Kündigung wegen unerlaubter Untervermietung an Touristen, Kenntniserlangung durch agent provocateur

1. Die unerlaubte Untervermietung an Touristen über airbnb stellt eine erhebliche Pflichtverletzung dar, die den Vermieter jedenfalls zu einer ordentlichen Kündigung berechtigt.

2. Das Recht des Vermieters, zur Ermittlung einer unberechtigten Untervermietung detektivische Mittel einzusetzen, schließt auch die Möglichkeit ein, zum Schein durch einen „agent provocateur“ ein Untermietverhältnis eingehen zu lassen (Abgrenzung zu LG Berlin 67 S 20/18, GE 2018, 936).

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. verlangen Räumung wegen unerlaubter Untervermietung, die Bekl. widerklagend Genehmigung der Untervermietung. Die Bekl. zu 1.) ist seit 1988 Mieterin der 5-Zimmerwohnung; der Bekl. zu 2.) lebt seit 2016 in einem Zimmer der Wohnung zur Untermiete. Der Mietvertrag macht die Untervermietung von der Erlaubnis des Vermieters abhängig. Die Bekl. zu 1.) vermietet seit mehreren Jahren ein weiteres Zimmer über airbnb an Touristen. Am 6. August 2018 buchte eine Freundin der Kl. das Zimmer auf deren Weisung für den Zeitraum 21. August bis 23. August 2018. Mit Schreiben vom 14. August 2018 mahnten die Kl. die Bekl. zu 1.) wegen unerlaubter Untervermietung ab, mit Schreiben vom 23. August 2018 kündigten die Kl. das Mietverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich wegen der touristischen Untervermietung. Am 24. August löschte die Bekl. zu 1.) ihr Profil bei airbnb, teilte jedoch der Freundin der Kl. unter Nennung ihrer Telefonnummer mit, falls Sie weitere Bekannte habe, die ein Zimmer suchten, könnten sie dieses ohne airbnb mieten. Die Bekl. hat behauptet, der Vorvermieter habe die Untervermietung genehmigt, außerdem habe sie einen Anspruch auf Untervermietung, da ihr das JobCenter die Auflage für die zu große Wohnung gemacht habe, weitere Personen aufzunehmen. Außerdem leide sie an Asthma und Depression und könne nicht umziehen, da nicht sicher sei, dass die neue Wohnung wegen des Asthmas tierhaarfrei sei. Außerdem machte die Bekl. zu 1.) finanzielle Gründe (Bezug von Sozialleistungen) und den angespannten Wohnungsmarkt geltend. Das AG hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer Berufung macht die Bekl. geltend, der Kündigungsgrund habe nicht vorgelegen, da in der Abmahnung nur gestanden habe, sie habe „weitere“ Vermietungen zu unterlassen. Das habe sie getan, da die Vermietung bzw. Buchung an die Freundin der Kl. schon vor der Abmahnung erfolgt sei. Dass sie nicht die bereits erfolgten Buchungen durchführen dürfe, lasse sich der Abmahnung nicht entnehmen. Die Informationen der Freundin der Kl. seien auch nicht verwertbar, denn die Zeugin habe ihr versichert, sie werde „niemand von der Buchung erzählen“. Die Bekl. sei also getäuscht worden, deshalb seien die Erkenntnisse jedenfalls nach § 242 BGB nicht verwertbar. Es sei die Rechtsprechung zum „Zellengenossen, der Informationen als Lockvogel beschaffen solle“ anwendbar. Es habe sich hier um einen Hausfriedensbruch gehandelt, da das Einverständnis an der Untervermietung durch Täuschung erschlichen worden sei. Die Berufung der Bekl. hatte keinen Erfolg.

Jedenfalls die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 23.8.2008 hat das Mietverhältnis beendet, § 573 BGB. Die unerlaubte Untervermietung an Touristen über airbnb stellt eine erhebliche Pflichtverletzung dar. Die Bekl. hat auch unstreitig nach Zugang der Abmahnung mindestens noch eine weitere Vermietung durchgeführt.

