Kündigung nach beiderseits nicht unerheblichen Pflichtverletzungen, unerlaubte Untervermietung an Touristen, illegale Ausspähung

Überlässt der Mieter die von ihm angemietete Wohnung ohne Erlaubnis des Vermieters entgeltlich an Touristen, kann seiner Pflichtverletzung das für den Ausspruch einer verhaltensbedingten außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung hinreichende Gewicht fehlen, wenn dem Vermieter seinerseits vor Ausspruch der Kündigung eine erhebliche Pflichtverletzung zur Last gefallen ist, indem er durch Maßnahmen, die der Aufklärung des Verdachts der unerlaubten Gebrauchsüberlassung dienen, das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Mieters schwerwiegend verletzt hat.

Die Parteien streiten um die Räumung und Herausgabe der von der Bekl. innegehaltenen Wohnung nach Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung durch die Kl. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, da der Gebrauchsüberlassung an Dritte durch die Bekl. oder ihren Untermieter wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht das für eine kündigungsbedingte Beendigung des Mietverhältnisses erforderliche Gewicht zukäme.

Den Kl. steht gegenüber der Bekl. kein Anspruch gemäß §§ 985, 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung zu. Die Kündigung vom 18. Mai 2017 hat das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis nicht beendet. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB sind ebenso wenig wie die für eine ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB erfüllt.

Aufgrund der im zweiten Rechtszug nachgeholten Beweiserhebung steht es zwar zur zweifelsfreien Überzeugung der Kammer fest, dass die streitgegenständliche Wohnung vom 11. auf den 12. April 2017 und nach erfolgter Abmahnung nochmals vom 16. auf den 17. Mai 2017 über „airbnb“ vermietet wurde. Damit fällt der Bekl. auch eine Pflichtverletzung zur Last, die zumindest nach vorheriger Abmahnung grundsätzlich zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt (vgl. Kammer, Beschl. v. 27. Juli 2016 - 67 S 154/16, DWW 2016, 300, juris Tz. 9; LG Berlin, Beschl. v. 23. Februar 2018 - 66 S 243/17, WuM 2018, 371, juris Tz. 6). Auch wenn die Bekl. nicht selbst vermietet hat, sondern unter Zugrundelegung der zwischen den Parteien unstreitigen Gesamtumstände davon auszugehen ist, dass die Vermietungen in ihrer Abwesenheit und Unkenntnis durch den - mit Genehmigung der Kl. - in die Wohnung aufgenommene Untermieter vorgenommen wurden, ändert das an der Verletzung ihrer eigenen Vertragspflichten nichts, da ihr das Verhalten ihres Untermieters gemäß § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen ist (vgl. Kammer, Beschl. v. 18. November 2014 - 67 S 360/14, NZM 2015, 248, juris Tz. 6; Beschl. v. 3. Februar 2015 - 67 T 29/15, ZMR 2015, 303, juris Tz. 11).

Die Pflichtverletzung der Bekl. ist allerdings nicht hinreichend erheblich, um eine Kündigung des Mietverhältnisses zu rechtfertigen.

Während eine außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB eine mit der Gebrauchsüberlassung einhergehende Verletzung der Rechte des Vermieters „in erheblichem Maße“ verlangt, kann der Vermieter eine verhaltensbedingte Kündigung des Mieters gem. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur dann erfolgreich aussprechen, wenn die schuldhafte Pflichtverletzung „nicht unerheblich” ist. An beiden Voraussetzungen fehlt es.

Im Falle einer unbefugten Gebrauchsüberlassung ist für die Frage, ob die schuldhafte Pflichtverletzung des Mieters hinreichend erheblich ist, sowohl für die Wirksamkeit einer darauf gestützten außerordentlichen als auch für die einer ordentlichen Kündigung - nicht anders als bei sonstigen verhaltensbedingten Kündigungen auch (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Mai 2018 - VIII ZR 150/17, BeckRS 2018, 11562 Tz. 13) - im Rahmen einer umfassenden Gesamtabwägung auf sämtliche Umstände des Einzelfalls abzustellen (st. Rspr., vgl. nur Kammer, Beschl. v. 16. Mai 2017 - 67 S 119/17, NJOZ 2018, 703, juris Tz. 6 m.w.N.). Für diese Abwägung sind neben der beanstandungsfreien Dauer des bisherigen Mietverhältnisses und den nachteiligen Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung auf den Vermieter auch ein möglicher Anspruch des Mieters auf Erteilung der - tatsächlich nicht eingeholten - Untermieterlaubnis, das Ausmaß einer möglichen Wiederholungsgefahr sowie ein pflichtwidriges (Vor-) Verhalten des Vermieters erheblich (vgl. Kammer, aaO.).

