Kündigung wegen Verzug mit Nebenkostennachzahlungen

Kündigung wegen Verzug mit Nebenkostennachzahlungen; Mietzins (Begriff); Nebenkosten; Nebenkostenabrechnung; Nebenkostennachforderung; Nebenkostennachzahlung, Verzug; Mietverhältnis, Beendigung; Kündigung, fristlose; Mietrückstand; Vertragsverletzung, schuldhafte

Nachforderungen aus der jährlichen Nebenkostenabrechnung sind nicht Mietzins im Sinne des § 554 BGB. Kommt der Mieter mit der Begleichung dieser Forderungen in Verzug, kann der Vermieter nicht nach § 654 BGB fristlos kündigen.

I. ...

Das Landgericht hat beschlossen, einen Rechtsentscheid zu der folgenden Frage herbeizuführen:

Kann eine fristlose Kündigung gemäß § 554 BGB auf Verzug mit einer Nebenkostennachforderung gestützt werden?

II. Die Vorlage ist zulässig (wird ausgeführt).

III. Die vom Landgericht zur Entscheidung vorgelegte Frage ist in der sich aus dem Tenor ergebenden Weise zu beantworten.

Nach § 554 Abs. 1 BGB kann der Vermieter das Mietverhältnis fristlos kündigen, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung des Mietzinses oder eines nicht unerheblichen Teils des Mietzinses in Verzug ist oder in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung des Mietzinses in Höhe eines Betrages in Verzug gekommen ist, der den Mietzins für zwei Monate erreicht. Die Bekl. befinden sich jedenfalls insoweit in Zahlungsverzug, als sie die titulierte Nebenkostennachforderung von 1.309,78 DM bis heute nicht beglichen haben. Ihr Zahlungsrückstand erreicht den Mietzins für zwei Monate nicht nur, sondern übersteigt ihn bei weitem. Gleichwohl sind die Voraussetzungen des § 554 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht erfüllt. Denn der Verzug mit der Begleichung einer Nebenkostennachforderung berechtigt den Vermieter nicht, das Mietverhältnis nach § 554 BGB fristlos zu kündigen.

In Rechtsprechung und Literatur besteht weitgehend Einigkeit darüber, daß Nebenkostenpauschalen und Umlagen für Nebenkosten als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung und damit als Teil des Mietzinses anzusehen sind. Gerät der Mieter mit der Zahlung der Entgelte für die Nebenleistungen in Verzug, so ist der Vermieter unter den weiteren Voraussetzungen des § 554 BGB zur Kündigung berechtigt (vgl. BGH WM 1975, 897, 899; LG Freiburg ZMR 1981, 370 ff.; LG Berlin ZMR 1980, 338 ff.; Staudinger-Emmerich, BGB, 12. Aufl., 2. WKSchG, § 554 RdNr. 8; Soergel-Kummer, BGB, 11. Aufl., § 554 Rdn. 20; RGR-Komm. BGB-Gelhaar, 12. Aufl., § 554 Rdn. 8; Erman-Schopp, BGB, 7. Aufl., § 554 Rdz. 2).