Es kann diesbezüglich auf die vollumfänglich zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung im Rahmen der fristlosen Kündigung verwiesen werden. Die Pflichtverletzung war auch unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen als erheblich i.S.d. § 573 BGB anzusehen. Zwar besteht das Mietverhältnis seit 30 Jahren, jedoch streitet weiterhin zugunsten der Kl., dass es während des Mietverhältnisses bereits mehrfach zu Zahlungsunregelmäßigkeiten kam und nach dem eigenen Bekl.vortrag die Bekl. zu 2.) allein schon wegen der Auflage des JobCenters darauf angewiesen ist, auch künftig weiterhin ein weiteres Zimmer zu vermieten.

Soweit die Berufung einwendet, es liege keine weitere Pflichtverletzung nach Abmahnung vor, da die Bekl. keine weiteren Mietverträge geschlossen habe und die Abmahnung nicht auf die Gebrauchsüberlassung, sondern nur auf die „Vermietung abstelle“, ist dies bereits nicht zutreffend. Abgemahnt wurde zum einen die Untervermietung an den Bekl. zu 2.), welche die Bekl. bis spätestens zum 30.9.2018 beenden solle und hier keine weitere (dauerhafte) Untervermietung vornehmen solle; zum anderen ausdrücklich die „Vermietung über airbnb“ (2. Absatz der Abmahnung), wobei ausdrücklich auch die Gebrauchsüberlassung abgemahnt wurde und diese sofort zu unterlassen sei. Anders, als dass auch bereits „gebuchte“ Vermietungen nicht mehr durchzuführen sind, kann das Schreiben angesichts des eindeutigen Wortlauts im Zusammenhang gar nicht verstanden werden.

Auch die Ausführungen des Amtsgerichts hinsichtlich der Kenntniserlangung durch die „Falle“ der Freundin der Kl. sind vollkommen zutreffend. Wie auch die ZK 67 des hiesigen Gerichts in dem zitierten Urteil (67 S 20/18) ausführt, sind detektivische Ermittlungen grundsätzlich zulässig. In dem Fall der ZK 67 wurden jedoch die Grundrechte dadurch schwerwiegend verletzt, dass ganz andere Mitarbeiter der Hausverwaltung als derjenige, der angemietet hatte, sich Zutritt verschafften und alle Zimmer, auch die Privaträume des dortigen Mieters und ständigen Untermieters fotografierten und alles in Abwesenheit unter- und durchsuchten. Dies ist hier nicht der Fall. Diejenige Person, die angemietet hat, hat sich dort auch mit Wissen und in Anwesenheit der Bekl. zu 1.) aufgehalten, ohne weitere Ermittlungen anzustellen oder in Grundrechte der Bekl. zu 1.) einzugreifen.

Auch die Ausführungen zu der Verwertbarkeit von erlangten Beweisen im Strafrecht (Zellengenosse) überzeugen aus mehreren Gründen nicht. Zum einen ziehen diese nur in krassen Ausnahmefällen, in welchen der Beschuldigte auf Wirken des Staates durch den Zellengenossen nahezu zur Aussage genötigt wird, ein Verwertungsverbot nach sich, sonst aber nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Dezember 2016 - 3 StR 230/16 - juris). Ferner besteht bereits keine vergleichbare Interessenlage, da zwischen Vermieter und Mieter kein Subordinationsverhältnis wie zwischen Häftling und Staat besteht.

Es verhält sich schließlich auch nicht so, dass die Zeugin die Pflichtverletzung der Bekl. zu 1.) auf Veranlassung der Kl.seite herausgefordert hätte, etwa indem sie der Bekl. zu 1.) für den Fall der Nichtdurchführung der erfolgten Buchung mit einer Schadenersatzforderung gedroht hätte. Hierzu ist nichts vorgetragen.

Ferner ist eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 574 BGB nicht geboten.

Die Herausgabe der Wohnung stellt für die Bekl. keine unzumutbare Härte dar, die über das mit einer Beendigung des Mietverhältnisses typischerweise einhergehenden Beeinträchtigungen hinausginge.