Gemessen an diesen Grundsätzen war die auf der ungenehmigten und nicht angezeigten Gebrauchsüberlassung beruhende Pflichtverletzung der Bekl. nicht hinreichend erheblich, um eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses zu rechtfertigen:

Zugunsten der Bekl. streitet nicht nur das über mehrere Jahre beanstandungsfrei geführte Mietverhältnis. Es kommt hinzu, dass die zum Gegenstand der Kündigung erhobenen Vermietungen mit keiner tatsächlichen Nutzung der Mietsache verbunden waren. Denn wie sich im Rahmen der Beweiserhebung herausgestellt hat, sind die Anmietungen nur zum Schein auf Veranlassung der Kl. vorgenommen worden, um später gegenüber der Bekl. oder ihrem Untermieter den gerichtsfesten Nachweis der unerlaubten gewerblichen Vermietung der Wohnung führen zu können. Eine versuchte Gebrauchsüberlassung indes wiegt weniger schwer als eine vollzogene. Die Gebrauchsüberlassungen hätten im Falle ihres tatsächlichen Vollzugs auch nur zu einer kurzfristigen - jeweils eintägigen - Nutzung der Mietsache geführt. Das fällt weniger erheblich ins Gewicht als eine über einen längerfristigen Zeitraum währende Gebrauchsüberlassung, da eine solche in der Regel zu einer größeren Abnutzung der Mietsache und einer stärkeren Beeinträchtigung der Nachbarmieter führt.

Auch der Form und dem Grad des der Bekl. zur Last zu legenden Verschuldens kommt in der Gesamtabwägung keine für sie wesentlich nachteilige Bedeutung zu. Bei der kündigungsrechtlichen Beurteilung des Verschuldens eines Mieters wiegt Vorsatz schwerer als Fahrlässigkeit und eigenes Verschulden schwerer als zugerechnetes (vgl. Kammer, Beschl. v. 2. Februar 2017 - 67 S 410/16, MDR 2017, 512, juris Tz. 3; Beschl. v. 5. Oktober 2017 - 67 S 229/17, ZMR 2018, 228, juris Tz. 4; Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 573 Rz. 15). Gemessen daran ist das der Bekl. zur Last zu legende Verschulden nur gering ausgeprägt. Zwar hat sie die Weitervermietung der Wohnung durch ihren Untermieter nach Erhalt der Abmahnung am 26. April 2017 weder unverzüglich noch hinreichend verlässlich unterbunden, indem sie ihm gegenüber erst am 17. Mai 2017 - und damit 3 Wochen nach der Abmahnung - die Kündigung des Untermietverhältnisses wegen unbefugter Gebrauchsüberlassung erklärt hat. Damit indes trifft sie lediglich der für Kündigungssachverhalte der streitgegenständlichen Art vergleichsweise geringfügige Vorwurf eines fahrlässigen eigenen Überwachungs- sowie eines zugerechneten vorsätzlichen Fremdverschuldens ihres Untermieters.

Es kommt hinzu, dass die Gefahr einer Wiederholung weiterer einschlägiger Vertragspflichtverletzungen zumindest bei Zugang der Kündigung am 23. Mai 2017 nur noch geringfügig ausgeprägt war, nachdem sich die Bekl. nach Erhalt der Abmahnung umgehend mit Schreiben vom 27. April 2017 in dem auch für die Kl. offenkundigen Bemühen um Aufklärung an deren anwaltliche Vertretung gewandt und mit Schreiben vom 17. Mai 2018 dem vertragswidrig handelnden Untermieter gegenüber die fristlose Kündigung ausgesprochen hatte.

