Kündigungsausschluss nach vollständigem Ausgleich des Zahlungsrückstandes vor Kündigungszugang, Berechnung des Zahlungsrückstands nach ungeminderter Vertragsmiete

a) Ist durch Auflauf eines Zahlungsrückstands des Mieters in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstandes vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen (Bestätigung der Senatsurteile vom 14. Juli 1970 - VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4; vom 23. September 1987 - VIII ZR 265/86, GE 1988, 137 = NJW-RR 1988, 77 unter II 2 a [jeweils zu § 554 BGB a.F.]; vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 90/04, WM 2005, 459 unter II 2 d bb; vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585 Rn. 10; vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, GE 2016, 1272 = NJW 2016, 3437 Rn. 23 [jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB]).

b) Bei der Beurteilung, ob der Zahlungsrückstand des Mieters die Miete für einen Monat übersteigt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB), ist nicht auf die (berechtigterweise) geminderte Miete, sondern auf die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete abzustellen (Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41; vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 16).

1 Die Bekl. mietete im Jahr 1999 von der Rechtsvorgängerin der Kl. eine Zweizimmerwohnung in D. Die monatliche Miete betrug zuletzt 386,96 € zuzüglich einer Vorauszahlung auf die Betriebskosten - mit Ausnahme der Heizkosten - in Höhe von 93 € pro Monat, insgesamt mithin 479,96 €.

2 Im September 2014 forderte die Bekl. die Kl. auf, bis Ende Oktober 2014 den in der Wohnung bereits seit Beginn des Mietvertrages vorhandenen - damals neuen - Teppichboden zu ersetzen, da dieser abgenutzt und stellenweise schadhaft sei. Anderenfalls werde sie ab November 2014 die Miete um 15 % mindern. Zugleich kündigte die Bekl. eine Minderung der Miete um weitere 20 % ab Oktober 2014 an, da die über ihr wohnende Mieterin Raumspray in die geöffneten Fenster der Wohnung der Bekl. sprühe. Die Kl. wies diese Mietminderungen zurück und kündigte die Erneuerung des Teppichbodens für die Zeit ab dem 1. Dezember 2014 an; letztlich konnte ein Austausch des Teppichbodens jedoch nicht erfolgen, da die Bekl. die von der Kl. hierzu angebotenen Termine ablehnte.

3 Ab Oktober 2014 zahlte die Bekl. nur noch einen Teil der Miete. Für Oktober 2014 zahlte sie 383,96 €, für November und Dezember 2014 sowie Januar 2015 jeweils 287,96 €. Am 9. Januar 2015 nahm sie eine Teilnachzahlung in Höhe von 456 € auf die Zahlungsrückstände vor, wovon 96 € auf die Oktobermiete und jeweils 120 € auf die drei weiteren vorstehend genannten Monatsmieten verrechnet werden sollten. Auf die Miete für Februar 2015 zahlte die Bekl. nur einen Teilbetrag von 407,96 €. Der von ihr für den Monat März 2015 geleistete Teilbetrag von 402,96 € wurde dem Konto der Kl. am 16. März 2015 gutgeschrieben.

4 Mit Schreiben ebenfalls vom 16. März 2015, das der Bekl. am darauf folgenden Tag zuging, erklärte die Kl. die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs.

5 Ein vollständiger Ausgleich des Zahlungsrückstands für die Monate Februar und März 2015 erfolgte in der Folgezeit - auch innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB - nicht. Vielmehr sprach die Kl. mehrfach (u. a.) wegen weiteren Zahlungsverzugs der Bekl. die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus.

6 Mit der vorliegenden Klage hat die Kl. von der Bekl. die Zahlung restlicher Miete und einer Betriebskostennachforderung, jeweils nebst Zinsen, sowie die Räumung und Herausgabe der Wohnung verlangt. Die Bekl. hat im Wege der Widerklage die Verurteilung der Kl. zur Erneuerung des Teppichbodens für das Wohnzimmer und das Arbeitszimmer erstrebt. Das Amtsgericht hat der Zahlungsklage teilweise stattgegeben und die Bekl. zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt; die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Bekl. hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Räumungs- und Herausgabebegehren weiter.

