Kündigungsfolgeschaden bei fristloser Kündigung trotz vorheriger ordentlicher Kündigung durch den Insolvenzverwalter

Kündigt ein Vermieter gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB fristlos und überholt diese fristlose Kündigung eine zuvor vom Insolvenzverwalter erklärte ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach § 109 InsO, hat der Vermieter grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Kündigungsfolgeschadens.

(...) II. Die Kl. hat gegen die Bekl. gemäß § 767 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Betrages.

Die Bekl. hat am 29. Juni 2000 unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage (§§ 770, 771 BGB) gegenüber der Kl. die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher Verbindlichkeiten des Mieters - hier der Schuldnerin - aus dem Mietvertrag vom 30. Juni 1999 über die Gebäude und Freiflächen auf dem Grundstück L. S. 3 in B. bis zur Höhe von 31.444,45 € (61.500 DM) einschließlich sämtlicher Nebenforderungen und Kosten übernommen. Die Kl. hat aus dem mit der Schuldnerin geschlossenen Mietvertrag einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Mietzinsausfalls in Höhe von jeweils 10.992,78 € für die Monate April, Mai und Juni 2005. Bei diesem Anspruch auf Ersatz des Kündigungsfolgeschadens handelt es sich um einen "Anspruch eigener Art" (BGHZ 95, 39; BGH, NJW 1984, 2687; BGH NJW 1992, 429; KG, KGR 2004, 131).

Die Kl. hat den mit der Schuldnerin am 30. Juni 1999 geschlossenen Mietvertrag gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB mit Schreiben vom 19. November 2004 unter Berufung auf den bis dahin aufgelaufenen Zahlungsrückstand wirksam fristlos gekündigt. Die Schuldnerin befand sich zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung sowohl mit der Zahlung des Mietzinses für den Monat Oktober 2004, als auch mit der Zahlung des Mietzinses für den Monat November 2004 in Verzug. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, daß § 112 Ziffer 1 InsO der fristlosen Kündigung nicht entgegensteht.

Entgegen der Auffassung der Bekl. steht der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Kl. nicht entgegen, daß dieser Kündigung eine mit Schreiben vom 9. November 2004 erfolgte Kündigung des Mietverhältnisses durch den Insolvenzverwalters vorausgegangen ist und daß die Kündigung der Kl. die des Insolvenzverwalters überholt hat. Die Bekl. beruft sich insoweit im Wesentlichen auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 6. Juni 1984 (MDR 1985, 316), die jedoch im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist. Der Entscheidung des BGH lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem ein Konkursverwalter ein Mietverhältnis unter Berufung auf § 19 Satz 1 KO gekündigt hat. Diese Kündigung des Konkursverwalters wurde von einer fristlosen Kündigung des Leasinggebers überholt. Anders als im vorliegenden Fall stützte der Leasinggeber die fristlose Kündigung nicht auf einen Zahlungsverzug des Leasingnehmers, sondern auf die ihm vertraglich eingeräumte Möglichkeit zur fristlosen Kündigung für den Fall der Eröffnung eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Insolvenzverfahrens. Da § 19 KO dem Vermieter nur für den Fall der Kündigung durch den Verwalter einen Schadensersatzanspruch eingeräumt hat und die fristlose Kündigung des Leasinggebers die Kündigung des Konkursverwalters überholt hat, hat der BGH dem Leasinggeber einen Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Satz 3 KO versagt. Der Verneinung eines Schadensersatzanspruches bei eigener Kündigung des Vermieters liegt letztlich der Gedanke zugrunde, daß der Vermieter in diesem Fall einen etwaigen Schaden selbst verschulde. "Denn wenn der Konkursverwalter nicht kündigt, bekommt der Vermieter den Mietzins, solange die Masse zur Deckung der Masseschulden des § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO ausreicht. Kündigt der Vermieter dennoch, so fügt er sich einen Schaden zu, der hätte vermieden werden können. Reicht aber die Masse zur Deckung des Mietzinses nicht aus, so muß der Verwalter die Masse durch seine Kündigung von der Masseschuld entlasten mit der Folge, daß der Vermieter nach § 19 Satz 3 KO Schadensersatz verlangen kann" (Jaeger, KO, 1997, 9. Auflage, § 19, Rdnr. 71; so auch Kilger/ Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Auflage, § 19 KO, Ziffer 8; RGZ 115, 271).

Anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat die Kl. vorliegend nicht wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern unter Berufung auf den Zahlungsrückstand der Schuldnerin gekündigt. Sie stützt ihren Schadensersatzanspruch auch nicht auf § 109 InsO, sondern macht einen Kündigungsfolgeschaden als "Anspruch eigener Art" geltend. § 109 InsO räumt dem Vermieter, anders als § 19 KO ohnehin kein Kündigungsrecht mehr ein. Zwar haben die Parteien unter § 5 c) des Mietvertrages ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall eines Konkursantrages vereinbart, die Kl. hat ihre Kündigung aber ausdrücklich auf den Zahlungsrückstand der Schuldnerin gestützt. Der der Entscheidung des BGH zugrundeliegende Gedanke, daß der Vermieter einen etwaigen Schaden bei Kündigung des Mietverhältnisses trotz Vertragserfüllung seitens des Schuldners selbst verschulde und ihm daher ein Schadensersatzanspruch gemäß § 19 KO bzw. nun § 109 InsO zu versagen sei, trägt im vorliegenden Fall nicht, da "der Schaden", nämlich der Umstand, daß der Mietzins nicht aus der Masse befriedigt wird, bereits eingetreten ist. Es steht daher auch gar kein Schadensersatzanspruch gemäß § 109 InsO in Frage, sondern die Kl. hat unzweifelhaft gegen die Schuldnerin einen Anspruch eigener Art auf Ersatz des Kündigungsfolgeschadens.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Bekl. in Bezug genommenen Literaturmeinung (Jaeger a.a.O; Kilger/Karsten Schmidt, a.a.O; Hess, KO, 6. Auflage, § 19, Rn. 18; Münchener Kommentar, InsO, 2002, § 109, Rn. 28; Andres/Leithaus, InsO, 2006, § 109, Rdn. 7; Gottwald/Riedel, Praxishandbuch Insolvenzrecht, Teil 6/6.7, Seite 10; Pape, "Insolvenz im Mietrecht, NZM 2004, 401). Die entsprechenden Kommentarstellen setzen sich mit einer Fallgestaltung der vorliegenden Art nicht auseinander, sondern nehmen im Wesentlichen auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 6. Juni 1984 bzw. des Reichsgerichtes bzw. auf die jeweils anderen Kommentare Bezug.

Dem Schadensersatzanspruch der Kl. steht auch nicht entgegen, daß der Insolvenzverwalter seinerseits das Mietverhältnis mit Schreiben vom 9. November 2004 gekündigt hat, denn die Kündigung des Insolvenzverwalters wäre gemäß § 580 a BGB erst mit Wirkung zum 30. Juni 2005 wirksam geworden und ist von der fristlosen Kündigung der Kl. überholt worden.

Wenn der Insolvenzverwalter das Mietverhältnis gemäß § 109 InsO fristlos gekündigt hätte, wie der Bekl. meint, dann hätte die Kündigung der Kl. die Kündigung des Insolvenzverwalters nicht überholt. Die Kl. hätte in diesem Fall aber gemäß § 109 Satz 3 InsO einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Schadensbetrages.

Der Insolvenzverwalter hat den Mietvertrag aber weder gemäß § 109 InsO noch unter Bezugnahme auf die in § 5 c) des Mietvertrages getroffene Vereinbarung wirksam fristlos gekündigt.

Zum einen hat der Insolvenzverwalter - wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat - in seinem Kündigungsschreiben ausdrücklich auf sein in § 109 InsO eingeräumtes Sonderkündigungsrecht Bezug genommen und "zum nächst möglichen Termin" und nicht etwa fristlos gekündigt.

Zum anderen ist § 5 c) des Mietvertrages dahingehend auszulegen, daß lediglich dem Vermieter und damit der Kl. und nicht dem Mieter ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall der Stellung eines Konkursantrages eingeräumt werden sollte. Zwar ist der Wortlaut der in § 5 des Vertrages enthaltenen Regelung in dem Sinne neutral, als die außerordentliche Kündigung weder ausdrücklich nur dem Vermieter, noch ausdrücklich nur dem Mieter oder etwa beiden eingeräumt werden sollte. Der Regelungsgehalt des § 5 geht jedoch ganz eindeutig dahin, daß dem Vermieter für den Fall der Störung des vertraglichen Verhältnisses aufgrund eines auf Seiten des Mieters eingetretenen Unzulänglichkeit berechtigt sein soll, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. So haben die Parteien ein fristloses Kündigungsrecht für den Fall des Mietrückstandes (§ 5 a), der nicht genehmigten Untervermietung (§ 5 b), eines Konkursantrages des Mieters (§ 5 c) oder bei Entzug behördlicher Genehmigungen, die insbesondere auf eine Unzuverlässigkeit des Mieters hinweisen (§ 5 d) vereinbart. Auch unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsparteien kann § 5 nur dahingehend ausgelegt werden, daß das darin vereinbarte Sonderkündigungsrecht nur dem Vermieter zustehen soll. Wenn auch dem Mieter ein Sonderkündigungsrecht in den in § 5 zitierten Fällen zustünde, hätte der Mieter es in der Hand, die Voraussetzungen für ein Sonderkündigungsrecht zu schaffen, indem er das Vertragsverhältnis durch entsprechende Maßnahmen stört.