Entscheidende Bedeutung für die mangelnde Erheblichkeit der Pflichtverletzung der Bekl. hatte das von schwerwiegenden eigenen Pflichtverletzungen geprägte Verhalten der Kl. vor Ausspruch der Kündigung. Die Beweiserhebung hat ergeben, dass sich Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung am 11. April und am 16. Mai 2017 jeweils in Unkenntnis der Bekl. und ihres Untermieters Zutritt zur Wohnung verschafft haben, indem sie die Wohnung, die zuvor durch einen anderen Mitarbeiter der Hausverwaltung auf dessen Namen zum Schein über „airbnb“ angemietet worden war, nach - ohne nähere Identitätskontrolle erfolgter - Entgegennahme der an einem Kiosk deponierten Schlüssel geöffnet und betreten haben. Die Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung haben sich den Zutritt jeweils gegen, zumindest aber ohne den Willen der Bekl. und ihres Untermieters verschafft. Damit sind die Kl., denen das Verhalten ihrer Hausverwaltung gemäß § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen ist, weit über das mietvertraglich Erlaubte hinausgegangen:

Zwar kann eine vom Vertragspartner veranlasste - auch detektivische - Überwachung eines Vertragspartners zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung zulässig sein (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 29. Juni 2017 - 2 AZR 597/16, NJW 2017, 2853, juris Tz. 30 ff.). Ob der Verdacht der unerlaubten Vermietung einer Mietwohnung über „airbnb“ hinreichend schwer wiegt, um Überwachungsmaßnahmen des Mieters durch den Vermieter oder von diesem beauftragte Dritte zu rechtfertigen, bedarf keiner abschließenden Entscheidung der Kammer. Denn der mit der Überwachung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Vertragspartners muss auf jeden Fall auch einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten. Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen (vgl. BAG, aaO., juris Tz. 32 m.w.N.).

Gemessen daran war das über die bloße Scheinanmietung der Wohnung im Internet hinausgehende Handeln der klägerischen Hausverwaltung in jeder Hinsicht unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Denn für den - auch über Indizien zu führenden - Beweis unerlaubter Untervermietung war es zunächst ausreichend, dass die streitgegenständliche Wohnung über „airbnb“ anmietbar war und auch tatsächlich angemietet wurde. Zusätzliche - und zudem entscheidende - Erkenntnisse waren durch den Zutritt zur Wohnung nicht zu gewinnen, zumal die Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung aufgrund der zuvor andernorts erfolgten Schlüsselübergabe davon ausgehen mussten, in der Wohnung niemanden anzutreffen. Es kommt hinzu, dass die Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung bei jedem ihrer ohnehin schon rechtswidrigen Wohnungszutritte das durch Art. 7 GrC, 2 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht der Bekl. und ihres Untermieters zusätzlich dadurch schwerwiegend verletzt haben, indem die Wohnung von ihnen bis in die Schlafräume hinein jeweils ausführlich fotografiert wurde. Für die Beweisführung oder -sicherung indes waren diese heimlichen Aufnahmen und das damit verbundene Vordringen in den absoluten Kernbereich der privaten Existenz der Bekl. und ihres Untermieters unter keinem tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt erforderlich.

Davon ausgehend kann dahinstehen, ob sich die Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung durch ihren wiederholten Zutritt zur Wohnung eines Hausfriedensbruchs gemäß § 123 StGB strafbar gemacht haben, oder ob dem ein - hier tatsächlich und rechtlich zweifelhaftes - täuschungsbedingtes Einverständnis entgegenstünde (vgl. Schäfer, Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl. 2017, § 123 Rz. 29 m.w.N.). Es reicht aus, dass der Hausverwaltung der Kl. bei der Überwachung der Bekl. eine Vielzahl grundlegender vertraglicher Pflichtverletzungen zur Last gefallen ist. Diese sind gemäß § 278 Satz 1 BGB sämtlich den Kl. selbst zuzurechnen. Daneben erscheinen die Pflichtverletzungen der Bekl. im Zusammenhang mit der zeitweiligen Drittüberlassung der Wohnung an Touristen als derart geringfügig, dass sie ohne das Hinzutreten weiterer - und hier nicht gegebener - gewichtiger Umstände nicht geeignet sind, ihrem Verhalten das für die Kündigung des Mietverhältnisses hinreichend erhebliche Gewicht zu verleihen (vgl. Kammer, Urt. v. 6. Oktober 2016 - 67 S 203/16, WuM 2016, 734, juris Tz. 18; Urt. v. 29. November 2016 - 67 S 329/16, NZM 2018, 36, juris Tz. 11; Beschl. v. 5.10.2017 - 67 S 229/17, ZMR 2018, 228, juris Tz. 4).

