Kündigung wg. Flächenabweichung nur bei Unzumutbarkeit

Das Erfordernis der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung aus der Generalklausel des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB ist stillschweigendes Tatbestandsmerkmal der Kündigungsgründe des § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB, auch im Falle der Flächenabweichung von mehr als 10 % kann es hieran mangeln.

[…] Der Kl. stand gegenüber der Bekl. kein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses zu, so dass demgemäß auch kein Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach aus § 536 Buchst. a Abs. 1 BGB besteht. Dabei mag dahinstehen, ob bezüglich der streitgegenständlichen Mietsache tatsächlich eine Mietflächenabweichung von mehr oder weniger als 10 % vorgelegen hat oder nicht.

Der Kl. stand kein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses zu Seite, da es an einem wichtigen Grund mangelte, § 543 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Ein wichtiger Grund liegt nur dann vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Entscheidend ist nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB demnach die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrags bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist oder bis zum sonstigen regulären Ende des Mietverhältnisses. Je länger dieser Zeitraum ist, desto eher wird eine fristlose Kündigung zuzulassen sein - und umgekehrt (MüKoBGB/Bieber, BGB § 543 Rn. 6-11, beck-online).

Im vorliegenden Falle ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Mietzeit 10 Jahre beträgt und eine Flächenabweichung von mehr als 10 % nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig einen nicht unerheblichen Mangel darstellt.

Entscheidend ist gleichwohl, dass das Erfordernis der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung aus der Generalklausel des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB stillschweigendes Tatbestandsmerkmal der Kündigungsgründe des § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist. Weicht daher die Größe der überlassenen Mietfläche vom Mietvertrag ab, führt dies nicht in jedem Fall zu einem Kündigungsrecht des Mieters aus § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Vielmehr bedarf es weiterhin konkreter Umstände, aus denen sich ergibt, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses trotz des Anspruchs auf Mietminderung unzumutbar erscheint.

Hieran mangelt es. Dass vielmehr im Gegenteil auch aus Sicht der Kl. die Fortsetzung des Mietverhältnisses immer noch möglich war und gerade keine wesentliche Gebrauchsbeeinträchtigung vorlag, die die Fortsetzung des Vertrags bis zu dessen regulären Ablauf unzumutbar gemacht hat, ergibt sich aus deren Verhalten.

Im vorliegenden Falle hatte die Kl. durch ihre Gesellschafterin … spätestens seit April 2016 positive Kenntnis von der Mietflächenabweichung, welche diese durch ein Privatsachverständigengutachten hat feststellen lassen.

In Kenntnis der Mietflächenabweichung hat Gesellschafterin der Kl. … nicht nur nicht den ursprünglichen Mietvertrag gekündigt, sondern die Gesellschafter der Kl. haben gleichwohl die Ergänzungsvereinbarung zum Mietvertrag von Mai/Juni 2016 geschlossen und auch in der Folgezeit ausdrücklich nur Mietminderungsansprüche geltend gemacht. Wenn jedoch über Monate hinweg ausschließlich Mietminderungsansprüche geltend gemacht werden, folgt hieraus im Umkehrschluss, dass die Mieterin selbst die Mietsache gleichwohl noch so hinreichend gebrauchsgerecht ansieht, und auch in Zukunft nach dem Willen des Mieters weiter genutzt werden kann und soll, so dass die Fortsetzung des Vertrages gerade auch aus Sicht des Mieters nicht als unzumutbar erscheint.

Hieraus folgt, dass die Kl. selbst davon ausgegangen ist, das Mietobjekt in dem Zustand, wie es sich dargestellt hat, vertragsgemäß nutzen zu können, so dass es also an der gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB erforderlichen wesentlichen Beeinträchtigung und der damit einhergehenden Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung mangelt.

In der mündlichen Verhandlung hat die Gesellschafterin der Kl. … zudem auf die Frage des Gerichts, warum denn erst im Januar 2017 die außerordentliche Kündigung erklärt wurde, wenn Minderfläche doch bereits seit April 2016 bekannt gewesen sei, erklärt, dass man außerordentlich gekündigt habe, weil die Bekl. sich auf die Mietminderungsbegehren nicht eingelassen habe. Auch hieraus folgt, dass die außerordentliche Kündigung ihren Grund nicht darin hat, dass die Mietsache mit einer wesentlichen Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs bemakelt war.