Nicht zum Mietzins im Sinne des § 554 BGB werden jedoch einmalige Zahlungen wie Baukostenzuschüsse, Mietvorauszahlungen, Kautionen pp. gerechnet (vgl. Staudinger-Emmerich, a. a. O., § 554 RdNr. 8 a; Münchener Kommentar - Voelskow, BGB, 1980, § 554 RdNr. 3; Pergande, Wohnraummietrecht, 1968, 300, BGB § 554, Anm. 4). Umstritten ist die Rechtslage hinsichtlich des Nachforderungsanspruches aus der Nebenkostenabrechnung. Soweit in Literatur und Rechtsprechung überhaupt zwischen den laufenden Nebenkostenzahlungen, wie Nebenkostenpauschalen und Nebenkostenvorauszahlungen, die an die Mietzinszahlung angepaßt sind, und Ansprüchen aus der Nebenkostenabrechnung unterschieden wird, wird ganz überwiegend die Ansicht vertreten, daß nur die mit dem Mietzins zu entrichtenden laufenden Nebenentgelte (Pauschalen und Vorauszahlungen) zum Mietzins im Sinne von § 554 BGB zu zählen sind. Zahlungen aufgrund der Nebenkostenabrechnung werden hingegen als einmalige Leistungen des Mieters angesehen und von der genannten Kündigungsregelung ausgenommen. Insoweit wird der Vermieter bei Zahlungsrückständen auf §§ 554 a, 564 b BGB verwiesen (vgl. Palandt-Putzo, BGB, 43. Aufl., § 554, Anm. 2 a; Münchener Kommentar - Voelskow, a. a. O., § 554 Rdnr. 7; Sternel, Mietrecht, 2. Aufl., Rdn. 4, 265, S. 603; LG Freiburg ZMR 1981, 370 ff.; LG Berlin ZMR 1980, 338 ff.; LG Köln WuM 1980, 255; LG Hagen WuM 1980, 255; AG Köln 1978, 211). Von der Rechtsprechung wird hierzu in erster Linie geltend gemacht, daß die Vorschrift des § 554 BGB bereits von ihrer Systematik her nicht auf derartige einmalige Zahlungen zugeschnitten sei. Die Vorschrift verlange nämlich Verzug mit der Zahlung des Mietzinses für mehrere Termine, setze also voraus, daß der Mieter die von ihm geschuldete Leistung in vorher feststehenden Beträgen (Mietzinsraten) zu bestimmten regelmäßig wiederkehrenden Terminen (Zinstermine) zu erbringen habe (vgl. LG Freiburg ZMR 1981, 370 ff.; LG Berlin ZMR 1980, 338, 339; AG Köln WuM 1978, 211). Eine davon abweichende Meinung vertritt ersichtlich nur der Kommentar von Staudinger-Emmerich (BGB, 12. Aufl., 2. WKSchG, § 554 RdNr. 8 a). Dort ist unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH in WM 1975, 897, 899 ausgeführt, daß überwiegende Gründe dafür sprächen, auch ein Saldo aus einer Betriebskostenabrechnung zum Mietzins im Sinne des § 654 BGB zu rechnen. Eine nähere Begründung gibt Emmerich aber nicht. Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung zwar klar zum Ausdruck gebracht, daß auch die Nebenkosten zum Mietzins zu rechnen sind und damit § 554 BGB unterteilen. Er hat aber nicht ausdrücklich zwischen den laufenden Nebenkosten und der Nebenkostennachzahlung aufgrund der Nebenkostenabrechnung unterschieden und die Frage letztlich offengelassen, weil nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt die vertraglich vorgesehene fristlose Kündigung durchgriff.

Der Senat ist der Ansicht, daß eine fristlose Kündigung gemäß § 554 BGB nicht auf Verzug mit der Begleichung einer Nebenkostennachforderung gestützt werden kann.