Sofern die Bekl. sich pauschal auf eine finanzielle Härte und die angespannte Wohnsituation in Berlin beruft, greift dies nicht durch. Für die Annahme eines Härtegrundes nach § 574 BGB reicht es nicht aus, dass in der Gemeinde eine Wohnungsmangellage besteht. Erforderlich ist vielmehr („nicht beschafft werden kann“), dass der konkrete Mieter außerstande ist, sich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine Ersatzwohnung zu beschaffen. Dem Mieter obliegt es, alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen zur Erlangung einer Ersatzwohnung zu ergreifen („Ersatzraumbeschaffungspflicht“), wobei die Obliegenheit zur Suche nach Ersatzraum mit dem Zugang der Kündigung beginnt und sich deren Umfang zum einen nach den Gegebenheiten des Wohnungsmarktes, insbesondere nach dem Wohnungsangebot und den Marktchancen des Mieters richtet und zum anderen die persönlichen Verhältnisse des Mieters zu berücksichtigen sind. Die Ersatzraumsuche muss sich grundsätzlich auf das gesamte Gemeindegebiet erstrecken. Ferner muss der Mieter darlegen, weshalb es ihm möglich sein sollte, nach einer bestimmten über der maximal liegenden Räumungsfrist von einem Jahr dann Ersatzwohnraum zu beschaffen. Eine Fortsetzung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit bei einer dauerhaften Aussichtslosigkeit der Anmietung einer Ersatzwohnung kommt ebenso wenig in Betracht wie ein möglicher Erfolg vor Ablauf der Räumungsfrist.

Der Mieter muss den Umfang seiner Ersatzraumbemühungen darlegen und beweisen. Hierzu muss der Mieter substantiiert vortragen, was er getan hat, um eine Ersatzwohnung zu erhalten. Erforderlich ist insoweit die Angabe konkreter nachprüfbarer Tatsachen. Allgemein gehaltene Hinweise auf nicht näher bezeichnete Aktivitäten, auf das knappe Wohnungsangebot, auf Behördenauskünfte oder auf Presseberichte über das unzureichende Wohnungsangebot genügen - wie allgemein - nicht (Schmidt-Futterer/Blank, 14. Aufl. 2019, BGB § 574 Rn. 30 ff., beck-online).

Selbiges gilt für den finanziellen Härteeinwand. Beides im vorliegenden Fall insbesondere deshalb, weil die streitgegenständliche Wohnung gerade zu groß ist und durch das JobCenter nach eigenem Bekl.vortrag nicht vollständig getragen wird.

Auch liegt eine unzumutbare Härte nicht in der gesundheitlichen Situation der Bekl. Die Bekl. hat allergisches Asthma. Aus dem zur Akte gereichten ärztlichen Bericht ergibt sich nicht, dass sie nicht umziehen können, weil sich gemäß ihrem Vortrag „auch nach Jahren noch Tierhaare in der Wohnung finden können“. Zum einen empfängt die Bekl. zu 1.) auch Besucher (und unbekannte Untermieter), die potentiell Tierhaare an der Kleidung haben können. Ferner geht aus dem Bericht hervor, dass sie erfolgreich behandelt werden konnte und auch künftig werden könnte. Ferner ist nicht ansatzweise vorgetragen, dass eine Wohnung nicht gereinigt werden könnte etc. Vor diesem Hintergrund kann es angesichts des Hinweises der Kammer im Termin am 11.8.2020 dahinstehen, ob der Bekl. zu 1.) überhaupt noch eine Erklärungsfrist einzuräumen gewesen wäre. Weiterer Vortrag ist jedenfalls nicht erfolgt.

Sofern die Bekl. meint, ihre nicht näher bezeichnete psychische Verfassung begründe eine unzumutbare Härte, weshalb jedenfalls aufgrund der Vorlage des Attestes des Hausarztes, in welchem dieser lediglich ausführt, die Bekl. zu 1.) leide unter „wiederkehrenden depressiven Phasen“, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen sei, vermag die Kammer diese Auffassung ebenfalls nicht zu teilen. Entgegen der Auffassung der Bekl. ist auch unter Berücksichtigung der obergerichtlichen Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 26. Mai 2020 - VIII ZR 64/19 - juris) die Vorlage eines fachärztlichen aussagekräftigen Attestes erforderlich. Das vorgenannte Attest des behandelnden Hausarztes ist weder ein fachärztliches oder aussagekräftiges noch verhält es sich zum aktuellen Gesundheitsstand der Bekl. zu 1.).