7 Die Revision hat Erfolg.

I. 8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:

9 Die Kl. habe gegen die Bekl. keinen Anspruch auf Räumung der Wohnung. Keine der von der Kl. erklärten Kündigungen habe das Vertragsverhältnis der Parteien beendet. Die fristlose Kündigung vom 16. März 2015 sei unwirksam. Die Bekl. sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen - den Betrag einer Monatsmiete übersteigenden - Teils der Miete in Verzug gewesen. Eine Kündigung müsse sowohl zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs als auch noch zum Zeitpunkt ihres Zugangs beim Mieter den Kündigungstatbestand erfüllen. Für die fristlose Kündigung sei es nicht ausreichend, dass ein Kündigungstatbestand einmal entstanden und zumindest bis zur Abgabe der Kündigungserklärung nicht wieder erloschen sei. Denn gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB sei für die Wirksamkeit einer empfangsbedürftigen Willenserklärung wie der Kündigung stets auf deren Zugang abzustellen. Sei der Vermieter in der Zwischenzeit teilweise befriedigt worden, könne die fristlose Kündigung jedenfalls dann keine Wirksamkeit mehr entfalten, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zum Zeitpunkt ihres Zugangs nicht mehr vorlägen.

10 An diesem Ergebnis ändere auch die Heilungsvorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nichts, wonach im Falle des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB eine Kündigung ausgeschlossen sei, wenn der Vermieter vorher befriedigt werde. In der Rechtsprechung und in der Literatur werde zwar regelmäßig vertreten, dass eine einmal erklärte Kündigung nur dann ihre Wirksamkeit verliere, wenn der Mieter vor dem Zugang des Kündigungsschreibens den vollständigen Mietrückstand ausgleiche; eine Teilleistung reiche insofern nicht aus. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der bereits entschieden habe, dass bei allen Mietverhältnissen die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs nur dann ausgeschlossen sei, wenn der Verzug vor Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Rückstands beseitigt werde.

11 Die Kammer folge dieser Rechtsauffassung jedoch nicht. Die Erforderlichkeit einer vollständigen Zahlung sei weder sachgerecht noch ergebe sie sich aus dem Gesetz. Der Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB sei insofern unergiebig, als er lediglich eine vorherige Befriedigung des Vermieters voraussetze. Eine vollständige Befriedigung durch Begleichung sämtlicher Rückstände werde nicht verlangt. Schließlich stelle die genannte Heilungsvorschrift eine Schutzvorschrift zugunsten des Mieters dar, deren Zweck in das Gegenteil verkehrt würde, wenn eine einmal ausgesprochene Kündigung zur Beendigung des Mietverhältnisses führen würde, obwohl zum Zeitpunkt ihres Zugangs ein Kündigungsgrund und damit die Tatbestandsvoraussetzungen einer Kündigung nicht mehr vorlägen. Die Schutznorm dürfe mithin nicht zu Lasten des Mieters ausgelegt werden.

12 Im Streitfall hätten zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 17. März 2015 die Kündigungsvoraussetzungen nicht mehr vorgelegen. Denn ausgehend von einer ab Februar 2015 geschuldeten Monatsmiete von 455,96 € (479,96 € abzüglich einer berechtigten Minderung von 5 % wegen des Teppichbodens) habe sich durch die am Tag vor dem Zugang der Kündigung erfolgte (Teil-) Zahlung der Bekl. in Höhe von 402,96 € deren Zahlungsrückstand für die Monate Februar und März 2015 von bis dahin 503,96 € - mithin von mehr als einer Monatsmiete - auf nur noch 101 € verringert.