Dem steht auch die Entscheidung des BGH vom 4. Mai 2005 (XII ZR 254/01, NJW 2005, 2152 ff.) nicht entgegen, vielmehr stellt der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung gerade auch auf den Umstand ausdrücklich ab, dass die Wesentlichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung gerade Voraussetzung der außerordentlichen Kündigung ist (vgl. BGH aaO. unter Verweis auf Scheffler, NZM 2003, 17 ff.).

Die Kündigung der Bekl. vom 7.3.2017 war hingegen wirksam, da die Kl. - auch ein Mietminderungsrecht der Kl. unterstellt - zumindest die geminderte Miete für die Monate Januar bis März 2017 hätte zahlen müssen, was sie jedoch nicht getan hat.

Ohnehin ist der Schaden auch der Höhe nach nicht gegeben. Von den von der Kl. als Schadensersatz geltend gemachten 53.365,65 € entfällt bereits ein Betrag von rund 26.200 € auf die Betriebsausstattung, welche die Kl. jedoch - wie diese in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat - aus der Mietsache mitgenommen und damit noch im Besitz hat.

Auch hat die Kl. Schäden, die ihr dadurch entstanden sind, dass die Mietsache 2,5 m² zu klein gewesen sein soll, nicht dargetan. Soweit die Kl. schlicht die gesamten Kosten für „die Betriebsausstattung des Ladens und notwendige Umbaumaßnahmen“ als nutzlose Aufwendungen als Schaden ersetzt verlangt haben will, geht dies fehl. Eine solche Schadensberechnung liegt zwar der vorgenannten BGH-Entscheidung zugrunde, jedoch verhält sich der Fall dort so, dass die dortige klagende Mieterin bereits vor Einzug in die Liegenschaft den Mietvertrag wieder wegen Flächenabweichung gekündigt hatte und sich deswegen sämtliche Anschaffungen, die sie im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung der Mietsache getätigt hatte, als nutzlos herausgestellt haben. Im vorliegenden Fall hat jedoch die Kl. tatsächlich die Mietsache über einen Zeitraum von April 2016 bis Mitte Januar 2017 - mithin für rund 9 Monate - tatsächlich genutzt, und ein Recht zur außerordentlichen Kündigung der Mietsache wegen Flächenabweichung steht ihr gerade nicht zur Seite.

Die Kl. hätte von daher darlegen müssen, welche der von ihr vorgenommenen Umbaumaßnahmen und getätigten Aufwendungen sich gerade im Hinblick auf die fehlenden 2,5 m² als nutzlos herausgestellt haben. Hieran mangelt es, zumal die Schadensposition ohnehin nicht im Einzelnen, sondern durch einen lediglich pauschalen Verweis auf ein Anlagenkonvolut eingeführt werden wollen.

Auch ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns besteht nicht. Es ist nicht ansatzweise dargetan oder ersichtlich, dass die Kl. überhaupt einen Gewinn erwirtschaftet hat. Vielmehr spricht der Umstand, dass die beiden Gesellschafter der Kl. seit dem 1.1.2017 vom … Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts erhalten, dafür, dass die Geschäftstätigkeit der Kl. nicht von einem wirtschaftlichen Gewinn gekrönt war. Eine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass eine unternehmerische Tätigkeit stets Gewinn abwirft, existiert nicht. Naheliegender Vortrag - nämlich wie sich der Gewinn der Kl. für die Dauer ihrer 9-monatigen geschäftlichen Tätigkeit darstellt - ist gleichfalls nicht erfolgt.

Nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter u. a. dann fristlos kündigen, wenn der vertragsgemäße Gebrauch ganz oder zum Teil nicht gewährt wird. Nach Auffassung des Landgerichts Frankfurt/Main soll es für das Kündigungsrecht aber zusätzlich noch erforderlich sein, dass dem Mieter die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann: eine nicht nur wegen dieser Begründung erstaunliche Entscheidung!