Die unerlaubte Untervermietung an Touristen stellt eine erhebliche Pflichtverletzung des Mieters dar, die den Vermieter jedenfalls zu einer ordentlichen Kündigung berechtigt. Das Recht des Vermieters, zur Ermittlung einer unberechtigten Untervermietung detektivische Mittel einzusetzen, schließt auch die Möglichkeit ein, zum Schein durch einen „agent provocateur“ ein Untermietverhältnis eingehen zu lassen, so die ZK 63 des Landgerichts Berlin, die damit eine Abgrenzung zu der Fallgestaltung vornimmt, die von der ZK 67 (LG Berlin - 67 S 20/18 -, GE 2018, 936) zu beurteilen war, und bei der eine schwerwiegende Pflichtverletzung deshalb verneint wurde, weil sich Mitarbeiter der Hausverwaltung über eine Scheinanmietung illegal Zutritt zur Wohnung verschafft und in Abwesenheit des Mieters Unterlagen durchsucht und fotografiert hatten.

Die Kläger verlangen Räumung wegen unerlaubter Untervermietung an Touristen, die Beklagten widerklagend Genehmigung der Untervermietung. Die Beklagte zu 1.), Hauptmieterin der 5-Zimmerwohnung (!) seit 1988, hat der Beklagten zu 2.) seit 2016 ein Zimmer untervermietet. Außerdem vermietete sie seit mehreren Jahren zusätzlich ein weiteres Zimmer über das Ferienwohnungsportal airbnb jeweils an Touristen.

Eine Freundin der Kläger hatte das Zimmer auf deren Weisung für drei Tage gebucht. Acht Tage vor dem gebuchten Zeitraum mahnten die Kläger die Beklagte zu 1.) wegen unerlaubter Untervermietung ab. Nach dem gebuchten Zeitraum – die Freundin der Kläger hatte in dieser Zeit das Zimmer bewohnt – kündigten die Kläger das Mietverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich wegen der touristischen Untervermietung. Einen Tag nach der Kündigung löschte die Beklagte zu 1.) ihr Profil bei airbnb, teilte jedoch der Freundin der Kläger unter Nennung ihrer Telefonnummer mit, falls sie weitere Bekannte habe, die ein Zimmer suchten, könnten sie dieses ohne airbnb bei ihr mieten.

Die Beklagte zu 1.) hat eingewendet, sie habe einen Anspruch auf Untervermietung, da das JobCenter ihre Wohnung für zu groß halte und von ihr verlange, an weitere Personen unterzuvermieten. Außerdem leide sie an Asthma und Depressionen; wegen des Asthmas könne sie nur in eine vollständig tierhaarfreie Wohnung ziehen. Zusätzlich brachte sie finanzielle Gründe und den angespannten Wohnungsmarkt ins Spiel. Außerdem habe in der Abmahnung nur gestanden, sie habe „weitere“ Vermietungen zu unterlassen. Das habe sie getan, da die Vermietung/Buchung an die Freundin der Kläger schon vor der Abmahnung erfolgt sei. Die Informationen der Freundin der Kläger seien im Übrigen nicht verwertbar, denn sie sei getäuscht worden, weshalb die Erkenntnisse nach § 242 BGB nicht verwertbar seien. Stattdessen sei die Rechtsprechung zum „Zellengenossen, der Informationen als Lockvogel beschaffen solle“ anwendbar. Es habe sich hier um einen Hausfriedensbruch gehandelt, da das Einverständnis an der Untervermietung durch Täuschung erschlichen worden sei. Das AG hat der Räumungsklage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Jedenfalls die hilfsweise ordentliche Kündigung habe das Mietverhältnis beendet, denn die unerlaubte Untervermietung an Touristen über airbnb sei eine erhebliche Pflichtverletzung gewesen, weil nach Zugang der Abmahnung mindestens noch eine weitere Vermietung durchgeführt worden sei. Die Pflichtverletzung sei auch unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen als erheblich anzusehen. Zwar bestehe das Mietverhältnis seit 30 Jahren, doch sei es in dieser Zeit auch mehrfach zu Zahlungsunregelmäßigkeiten gekommen.