13 Auch die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB hätten nicht vorgelegen. Denn der bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgelaufene Zahlungsrückstand der vergangenen Monate habe insgesamt nur noch 317 € betragen, und selbst vor der Gutschrift der oben genannten (Teil-) Zahlung der Bekl. von 402,96 € habe sich der gesamte Rückstand nur auf 719,96 € belaufen und erreiche daher die in der genannten Kündigungsvorschrift vorausgesetzte Miete für zwei Monate nicht.

14 Das Mietverhältnis sei auch weder durch die im Schreiben der Kl. vom 16. März 2015 hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung noch durch die weiteren Kündigungserklärungen der Kl. beendet worden.

15 Die Widerklage sei begründet, da der Bekl. gegen die Kl. gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Erneuerung des Teppichbodens im Wohnzimmer und im Arbeitszimmer der Wohnung zustehe. Dass die Bekl. die von der Kl. angebotenen Termine für einen Austausch des Teppichbodens abgelehnt habe, ändere hieran nichts.

II. 16 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit sie dieser aufgrund des Revisionsangriffs unterliegt, nicht stand.

17 Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen - allein den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden - Anspruch der Kl. gegen die Bekl. auf Räumung und Herausgabe der Wohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) verneint. Das Mietverhältnis der Parteien ist, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, durch die wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung der Kl. vom 16. März 2015 beendet worden. Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei und von der Revision insoweit unangegriffen die Voraussetzungen für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB verneint. Es hat jedoch verkannt, dass die Kl. gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB berechtigt war, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Der Wirksamkeit dieser Kündigung steht nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung der Zahlungsrückstand der Bekl. die Miete für einen Monat (§ 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB) nicht mehr überstieg. Ist durch Auflauf eines Rückstands in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstandes vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen.

18 1. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses insbesondere dann vor, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Als nicht unerheblich ist der rückständige Teil der Miete nur dann anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt (§ 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB). Dies ist hier der Fall.

19 a) Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug die von der Bekl. zu zahlende monatliche Miete in den Monaten Februar und März 2015 - unter Zugrundelegung einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung in unveränderter Höhe von 93 € und unter Berücksichtigung einer vom Berufungsgericht als berechtigt angesehenen Mietminderung von 5 % wegen des Zustands des Teppichbodens - 455,96 €. Statt dieses Betrages zahlte die Bekl. im Februar 2015 nur 407,96 €. Auf die Märzmiete zahlte sie erst am 16. März 2015 einen Betrag von 402,96 €. Bis zu diesem Zeitpunkt befand sie sich, wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, bezogen auf die beiden vorbezeichneten aufeinanderfolgenden Monate mit einem Gesamtbetrag von 503,96 € in Verzug. Das Berufungsgericht hat allerdings bei der Beurteilung, ob dieser Zahlungsrückstand die Miete für einen Monat übersteigt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB), zu Unrecht auf die (berechtigterweise) geminderte oben genannten Miete von 455,96 € abgestellt. Miete im Sinne der § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB und damit Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand ist jedoch nicht die geminderte Miete, sondern die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41; vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, GE 2012, 1161 = NJW 2012, 2882 Rn. 16; BeckOGK-BGB/Mehle, Stand 1. Juli 2017, § 543 Rn. 134 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 307/98, juris Rn. 21; vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06, GE 2008, 1319 = NJW 2008, 3210 Rn. 31 ff.; vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, GE 2015, 1089 = BGHZ 206, 1 Rn. 47). Im Streitfall wirkt sich dies indes nicht aus, da der Zahlungsrückstand von 503,96 € auch die von den Parteien vertraglich vereinbarte monatliche Gesamtmiete von 479,96 € übersteigt.

