005 - VIII ZR 373/04, NJW-RR 2006, 232; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.4.2018 - 2 U 57/17, Rn. 36 bei Juris; Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl. 2018, § 556a Rn. 150; Schumacher, in: Danner/Theobald, Energierecht, 98. EL Juni 2018, § 9a HeizkV, Rn. 33; Pfeifer, in: BeckOK, Mietrecht, § 9a HeizkostenV, Rn. 77; a.A.: Lammel, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 12 HeizkostenV, Rn. 12; Lammel, HeizKV, 4. Aufl. 2015, § 9a, Rn. 62).

Nach Auffassung des Gerichts ist die Frage, ob eine Kürzung nach § 12 HeizkV bei den Ersatzverfahren nach § 9a HeizkV angewendet werden kann, höchstrichterlich geklärt. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der oben genannten Entscheidung einen Fall zu § 9a Abs. 1 HeizkV entschieden. Das Ergebnis muss aber auch für die Fälle gelten, in denen aufgrund der Überschreitung der 25-%-Grenze das Verfahren nach § 9a Abs. 2 HeizkV zu tragen kommt. Nach Systematik und Wortlaut der Verordnung handelt es sich bei § 9a Abs. 2 HeizkV um eine Spezialvorschrift im Verhältnis zu § 9a Abs. 1 HeizkV. Die Erwägungen des Bundesgerichtshofs, dass der Strafabzug nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV nur in Betracht kommt, wenn eine Abrechnung nicht den einschlägigen Bestimmungen der HeizkV entspricht, gilt entsprechend für eine Abrechnung nach § 9a Abs. 2 HeizkV. Eine Abrechnung ist aber nur dann nicht verbrauchsabhängig, wenn sie nicht den einschlägigen Bestimmungen der HeizkV entspricht, was der Verordnungsgeber durch die vorangestellten Worte „entgegen den Vorschriften dieser Verordnung“ unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Zu den Vorschriften über die verbrauchsabhängige Abrechnung zählt jedoch auch § 9a HeizkV, der nach seinem eindeutigen Wortlaut - lediglich - eine andere, ersatzweise Ermittlung des Verbrauchs regelt (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2005 - VIII ZR 373/04, NJW-RR 2006, 232 [234]). Der Sinn und Zweck des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV ist es, den Vermieter zu sanktionieren, der vorwerfbar entgegen der HeizkV nicht verbrauchsabhängig abrechnet. Der Normzweck der Heizkostenverordnung im Wege der Umsetzung der Richtlinie EU 2006/32/EG (nunmehr RL 2012/27/EU) ist es, dem Mieter Anreize zu verbrauchssparendem Verhalten durch unmittelbare Verbrauchsabrechnung zu geben. Entsprechend sanktioniert deshalb der § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV den Vermieter, der nicht verbrauchsbasiert abrechnet und dem Mieter dadurch die Möglichkeit nimmt, durch verbrauchsreduziertes Verhalten Ersparnisse zu erzielen. Letztlich ist damit das Kürzungsrecht um 15 % in § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV nichts anderes als ein pauschalisierter Schadensersatz. Für eine Sanktion des Vermieters besteht aber in den Fällen des § 9a HeizkV kein Bedürfnis, weil dem Vermieter schon eine verbrauchsbasierte Abrechnung wegen Ausfall von Erfassungsgeräte unmöglich war. Der Grund für die nicht verbrauchsbasierte Abrechnung war nicht ein Verschulden der Bekl., die nicht verbrauchsbasiert abrechnen wollte, sondern ein Ausfall des einen Messgerätes. Die Voraussetzung für die Anwendung des Kürzungsrechts ist aber, dass eine ordnungsgemäße verbrauchsbasierte Erfassung überhaupt möglich gewesen wäre.

Weit ein Kürzungsrecht nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkV nicht in Betracht kommt, kann das Gericht offenlassen, ob die Kürzung ohnehin ausgeschlossen war, weil die Kl. bei der Abrechnung hätte erkennen können, dass nicht verbrauchsbasiert abgerechnet wurde.

b) Für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 hat die Kl. keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Kl. hat auf die Nachforderungen der Bekl. nicht geleistet. Unter Berücksichtigung des Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung für das Rechnungsjahr 2013, ergibt sich unter Berücksichtigung einer flächenanteiligen Umlage der Gesamtheizkosten auf die Kl. ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 1.351,16 € für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014. Auch hier hat die Kl. bei der Berechnung die Nettosummer der Gesamtkosten als Bruttosumme zugrunde gelegt. Ein Kürzungsrecht stand auch hier der Kl. nicht zu (vgl. II. 1. a]).

Nach Überzeugung des Gerichts waren die Nebenkostenabrechnungen für die Rechnungsjahre 2013 und 2014 fehlerhaft, weil die Wärmemengenzähler im streitgegenständlichen Mietobjekt fehlerhaft installiert wurden. Das von dem Gericht eingeholte Sachverständigengutachten kommt in Übereinstimmung mit den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen im Termin zu dem überzeugenden und widerspruchsfreien begründeten Ergebnis, dass in den Rechnungsjahren 2012 und 2013 zu keinem Zeitpunkt eine korrekte Erfassung der tatsächlich von der Kl. verbrauchten Wärmemenge erfolgt ist.

Der Sachverständige kommt durch einen Ortstermin im streitgegenständlichen Mietobjekt zu dem Ergebnis, dass die Anordnung der Einbaustellen der dort vorhandenen funktionsfähigen Wärmemengenzähler falsch gewesen sei. Das führe dazu, dass die Wärmemengenzähler den summierten Durchfluss beider Heizkreise Haus/Laden erfasst habe und daher eine nicht ordnungsgemäße Abrechnung gegenüber der Kl. erfolgt sei. Dass im Jahr 2013 mit ca. 93 % fast die gesamte Wärmemenge, die vom Wärmemengenzähler des Versorgers erfasst wurde, von der Kl. verbraucht worden sein soll, liege an der fehlerhaften Installation des Wärmemengenzählers Haus/Laden.