Es kann zwar heute kaum mehr zweifelhaft sein, daß die Nebenkosten auch dem Mietzins im Sinne des § 554 BGB zuzurechnen sind (vgl. BGH WM 1975, 895, 897). Die Richtigkeit dieser Meinung wird, worauf Emmerich (vgl. Staudinger-Emmerich, BGB, 12. Aufl., 2. WKSchG, § 554 RdNr. 8) mit Recht hinweist, durch § 9 Abs. 2 MHRG bestätigt, der sich auch auf die Erhöhung der Betriebskosten im Sinne des § 4 MHRG bezieht. Vorliegend ist überdies in § 3 des Mietvertrages auch ausdrücklich vereinbart, daß der Mietzins für den Fall der außerordentlichen Kündigung auch die Nebenkosten umfaßt. § 554 BGB stellt aber nicht allein auf die Höhe des Mietzinsrückstandes ab, sondern verlangt weiter, daß der Mieter für mehrere Zinstermine mit der Entrichtung des Mietzinses in Verzug gekommen ist. Die Vorschrift setzt somit regelmäßig wiederkehrende Zahlungstermine voraus und kann sich infolgedessen auch nur auf periodisch wiederkehrende Leistungen, die Mietzinsraten, beziehen (vgl. Pergande, Wohnraummietrecht, 1968, 300 BGB § 554 Anm. 4; LG Berlin ZMR 1980, 339). Die Nachzahlung aufgrund der Nebenkostenabrechnung hat jedoch nicht den Charakter einer periodisch zu erbringenden Mietzinsrate. Das kann zwar nicht schon, wie das Landgericht Berlin (a. a. O.) meint, damit begründet werden, daß der Begriff des Mietzinses von seinem Wesen her nur solche Entgelte erfasse, die unmittelbare Gegenleistung für die jeweiligen Leistungen des Vermieters seien, weshalb nur die Vorschußzahlung und nicht auch der für die zurückliegende Zeit, für die der Vermieter seine Leistungen bereits erbracht habe, geschuldete Abrechnungsbetrag als mietzinsähnliches Entgelt anzusehen sei. Denn die gesetzliche Regelung in § 551 Abs. 1 BGB sieht gerade vor, daß der Mietzins nachträglich zu entrichten ist, dar Vermieter nach dem Gesetz also vorzuleisten hat. Es kann mithin nicht darauf ankommen, ob das vereinbarte Entgelt im voraus oder erst nachträglich zu entrichten ist. Auch im letzten Falle wird der Mietzinscharakter des Entgelts nicht in Frage gestellt. Entscheidend ist vielmehr, daß die geschuldeten Nebenkosten erst nach der jährlichen Abrechnung betragsmäßig feststehen und überdies auch erst fällig werden, wenn dem Mieter eine ordnungsgemäße und nachprüfbare Abrechnung zugegangen und eine angemessene Prüfungs- und Überlegungsfrist verstrichen ist (vgl. Köhler, Handbuch der Wohnraummiete, 2. Aufl., 1984, § 76 RdNr. 5; Staudinger-Emmerich, BGB, 12. Aufl., § 551 Rz. 5). Die Vereinbarung einer jährlichen Betriebskostenabrechnung beruht regelmäßig darauf, daß die Betriebskosten heute meist kaum auch nur annähernd vorhersehbar sind, weshalb es sich als nicht zweckmäßig erweist, die Nebenkosten als Pauschale neben dem Mietzins mit einem festen Betrag zu erheben (vgl. Münchener Kommentar - Voelskow, BGB, §§ 535, 536 RdNr. 148). Der Gesetzgeber hat dies offenbar nicht bedacht und insoweit für die Fälle des Verzugs mit der Nebenkostennachzahlung keine besondere Regelung getroffen. Neben dem Gesetzeswortlaut lassen auch die Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucksache IV/806 und BT-Drucksache IV/1323) mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, daß nach der Wertung des Gesetzgebers eine erhebliche, zur außerordentlichen Kündigung nach § 554 BGB berechtigende Vertragsverletzung nur dann vorliegt, wenn der Mieter mit nicht unerheblichen Leistungen in Verzug geraten ist, die er nach dem Mietvertrag in vorher feststehenden Beträgen zu ebenfalls im voraus fest bestimmten Terminen, den "Zinsterminen" (vgl. BT

tung des Gesetzgebers eine erhebliche, zur außerordentlichen Kündigung nach § 554 BGB berechtigende Vertragsverletzung nur dann vorliegt, wenn der Mieter mit nicht unerheblichen Leistungen in Verzug geraten ist, die er nach dem Mietvertrag in vorher feststehenden Beträgen zu ebenfalls im voraus fest bestimmten Terminen, den "Zinsterminen" (vgl. BT Drucksache IV/1323), zu erbringen hatte. Auch der BGH geht in MDR 1957, 468, 469 (mit Anm. von Bettermann) davon aus, daß § 554 BGB den Verzug mit wiederkehrenden Mietzinsraten voraussetzt. Das Merkmal einer "Mietzinsrate" trifft aber auf die Nebenkostennachzahlung nicht zu. Der Anspruch auf diese Zahlung steht seiner Höhe nach nicht im voraus fest und ist auch nicht zu genau bestimmten Terminen zu erfüllen. Damit fehlt der aufgrund dieses Anspruchs zu erbringenden Zahlung der in § 554 BGB vorausgesetzte Charakter einer periodisch wiederkehrenden Leistung, wie sie die Zahlung des eigentlichen Mietzinses darstellt. Als wiederkehrende Leistung im Sinne von § 554 BGB ist deshalb die Nebenkostenzahlung nur dann anzusehen, wenn sie als Nebenkostenpauschale oder als Nebenkostenvorauszahlung zusammen mit dem Mietzins zu den bestimmten Zinsterminen zu erbringen ist.