Das Abmahnschreiben der Kläger habe angesichts des eindeutigen Wortlauts auch nicht anders verstanden werden können, als dass auch bereits „gebuchte“ Vermietungen nicht mehr durchgeführt werden durften.

Die Ausführungen des Amtsgerichts hinsichtlich der Kenntniserlangung durch die „Falle“ der Freundin der Kläger seien vollkommen zutreffend. Detektivische Ermittlungen seien grundsätzlich zulässig. Der von der ZK 67 gegenteilig entschiedene Fall sei völlig anders gelagert gewesen. In jenem Fall seien die Grundrechte des Mieters dadurch schwerwiegend verletzt worden, dass Mitarbeiter der Hausverwaltung sich über eine Scheinanmietung Zutritt verschafft und alle Zimmer, auch die Privaträume des dortigen Mieters und ständigen Untermieters, durchsucht und fotografiert hätten. Dies sei hier nicht der Fall. Die Freundin der Kläger, die gemietet hatte, habe sich dort auch mit Wissen und in Anwesenheit der Beklagten aufgehalten, ohne weitere Ermittlungen anzustellen. Auch die Ausführungen zu der Verwertbarkeit von erlangten Beweisen im Strafrecht (Zellengenosse) überzeugten nicht. Nur für krasse Ausnahmefälle, in welchen der Beschuldigte auf Wirken des Staates durch den Zellengenossen nahezu zur Aussage genötigt werde, gelte ein Verwertungsverbot, sonst nicht. Ferner bestehe bereits keine vergleichbare Interessenlage, da zwischen Vermieter und Mieter kein Subordinationsverhältnis wie zwischen Häftling und Staat bestehe.

Es sei auch keine Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 574 BGB (Sozialklausel) geboten. Die Herausgabe der Wohnung stelle für die Beklagte keine unzumutbare Härte dar, die über die mit einer Beendigung des Mietverhältnisses typischerweise einhergehenden Beeinträchtigungen hinausgingen.

Der pauschale Hinweis auf finanzielle Härte und angespannte Wohnsituation in Berlin greife nicht. Eine Wohnungsmangellage in der Gemeinde reiche für sich gesehen nicht. Erforderlich sei auch, dass der konkrete Mieter außerstande sei, sich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine Ersatzwohnung zu beschaffen. Dass er sich darum bemüht habe, und dass und warum es ihm nicht gelungen sei, müsse der Mieter substantiiert darlegen und beweisen.

Eine unzumutbare Härte liege auch nicht in der gesundheitlichen Situation der Beklagten aufgrund ihres allergischen Asthmas. Aus dem ärztlichen Bericht ergebe sich keineswegs, dass sie nur in eine tierhaarfreie Wohnung umziehen könne. Außerdem empfange sie auch Besucher und habe unbekannte Untermieter beherbergt, die potentiell Tierhaare an der Kleidung gehabt haben konnten. Der Arztbericht weise auch aus, dass sie erfolgreich behandelt werden konnte und auch künftig werden könnte.

Auf ihre „nicht näher bezeichnete psychische Verfassung“ lasse sich auch keine unzumutbare Härte stützen; das Attest des Hausarztes, welches der Beklagten zu 1.) bescheinige, dass sie unter „wiederkehrenden depressiven Phasen“ leide, sei auch kein Anlass, ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen. Der BGH verlange dafür die Vorlage eines fachärztlichen aussagekräftigen Attestes. Das vorgelegte Attest des Hausarztes sei weder ein fachärztliches noch sei es aussagekräftig und verhalte sich auch nicht zum aktuellen Gesundheitsstand der Beklagten zu 1.).