20 Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung mit ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Gegenrüge gegen die Höhe des vorbezeichneten Zahlungsrückstands ein, das Berufungsgericht habe bei dessen Berechnung übersehen, dass die Bekl. die Aufrechnung mit einer auf die Betriebskosten bezogenen Rückforderung erklärt habe. Dieser Einwand greift bereits deshalb nicht durch, weil sich den von der Revisionserwiderung angeführten Schreiben der Bekl. lediglich deren Weigerung, auf die Betriebskosten Nachzahlungen und erhöhte Vorauszahlungen zu erbringen, nicht hingegen eine Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen entnehmen lässt. Dementsprechend haben die Tatsachengerichte - rechtsfehlerfrei - weder hinsichtlich der vorbezeichneten Schreiben der Bekl. noch hinsichtlich deren sonstigen Vortrags eine Aufrechnungserklärung festgestellt. Die von der Revisionserwiderung hiergegen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

21 b) An der daraus folgenden Berechtigung der Kl. zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietvertrags gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB hat - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die vorstehend erwähnte, einen Tag vor dem Zugang des Kündigungsschreibens erfolgte Zahlung der Bekl. in Höhe von 402,96 € nichts geändert. Denn hierdurch ist der vorbezeichnete Zahlungsrückstand der Bekl. nicht vollständig ausgeglichen worden; es verblieb vielmehr, was auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, eine Restforderung der Kl. für die beiden hier in Rede stehenden Monate in Höhe von 101 €. Die Bekl. ist damit nicht, wie § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB dies für einen Ausschluss der fristlosen Kündigung vorausgesetzt, „vorher“ - mithin vor dem Zugang der Kündigung - „befriedigt“ worden.

22 Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die einmal entstandenen Kündigungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB müssten auch noch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung gegeben sein, und die Kündigung sei auch dann nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher hinsichtlich des Zahlungsrückstands nicht vollständig befriedigt werde.

23 aa) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 14. Juli 1970 (VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4 [zu § 554 BGB a.F. als der wortgleichen Vorgängervorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB]) entschieden, dass - entsprechend allgemeiner Auffassung - das gesetzliche Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs des Mieters nur bei rechtzeitiger völliger Befriedigung des Vermieters entfällt.

24 Im Urteil vom 23. September 1987 (VIII ZR 265/86, GE 1988, 137 = NJW-RR 1988, 77 unter II 2 a [zu § 554 BGB a.F.]) hat der Senat bekräftigt, dass die fristlose Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Verzug vor dem Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Rückstands beseitigt wird.

25 Von diesem Erfordernis einer vollständigen Zahlung des Rückstands und damit einer vollständigen Befriedigung des Vermieters ist der Senat auch in seinem Beschluss vom 26. Juli 2004 (VIII ZB 44/03, WuM 2004, 547 unter II 3 [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]) sowie in seinen Urteilen vom 26. Januar 2005 (VIII ZR 90/04, WM 2005, 459 unter II 2 d bb), vom 11. Januar 2006 (VIII ZR 364/04, GE 2006, 508 = NJW 2006, 1585 Rn. 10 [jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB]), vom 21. April 2010 (VIII ZR 6/09, GE 2010, 840 = NJW 2010, 2208 Rn. 12) und vom 17. Juni 2015 (VIII ZR 19/14, aaO. Rn. 37 [jeweils zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]) ausgegangen (vgl. ferner auch Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, GE 2010, 1197 = NJW 2010, 3010 Rn. 21 f.; Senatsbeschluss vom 17. Februar 2015 - VIII ZR 236/14, NJW 2015, 1749 Rn. 5).

26 Diese Rechtsprechung des Senats hat, wie die Revision zutreffend ausführt und auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat, sowohl bei den Berufungsgerichten (siehe nur KG, KGR 2008, 935; GE 2016, 459 Rn. 22 f.; LG Köln, ZMR 2002, 428, 429; LG Flensburg, ZMR 2014, 984; siehe ferner LG Köln, NJW-RR 1991, 208 f.; LG Berlin, ZMR 1997, 143, 144; GE 2007, 847 Rn. 16) als auch in der Literatur (siehe nur Staudinger/ V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 543 Rn. 63.1; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 543 Rn. 23, 27; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 543 BGB Rn. 125, 136; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 543 Rn. 34; BeckOGK/Mehle, Stand 1. Juli 2017, § 543 Rn. 201; BeckOK Mietrecht/Schach, Stand 15. Februar 2017, § 543 Rn. 57; siehe ferner MünchKommBGB/Bieber, 7. Aufl., § 543 Rn. 55), soweit ersichtlich, einhellige Zustimmung gefunden. Die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Auffassung angeführten amtsgerichtlichen Entscheidungen (AG Hamburg-Bergedorf, ZMR 2005, 876, 877; AG Halle [Saale], WuM 2009, 651) sind vereinzelt geblieben.