Der Anwendungsbereich von § 9a HeizkV ist auch eröffnet, wenn Wärmezähler fehlerhaft eingebaut sind und deshalb nicht ordnungsgemäß funktionieren (vgl. Pfeifer, in; BeckOK, Mietrecht, Stand: 1.9.2018, § 9a HeizkostenV, Rn. 10-13).

Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Sachverständige in der Lage ist, eine Schätzung über den Verbrauch der Kl. abzugeben, denn die beheizbare Fläche der Kl. beträgt mit 1.798 m2 mehr als 25 % der gesamten Nutzfläche. Nach § 9a Abs. 2 HeizkV ist in solchen Fällen eine Schätzung anhand von Verbrauchswerten des Vorjahres nicht zulässig. Zumal davon ausgegangen wird, dass eine Schätzung wegen des unbestrittenen Ausfalls eines Wärmemengenzählers in den Vorjahren ohnehin nicht zulässig gewesen wäre. Weitere Ersatzverfahren, z. B. Schätzung des Verbrauchs durch einen Sachverständigen, sieht die HeizkV gerade nicht vor. Etwas anders als eine Schätzung war dem Sachverständigen aber nach den überzeugenden Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung ohnehin nicht möglich.

Für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 ergeben sich dabei für die Heizkosten folgende Werte für die Kl.: […]

2. Die Kl. hat einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 22.120,36 € aus der Sicherungsabrede i.V.m. dem Mietvertrag gegen die Bekl.

Die Kl. hat zur Sicherung etwaiger Ansprüche aus dem Mietverhältnis an die Bekl. eine Bankbürgerschaft in Höhe von 30.000 € als Sicherheit geleistet. Die Bürgschaft hat die Bekl. in Höhe von 29,523,57 € wegen der Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2013 und 2014 verwertet.

Die geltend gemachten Nachzahlungsansprüche für Heizkosten der Bekl. für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 bestanden nur in der Höhe von 1.351,16 € (vgl. II.1.b]). Im Übrigen bestanden auch die geltend gemachten Nachzahlungsansprüche für Abwasserkosten der Bekl. für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 in Höhe von 1.128,40 € sowie in Höhe von 515,90 € netto.

Die Kl. hat einen Grund für die erhebliche Steigerung der Wasserkosten nicht dargelegt trotz Hinweises des Gerichts mit Beschluss vom 1.3.2017. Das alleinige Behaupten eines technischen Defekts der WC-Spülung ist dafür nicht ausreichend. Eine Steigerung des Verbrauchs betraf zudem sowohl den 2. Zähler als auch den 3. Zähler. Es ist insofern auch nicht plausibel, dass beide WC-Anlagen unter dem gleichen technischen Defekt leiden sollen unter Berücksichtigung, dass auch der Standort der WC-Anlagen unterschiedlich ist. Der unterschiedliche Verbrauch könnte sich auch alleine durch ein unterschiedliches Nutzungsverhalten der Kl. bzw. ihrer Mitarbeiter erklären lassen. Die Kl. hat keinen Beweis für ihre Behauptung, dass der gesteigerte Verbrauch an Abwasser für die Abrechnungsjahre 2013 und 2014 auf einem technischen Defekt oder mangelhafter Wartung durch die Bekl. beruht, angeboten. Dem Grundsatz nach trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast für eine Steigerung der Verbrauchswerte aufgrund einer technischen Fehlfunktion der Sanitäranlagen.

Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ergibt sich nicht durch den Vortrag der Kl., dass die Verbrauchswerte im Vergleich zu den Vorjahren ungewöhnlich hoch seien. Entgegen der Ansicht der Kl. war die Bekl. auch nicht gehalten, die für die Entstehung der Verbrauchswerte maßgeblichen Tatsachen und Gesichtspunkte substantiiert darzulegen. Zwischen den Parteien sind die abgelesenen Verbrauchswerte der WC-Anlagen an sich nicht streitig. Die Bekl. als Vermieterin trägt alleine die Beweislast dafür, dass die Höhe der Abwasserkosten angemessen ist. Denn der Vermieter darf dem Mieter nur betriebswirtschaftlich sinnvolle Kostenanteile auferlegen und trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die erhobenen Vorauszahlungen nach Kostenart und Höhe angemessen sind (vgl. Wiederhold, in: BeckOK, BGB, Stand: 1.2.2019, § 556, Rn. 161). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des LG Hamburg vom 27.6.2000 - 316 S 15/00 (NZM 2001, 806). Denn die Plausibilitätslücken der dort streitgegenständlichen Wasser- und Abwasserkosten bezog sich nach den Entscheidungsgründen des Urteils auf die Kostenhöhe und nicht auf die Verbrauchswerte. Vorliegend ergeben sich die Kosten für Abwasser aber aufgrund der Verbrauchswerte.

Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die WC-Anlagen auch in der Sphäre der Kl. als Mieterin lagen, hätte die Bekl. über z. B. das Nutzungsverhalten der Kl. keine Auskunft erteilen können. Es wäre bereits aus diesem Grund nicht sachgerecht, die Bekl. die Darlegungs- und Beweislast aufzubürden. Bei der Behauptung der Kl., dass ein technischer Defekt vorliegen müsse, handelt es sich um eine Behauptung „ins Blaue hinein“. […]

siehe Aufsatz Kissel, GE 2019 [10], 644 ff.