Überlässt der Mieter seine Wohnung ohne Erlaubnis des Vermieters entgeltlich an Touristen, kann diese Pflichtverletzung für eine verhaltensbedingte außerordentliche oder fristlose Kündigung ausreichen. Begeht der Vermieter seinerseits vor der Kündigung eine erhebliche Pflichtverletzung, können sich die gegenseitigen Pflichtverletzungen neutralisieren. Einen solchen Fall hat das Landgericht angenommen, als Vermieter dem Verdacht der unerlaubten Gebrauchsüberlassung mit illegalen Methoden nachgehen wollten.

Die Kläger verlangen nach Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung von der Beklagten Räumung und Herausgabe ihrer Wohnung, weil der mit Genehmigung der Kläger in die Wohnung aufgenommene Untermieter die Wohnung wohl in Abwesenheit und Unkenntnis der Beklagten vom 11. auf den 12. April 2017 und nach erfolgter Abmahnung nochmals vom 16. auf den 17. Mai 2017 über „airbnb“ vermietet hatte. Allerdings waren diese Vermietungen nur zum Schein und auf Veranlassung der Kläger vorgenommen worden, um später gegenüber der Beklagten und/oder ihrem Untermieter den gerichtsfesten Nachweis der unerlaubten Untervermietung führen zu können. Das AG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger blieb erfolglos.

Durch die unerlaubte Vermietung an Touristen hätten zwar zumindest nach der vorherigen Abmahnung die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung vorgelegen. Dies auch ungeachtet der Tatsache, dass die Beklagte nicht selbst (unter-) vermietet hatte, sondern in ihrer Abwesenheit und Unkenntnis ihr Untermieter, dessen Verhalten der Beklagten aber zuzurechnen sei.

Die Pflichtverletzung der Beklagten sei allerdings nicht hinreichend erheblich, um eine Kündigung des Mietverhältnisses zu rechtfertigen. Während eine außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB eine mit der Gebrauchsüberlassung einhergehende Verletzung der Rechte des Vermieters „in erheblichem Maße” verlangt, kann der Vermieter eine verhaltensbedingte Kündigung des Mieters nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur dann erfolgreich aussprechen, wenn die schuldhafte Pflichtverletzung „nicht unerheblich” ist. An beiden Voraussetzungen fehle es.

Im Falle einer unbefugten Gebrauchsüberlassung sei sowohl bei einer fristlosen wie einer ordentlichen Kündigung das Vorliegen einer hinreichend erheblichen schuldhaften Pflichtverletzung des Mieters durch eine umfassende Gesamtabwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

Im vorliegenden Fall seien folgende Aspekte von Bedeutung:

• Das Mietverhältnis sei bisher über mehrere Jahre beanstandungsfrei gewesen,

• die Mieterin habe möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung der – allerdings nicht eingeholten – Untermieterlaubnis gehabt,

• eine Wiederholungsgefahr habe eher nicht bestanden,

• am schwersten wiege allerdings, dass die Untervermietungen, derentwegen gekündigt worden war, mit keiner tatsächlichen Nutzung der Mietsache verbunden waren. Denn die Beweiserhebung habe ergeben, dass die Anmietungen nur zum Schein und auf Veranlassung der Kläger vorgenommen worden seien, um später gegenüber der Beklagten und/oder ihrem Untermieter den gerichtsfesten Nachweis der unerlaubten gewerblichen Vermietung der Wohnung führen zu können.

Eine nur versuchte Gebrauchsüberlassung indes wiege weniger schwer als eine vollzogene. Und wäre sie vollzogen worden, hätte sie nur zu einer jeweils eintägigen Nutzung der Mietsache geführt, was weniger ins Gewicht falle als eine längerfristige Gebrauchsüberlassung, die zu einer größeren Abnutzung der Mietsache und einer stärkeren Beeinträchtigung der Nachbarmieter führe.