27 Der Senat hat seine oben dargestellte ständige Rechtsprechung zuletzt - nach Erlass des Berufungsurteils - durch Urteil vom 24. August 2016 (VIII ZR 261/15, GE 2016, 1272 = NJW 2016, 3437) erneut bestätigt und zusammenfassend ausgeführt, dass eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB grundsätzlich gerechtfertigte Kündigung nur unter bestimmten, vom Gesetz im Einzelnen aufgeführten Voraussetzungen ausgeschlossen ist oder unwirksam wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Kündigung nach Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher - das heißt vor dem Zugang der Kündigung - befriedigt wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündigung unwirksam, wenn sich der Schuldner von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Schließlich wird die Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet (sogenannte Schonfristzahlung).

28 Sämtliche genannten Vorschriften setzen allerdings, was das Berufungsgericht hinsichtlich des hier in Rede stehenden Kündigungsausschlusses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB verkannt hat, eine vollständige Befriedigung des Vermieters voraus (Senatsurteil vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, aaO. Rn. 21 ff. m.w.N.).

29 bb) Die vom Berufungsgericht hiergegen vorgebrachten Argumente vermögen bereits im Ansatz nicht zu überzeugen. Insbesondere beruht die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des Senats nicht, wie das Berufungsgericht meint, auf einer unzulässigen Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu Lasten des Mieters.

30 (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spricht bereits der Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter „vorher befriedigt wird“, dafür, dass die Voraussetzungen dieser - grundsätzlich eng auszulegenden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, GE 2005, 429 = NZM 2005, 334 unter II 2 c) - Ausnahmevorschrift nicht bereits dann erfüllt sind, wenn der Mieter lediglich eine Teilzahlung leistet und hierdurch erreicht, dass sein ursprünglich mehr als eine Monatsmiete betragender Zahlungsrückstand unter diese Schwelle sinkt. Denn eine solche Teilzahlung ist mit der in § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB geforderten Befriedigung des Vermieters ersichtlich nicht gemeint.

31 (2) Diese Auslegung entspricht auch dem aus den Gesetzesmaterialien zu entnehmenden Willen des Gesetzgebers. Dieser hat durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) das Recht zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund in § 543 BGB als zentraler Vorschrift zusammengefasst. Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus, dass die neue Regelung im Wesentlichen der bisherigen Rechtslage entspricht - welche durch die beiden oben genannten Senatsurteile vom 14. Juli 1970 (VIII ZR 12/69, aaO.) und vom 23. September 1987 (VIII ZR 265/86, aaO.) sowie die hiermit übereinstimmende allgemeine Auffassung geprägt wurde - und § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB die allgemeine Kündigungsregelung des § 554 Abs. 1 BGB a.F. wegen Zahlungsverzugs übernimmt (BT-Drucks. 14/4553, S. 43 f.; siehe hierzu auch BT-Drucks., aaO. S. 64 [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]).

32 (3) Die vom Berufungsgericht vorgenommene gegenteilige Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist schließlich auch mit dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 BGB die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter jedenfalls dann unzumutbar ist, wenn sich der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit einem Teil der Miete in Verzug befindet, der die Miete für einen Monat übersteigt. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Verzuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter- und Vermieterinteressen bedarf (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO. Rn. 35 m.w.N.).