Nach § 1 des auf zehn Jahre abgeschlossenen Mietvertrages sollte die Mietfläche 17,50 m2 betragen und eine Minderung der sich auf 2.573,37 € belaufenden Monatsmiete möglich sein, wenn eine Flächenabweichung von mehr als 10 % vorläge. Nach Übergabe ließ die klagende Mieterin die Räume im April 2016 vermessen. Im Mai 2016 vereinbarten die Parteien in einer Ergänzung zum Mietvertrag u. a. die Aufnahme eines weiteren Mieters. Nachdem die Klägerin ab Juli 2016 wegen einer Flächenabweichung von 2,50 m2 monatlich 423,38 € einbehalten hatte, teilte sie dem Beklagten auf dessen Mahnung u. a. Folgendes mit:

„Wir haben wiederholt darauf aufmerksam gemacht, dass die im Vertrag angegebene Quadratmeterzahl 17,5 m2 nicht mit der uns zur Verfügung stehenden Quadratmeterzahl übereinstimmt … Ich habe … gebeten, dass der Mietzins noch mal neu berechnet werden muss. Doch leider hat sich bislang nichts getan von Ihrer Seite … Bis zur Klärung dieser Sachlage werden wir von diesem Minderungsrecht … Gebrauch machen …“

Ab Januar 2017 zahlte die Klägerin keine Miete mehr, kündigte den Vertrag wegen der gerügten Flächenabweichung fristlos und machte Schadensersatzansprüche geltend. Ende Januar 2017 teilte die zuständige Behörde dem Beklagten mit, dass die Gesellschafter der Klägerin seit Januar 2017 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezögen und deren Schadensersatzansprüche übergeleitet worden seien. Im März 2017 kündigte schließlich der Beklagte das Mietverhältnis wegen Zahlungsrückständen fristlos.

Die Klägerin hält ihre Kündigung für berechtigt und verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen vergeblich aufgewendeter Umbaukosten sowie für entgangenen Gewinn.

Das Landgericht Frankfurt/Main wies die Klage ab. Dahinstehen könne, ob die Klägerin wegen der Anspruchsüberleitung noch aktiv legitimiert sei. Die Klage sei jedenfalls unbegründet, weil ein Kündigungsrecht nicht bestanden habe und deshalb auch kein etwaiger Schaden zu ersetzen sei. Dahinstehen könne auch, ob die Mietfläche um mehr als 10 % von der vereinbarten abgewichen sei. Jedenfalls habe das Verhalten der Klägerin nach Kenntnis der behaupteten Flächenabweichung gezeigt, dass ihr die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht unzumutbar gewesen sei, was sich insbesondere aus der Vereinbarung von Mai 2016 ergebe. Die Unzumutbarkeit einer Vertragsfortsetzung i.S.d. § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB sei „stillschweigendes Tatbestandsmerkmal“ der Kündigungsgründe des § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB; weil es hieran fehle, sei die Kündigung der Klägerin unberechtigt gewesen.

Wenn etwaige Ansprüche der Gesellschafter nach § 33 Abs. 1 SGB II auf den zuständigen Leistungsträger übergegangen sein sollten, hätte es an der Aktivlegitimation der Klägerin gefehlt, so dass die Klage schon aus diesem Grund jedenfalls in dem Umfang, in dem Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts erbracht worden waren, hätte abgewiesen werden müssen (falls nicht eine gewillkürte Prozessstandschaft und eine Umstellung des Klageantrags möglich gewesen wären). Zur Notwendigkeit der vom Landgericht verlangten Unzumutbarkeit heißt es z. B. bei Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 543 Rn. 5, u. a. wie folgt: „Die Regelungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB … enthalten demgegenüber spezielle Kündigungstatbestände … Für die Wirksamkeit der Kündigung genügt es, wenn einer der dort aufgeführten Tatbestände vorliegt … Die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen müssen in diesem Fall nicht zusätzlich vorliegen …“ Lammel (Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 543 Rn. 60) führt hierzu Folgendes aus: „Sind die Tatbestandsmerkmale des Abs. 2 im Einzelfall erfüllt, bedarf es nach der Gesetzessystematik keiner (Hervorhebung im Originaltext) weiteren Interessenabwägung und Feststellung der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung. Denn nach der Legaldefinition des ‚wichtigen Grundes‘ in Abs. 1 Satz 2 sind diese Elemente per se erfüllt, wenn ein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben ist.“

Weshalb das Landgericht zu der gegensätzlichen Auffassung, zudem ohne Nennung irgendeiner Fundstelle, gelangt ist, erschließt sich beim besten Willen nicht …