Außerdem wiege im Rahmen einer Kündigung der Vorsatz des Mieters schwerer als Fahrlässigkeit und eigenes Verschulden schwerer als zugerechnetes. Gemessen daran sei das der Beklagten zur Last gelegte Verschulden nur gering, obwohl sie die Weitervermietung der Wohnung durch ihren Untermieter nach Erhalt der Abmahnung weder unverzüglich noch hinreichend verlässlich unterbunden, sondern erst drei Wochen nach der Abmahnung das Untermietverhältnis wegen unbefugter Gebrauchsüberlassung gekündigt habe. Letztlich bleibe damit nur der vergleichsweise geringfügige Vorwurf eines fahrlässigen eigenen Überwachungs- sowie eines zugerechneten vorsätzlichen Fremdverschuldens ihres Untermieters.

Viel schwerwiegender sei die Pflichtverletzung der Kläger gewesen. Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung hätten sich zweimal jeweils in Unkenntnis der Beklagten und ihres Untermieters Zutritt zur Wohnung verschafft, indem sie die Wohnung, die zuvor durch einen anderen Mitarbeiter der Hausverwaltung auf dessen Namen zum Schein über „airbnb“ angemietet worden war, nach – ohne nähere Identitätskontrolle erfolgter – Entgegennahme der an einem Kiosk deponierten Schlüssel geöffnet und betreten hätten. Die Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung hätten sich damit den Zutritt jeweils gegen, zumindest aber ohne den Willen der Beklagten und ihres Untermieters verschafft. Damit seien die Kläger, denen das Verhalten ihrer Hausverwaltung zuzurechnen sei, weit über das mietvertraglich Erlaubte hinausgegangen.

Zwar könne, so das Landgericht, eine vom Vertragspartner veranlasste – auch detektivische – Überwachung eines Vertragspartners zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung zulässig sein. Ob der Verdacht der unerlaubten Vermietung einer Mietwohnung über „airbnb“ hinreichend schwer wiege, um den Mieter zu überwachen oder überwachen zu lassen, ließ die Kammer offen. Jedenfalls müsse eine solche, in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Vertragspartners eingreifende Überwachung verhältnismäßig und damit geeignet, erforderlich und angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen.

Gemessen daran sei die bloße Scheinanmietung der Wohnung im Internet zwar noch nicht rechtswidrig gewesen. Denn für den Indizienbeweis einer unerlaubten Untervermietung sei es zunächst ausreichend, dass die Wohnung über „airbnb“ anmietbar war und auch tatsächlich angemietet wurde. Das darüber hinausgehende Handeln der klägerischen Hausverwaltung jedoch sei in jeder Hinsicht unverhältnismäßig und damit rechtswidrig gewesen, denn zusätzliche und entscheidende Erkenntnisse seien durch den Zutritt zur Wohnung nicht zu erwarten gewesen. Es komme hinzu, dass die Mitarbeiter der Hausverwaltung bei jedem ihrer ohnehin schon rechtswidrigen Wohnungszutritte das grundgesetzlich geschützte Persönlichkeitsrecht der Beklagten und ihres Untermieters zusätzlich dadurch schwerwiegend verletzt hätten, dass sie die Wohnung bis in die Schlafräume hinein jeweils ausführlich fotografiert hätten. Diese heimlichen Aufnahmen seien unter keinem tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt erforderlich gewesen.

Abschließend erörterte die Kammer auch noch die Frage, ob sich die Mitarbeiter der klägerischen Hausverwaltung durch ihren wiederholten Zutritt zur Wohnung eines Hausfriedensbruchs gemäß § 123 StGB strafbar gemacht haben, oder ob dem ein täuschungsbedingtes Einverständnis entgegenstünde. Den Gedanken spann die Kammer nicht weiter aus, sondern ließ es ausreichen, dass der Hausverwaltung der Kläger bei der Überwachung der Beklagten eine Vielzahl grundlegender vertraglicher Pflichtverletzungen zur Last gefallen sei, die den Klägern selbst zuzurechnen seien. Daneben erschienen die Pflichtverletzungen der Beklagten als derart geringfügig, dass sie nicht geeignet sind, das für die Kündigung des Mietverhältnisses hinreichend erhebliche Gewicht zu entwickeln.

Fortgang: BGH, Beschl. v. 11. Juni 2019 – VIII ZR 258/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)