Zu diesem Ergebnis führt auch eine am Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung. § 554 BGB ist zwar eine besondere Vorschrift für den Zahlungsverzug des Mieters. Er erfaßt jedoch gleichwohl nicht alle Fälle des Zahlungsverzuges. Das Recht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages steht dem Vermieter nur unter umfangmäßig bestimmten Voraussetzungen zu, die in der genannten Vorschrift enumerativ aufgezählt sind (vgl. RGR-Komm. - Gelhaar, BGB, 12. Aufl., § 554 Rdn. 3; Hans, Das neue Mietrecht, Bd. 1, § 554 BGB, B. 1 a). Voraussetzung ist, daß der Mieter an mehreren Zahlungsterminen mit der Zahlung der vereinbarten Miete in Verzug gekommen ist. Die Vorschrift verfolgt damit den Zweck, den Vermieter davor zu schützen, daß er über einen längeren Zeitraum seiner Pflicht zur Gebrauchsüberlassung nachkommt, aber nicht das Entgelt erhält, das er im Rahmen seiner Wirtschaftlichkeitsberechnung im voraus fest eingeplant hat und das er zur Erfüllung seiner eigenen regelmäßigen Zahlungsverpflichtungen dringend benötigt. Der besondere Schutz, den § 554 BGB gewährt, erstreckt sich deshalb nur auf die im voraus vereinbarten festen Beträge, die zu den bestimmten Fälligkeitsterminen zu erbringen sind. Denn es soll gesichert sein, daß der Vermieter auf jeden Fall die im Mietvertrag fest vereinbarten wiederkehrenden Entgelte erhält, mit deren regelmäßigem Eingang er im voraus fest rechnet (vgl. LG Berlin, a. a. O.; AG Köln, a. a. O.). Nach der im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gelangenden Vorstellung des Gesetzgebers ist im Rahmen von § 554 BGB nur der Verzug mit der Zahlung dieser Entgelte als erhebliche Vertragsverletzung anzusehen und mit der Sanktion der fristlosen Kündigung bedroht.

Dieser Schutz läßt sich nicht auf die Ansprüche aus der jährlichen Nebenkostenabrechnung ausdehnen. Eine sinngemäße oder entsprechende Anwendung der Vorschrift scheitert schon daran, daß es sich bei ihr um eine Sondervorschrift handelt, die das Recht zur fristlosen Kündigung an besonders geregelte Tatbestände des Zahlungsverzuges knüpft (vgl. Die Begr. des Ges. E. BT-Drucksache IV/806 S. 10). Das bedeutet indessen nicht, daß das Recht zur fristlosen Kündigung in anderen Fällen des Zahlungsverzuges ausgeschlossen ist. § 554 BGB läßt eine Kündigung nach anderen Vorschriften unberührt. In Betracht kommt insoweit § 554 a BGB. Mit dieser Vorschrift ist nämlich neben die besonderen Vorschriften der §§ 542, 544, 553 und 554 BGB eine allgemeine Vorschrift gestellt, nach der das Mietverhältnis ebenfalls ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden kann, wenn ein Vertragsteil seine Verpflichtungen schuldhaft derart verletzt, daß dem anderen Vertragsteil die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Vorschrift greift als Auffangbestimmung namentlich auch dann ein, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien durch mangelhafte Zahlungsmoral des Mieters zerstört ist (vgl. BGH MDR 1969, 657; Münchener Kommentar - Voelskow, a. a. O., § 554 RdNr. 6). Überdies kann, wenn der Mieter längere Zeit mit der Bezahlung der Nebenkostenrestschuld in Verzug ist, auch eine ordentliche Kündigung nach § 564 b BGB gerechtfertigt sein. Abgesehen hiervon besteht aber auch vom Schutzzweck des § 554 BGB her gesehen kein Bedürfnis, den Verzug mit der Nebenkostennachzahlung in die Vorschrift einzubeziehen. Der Vermieter hat es selbst in der Hand, sich durch die Vereinbarung angemessener Vorauszahlungen auf die Nebenkosten den Schutz auch des § 554 BGB zu sichern. Dadurch wird zudem erreicht, daß der Vermieter die Nebenkosten nicht in größerem Umfangs vorzufinanzieren braucht und der Mieter nicht plötzlich einen erheblichen Betrag neben dem laufenden Mietzins entrichten muß (vgl. Münchener Kommentar - Voelskow, BGB, 535, S. 536 Rdnr. 148).