Entgegen der Auffassung der Bekl. muß sich die Kl. auch nicht gemäß § 254 BGB entgegenhalten lassen, daß sie das Mietobjekt nicht bereits zum April 2005 weitervermietet habe. Beweis und Darlegungslast für das Mitverschulden des Geschädigten und die Ursächlichkeit hat grundsätzlich der Ersatzpflichtige. Allerdings muß der Geschädigte, soweit es sich um Umstände aus seiner Sphäre handelt, an der Sachaufklärung mitwirken; er muß erforderlichenfalls darlegen, was er zur Schadensminderung unternommen hat (BGH, NJW 1996, 653; KG, Urteil vom 6. Februar 2003 - 8 U 339/01- KG, KGR 2002, 252; OLG Frankfurt, WuM 1998, 24). Letzteres hat die Kl. nach Ansicht des Senates hinreichend getan. Die Kl. hat substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, daß sich die Mieträume nach der am 5. April 2005 erfolgten Rücksendung der Schlüssel in einem desolaten und unvermietbaren Zustand befunden hätten und daß sie sich mit der Mieterin wegen der insoweit geltend gerichtlich gemachten Schadensersatzansprüche am 13. Dezember 2005 im Wege eines gerichtlichen Vergleiches dahingehend geeinigt habe, daß die Mieterin 15.000,00 € an sie zu zahlen habe. Sie hat ferner unter Beweisantritt vorgetragen, daß die Firma e.-d. GmbH nach Beendigung des Nutzungsvertrages lediglich bereit gewesen sei, eine Miete von 2.000,00 € für das gesamte Objekt zu zahlen. Diesem Vortrag ist die Bekl. nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat sich darauf beschränkt, den Zustand des Objektes mit Nichtwissen zu bestreiten und - wie auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat - ohne die einzelnen Umstände hierzu im Einzelnen darzulegen, behauptet, die Kl. hätte einen langfristigen Mietvertrag mit dem Geschäftsführer der e.-d. GmbH abschließen können. Die Kl. war auch nicht verpflichtet, das Mietobjekt zu einem Mietzins von 2.000 E an die e.-d. GmbH zu vermieten. Die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB gebietet es nicht, daß der Vermieter sofort um jeden Preis die Mietsache weitervermietet (OLG Frankfurt, a.a.O).

Nach § 109 InsO kann der Insolvenzverwalter ein Mietverhältnis fristgerecht kündigen. Für Mietrückstände, die nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, kann seinerseits der Vermieter außerordentlich fristlos kündigen. Wenn diese Kündigung die Verwalterkündigung "überholt", kann ein Mietausfallschaden geltend gemacht werden.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte der Verwalter fristgerecht gekündigt. Kurze Zeit danach kündigte der Vermieter seinerseits außerordentlich fristlos wegen nicht gezahlter Mieten, die nach dem Antrag auf Insolvenzeröffnung fällig geworden waren. Er machte einen Mietausfallschaden gegen die Beklagte geltend, die eine selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen hatte.

Mit Urteil vom 15. März 2007 bestätigte das Kammergericht das Urteil des Landgerichts Berlin, das die Bürgin zur Zahlung verurteilt hatte. Die Entscheidung des BGH zur fristlosen Kündigung des Leasinggebers, die die Kündigung des Konkursverwalters "überholt", sei nicht einschlägig, da dort die Kündigung nicht auf Zahlungsverzug, sondern auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestützt worden war. Ein Mitverschulden des Vermieters nach § 254 BGB scheide aus, da eine frühere Vermietung wegen des Zustands der Räume nicht möglich gewesen sei.

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JV 531

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