33 Der Gesetzgeber ist dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der einen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, dadurch entgegengekommen, dass er ihm mit § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB die Möglichkeit der Nachholung der rückständigen Zahlungen bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eingeräumt hat, um im Falle einer bis dahin erfolgenden Befriedigung des Vermieters eine auf den Mietzahlungsverzug gestützte außerordentliche fristlose Kündigung auszuschließen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO. [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]). Dem Vermieter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem vertragsuntreuen Mieter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten Mietrückstände ausgeglichen werden (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO. Rn. 37).

34 Diesen vom Gesetzgeber bezweckten angemessenen Ausgleich der Interessen des Vermieter und des Mieters im Falle des Zahlungsverzugs verkennt das Berufungsgericht grundlegend, wenn es meint, in die Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB dürften allein mieterschützende Erwägungen einfließen.

35 Mit Recht weist die Revision in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass der vertragsuntreue Mieter es anderenfalls in der Hand hätte, einer berechtigten fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses - gegebenenfalls auch mehrfach - dadurch zu entgehen, indem er lediglich eine Teilzahlung vornimmt, die den Gesamtrückstand (knapp) unter die Grenze des für eine solche Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erforderlichen Betrages verringert. Eine solche Möglichkeit des Unterlaufens des Kündigungsrechts des Vermieters soll durch die vom Gesetzgeber gewählte Regelungskonzeption jedoch verhindert werden.

36 2. Da die Bekl. nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts den Zahlungsrückstand hinsichtlich der hier in Rede stehenden Monate Februar und März 2015 auch nicht innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB (vollständig) beglichen hat, bleibt es auch insoweit bei der Wirksamkeit der von der Kl. ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses.

BGH entscheidet selbst und stellt das Räumungsurteil des AG wieder her.

Messlatte dafür, ob der Zahlungsrückstand des Mieters die Miete für einen Monat übersteigt, ist nicht die berechtigterweise geminderte, sondern die vereinbarte Gesamtmiete. Eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs wird nur dann unwirksam, wenn der Mieter vor Zugang der Kündigung den Rückstand vollständig tilgt.

Die monatliche Miete betrug 386,96 € zuzüglich einer Vorauszahlung auf die Betriebskosten – mit Ausnahme der Heizkosten – in Höhe von 93 € pro Monat, insgesamt 479,96 €. Der Mieter zahlte auf die Miete für Februar 2015 nur einen Teilbetrag von 407,96 €. Der von ihm für den Monat März 2015 geleistete Teilbetrag von 402,96 € wurde dem Konto des Vermieters am 16. März 2015 gutgeschrieben. Mit Schreiben vom 16. März 2015, das dem Mieter am darauf folgenden Tag zuging, erklärte der Vermieter die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. Ein vollständiger Ausgleich des Zahlungsrückstandes für diese beiden aufeinander folgenden Monate erfolgte in der Folgezeit – auch innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB – nicht. Mit der Klage begehrte der Vermieter restliche Mietzahlung sowie Räumung und Herausgabe der Wohnung.

Das Amtsgericht gab der Zahlungsklage teilweise statt und verurteilte den Mieter zur Räumung und Herausgabe der Wohnung. Auf die Berufung des Mieters wies das Landgericht die Klage insgesamt ab. Mit der Revision verfolgte der Vermieter sein Räumungs- und Herausgabebegehren weiter.

Der VIII. Senat des BGH hob das Berufungsurteil insoweit auf, als hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabebegehrens zum Nachteil des Vermieters erkannt worden war. Im Umfang der Aufhebung wurde die Berufung des Mieters gegen das amtsgerichtliche Urteil zurückgewiesen.

Das Berufungsgericht habe zu Unrecht einen – allein den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden – Herausgabeanspruch des Vermieters nach § 546 Abs. 1, § 985 BGB verneint. Es habe verkannt, dass die fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3a BGB berechtigt war. Nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts habe die zu zahlende monatliche Miete unter Berücksichtigung einer vom Berufungsgericht als berechtigt angesehenen Mietminderung von 5 % wegen des Zustands des Teppichbodens 455,96 € betragen. Auf die März-Miete habe der Mieter erst am 16. März 2015 einen Betrag von 402,96 € gezahlt. Somit habe sich der Mieter mit einem Gesamtbetrag von 503,96 € in Verzug befunden. Das Berufungsgericht habe allerdings bei der Beurteilung, ob dieser Zahlungsrückstand die Miete für einen Monat überstiegen habe, zu Unrecht auf die (berechtigterweise) geminderte Miete von 455,96 € abgestellt. Miete im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB und damit Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand sei jedoch nicht die geminderte Miete, sondern die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete. Im Streitfall wirke sich dies indes nicht aus, da der Zahlungsrückstand von 503,96 € auch die von den Parteien vertraglich vereinbarte monatliche Gesamtmiete von 479,96 € übersteige.

An der daraus folgenden Berechtigung des Vermieters zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietvertrages habe – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – die vorstehend erwähnte, einen Tag vor dem Zugang des Kündigungsschreibens erfolgte Zahlung des Mieters in Höhe von 402,96 € nichts geändert. Denn hierdurch sei der vorbezeichnete Zahlungsrückstand nicht vollständig ausgeglichen worden; wegen der verbleibenden Restforderung von 101 € sei damit der Vermieter nicht, wie § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB voraussetze, „vorher“ – mithin vor dem Zugang der Kündigung – „befriedigt“ worden. Der Senat bleibe bei seiner ständigen Rechtsprechung, dass nur eine vollständige Zahlung des gesamten Rückstands zu der gesetzlich geforderten Befriedigung des Vermieters führt. Andernfalls hätte es der vertragsuntreue Mieter in der Hand, einer berechtigten fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses – gegebenenfalls auch mehrfach – dadurch zu entgehen, dass er lediglich eine Teilzahlung vornimmt, die den Gesamtrückstand (knapp) unter die Grenze des für eine solche Kündigung erforderlichen Betrages verringert. Eine solche Möglichkeit des Unterlaufens des Kündigungsrechts des Vermieters solle durch § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3a BGB verhindert werden.

Messlatte für kündigungsrelevanten Rückstand ist nach Auffassung des BGH die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete (A). Bei berechtigter Minderung verringert sich die vereinbarte Miete (A) um den Minderungsumfang und ist dann (bis zur Beseitigung des Mangels) die geschuldete Miete (B). Nur hinsichtlich der geschuldeten Miete kann Verzug eintreten, der BGH geht dennoch von der vereinbarten Miete als Bezugsgröße aus und nennt zur Bestätigung eine ganze Reihe von Entscheidungen der beiden Mietsenate. Eine dogmatische Begründung dafür findet sich in keinem der Urteile; es wird nur nach dieser Formel gerechnet.

Je größer aber der Betrag für A angenommen wird, desto mehr ist beim Zahlungsverzug B die Kündigungsmöglichkeit eingeschränkt.

Beispiel: Die monatliche Vertragsmiete (A) beträgt 500 €; der Mieter mindert im Januar und Februar berechtigterweise um 20 %, so dass die geschuldete Miete (B) 400 € beträgt. Im Januar zahlt er nichts, Anfang Februar zahlt er 390 €. Stellt man für den Zahlungsverzug – richtigerweise – auf die geschuldete Miete ab (nur mit ihr kann der Mieter in Verzug kommen), heißt das: Mietsoll 400 € x 2 = 800 €, mithin verbleibt ein Rest von 410 €, dann ist der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Zahlungstermine mit mehr als einer geschuldeten Monatsmiete in Verzug und die Kündigung ist berechtigt. Dagegen meint der BGH, die vereinbarte Miete von 500 € sei die Bezugsgröße; der offene Betrag von 410 € übersteigt somit eine Monatsmiete nicht, so dass eine Kündigung ausscheidet.

Der Ansicht des BGH zur erforderlichen vollständigen Zahlung der Rückstände vor Zugang der Kündigung ist vollumfänglich zuzustimmen. Theoretisch reicht für § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a BGB schon eine Monatsmiete plus 1 Cent.