Kündigung wegen verweigerter Untervermietungserlaubnis bei Gewerbemiete

Kündigung wegen verweigerter Untervermietungserlaubnis bei Gewerbemiete; Auskunftspflicht des Mieters zu potentiellem Untermieter; Schriftform

Zum Umfang der Auskunft, die der gewerbliche Vermieter vom Mieter verlangen kann, wenn dieser um die Erlaubnis zur Untervermietung nachsucht.

1 Die Parteien streiten, ob die Bekl. ein gewerbliches Mietverhältnis wegen Versagung der Zustimmung zur Untervermietung außerordentlich kündigen konnte.

2 Die Bekl. mietete am 28. November 1994 von der Rechtsvorgängerin der Kl. für die Dauer von 15 Jahren eine Gewerbefläche von 644,16 m2 in einem Einkaufszentrum von insgesamt 22.000 m2. Nach § 1 Abs. 2 des Vertrages erfolgte die Vermietung "zum Betrieb eines N. Lebensmittelmarktes bzw. zu Verkaufs- und Lagerzwecken von Waren aller Art aus den für derartige Einzelhandelsbetriebe typischen Sortimentsbereichen". Die Bekl. verpflichtete sich, ihren Betrieb während der üblichen Geschäftszeiten geöffnet zu halten und den dauernden Betrieb der Mietfläche als Einzelhandelsbetrieb zu gewährleisten.

3 § 11 des Mietvertrages lautet:

"1. Nach vorheriger schriftlicher Zustimmung durch den Vermieter kann der Mieter das Mietobjekt ganz oder teilweise und zur ausschließlichen Nutzung als Einzelhandelsfläche untervermieten oder unterverpachten. ...

2. Die Haftung der Mieterin für sämtliche Verpflichtungen aus diesem Vertrag bleibt im Falle jeder Art von Untervermietung unverändert bestehen.

3. Die Vermieterin kann die Zustimmung zur Untervermietung nur aus wichtigem Grund versagen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere dann gegeben, wenn im Bereich der genehmigten Einzelhandelsfläche ein Untermietverhältnis begründet werden soll, das geeignet ist, die Einzelhandelsgenehmigungen für den Mietgegenstand zu gefährden oder durch die Untervermietung eine Konkurrenzsituation zu einem anderen Mieter des Objektes entsteht."

4 Mit Schreiben vom 25. September 2002 bat die Bekl. unter Hinweis auf ihre negative Ertragssituation um Zustimmung zur Untervermietung an einen "Sonderpostenhändler für asiatische Lebensmittel und Geschenkartikel". Die Kl. erwiderte mit Schreiben vom 10. Oktober 2002:

"... Vor einer endgültigen Entscheidung bezüglich der Untervermietung bitten wir Sie, uns noch folgende Dinge mitzuteilen:

Person des Untermieters

Daten zur Beurteilung der Zuverlässigkeit und Bonität.

Mietbedingungen, insbesondere die Miethöhe, im Untermietverhältnis.

Bitte haben Sie Verständnis, daß wir erst nach Vorlage dieser Information unsere Prüfung fortsetzen können. ..."

5 Die Bekl. entgegnete am 30. Oktober 2002:

"... Es handelt sich bei unserem Untermieter um Herrn N. M. Etwaige Angaben zu Zuverlässigkeit und Bonität des Untermieters sind für ihre Beurteilung nicht von Relevanz. Ebenso sind wir nicht verpflichtet, Angaben zur vereinbarten Mietzinshöhe und sonstiger Nebenleistungen des Untermieters zu machen. Sie können aber in jedem Fall davon ausgehen, daß der hier vereinbarte Mietzins nicht die im Hauptmietverhältnis fixierte Miethöhe erreicht. ..."

6 Am 19. November 2002 schrieb die Kl.:

"... Auf der Grundlage der uns zur Verfügung gestellten Informationen können wir Ihnen leider keine Zustimmung zur Untervermietung erteilen. Entgegen Ihrer Auffassung sind Angaben zur Bonität des Untermieters sowie die Mietbedingungen, insbesondere auch die Miethöhe, selbstverständlich von Relevanz. Nur durch diese Angaben werden wir in die Lage versetzt zu prüfen, ob in der Person des Untermieters ein wichtiger Grund vorliegt. Es steht Ihnen natürlich frei, uns diese Informationen nachzureichen. ..."

7 Mit Schreiben vom 9. Dezember 2002 kündigte die Bekl. das Mietverhältnis wegen der Verweigerung der Zustimmung zur Untervermietung außerordentlich zum 30. Juni 2003. Da die Bekl. seit 1. Juli 2003 keine Miete mehr bezahlte, kündigte die Kl. ihrerseits im März 2004 das Mietverhältnis fristlos.

8 Mit ihrer Klage hat die Kl. die Miete für den Monat Juli 2003 in Höhe von 9.275,10 € nebst Zinsen geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das Oberlandesgericht nach Klageerweiterung die Bekl. zur Zahlung von 9.275,10 € nebst Zinsen sowie zur weiteren Zahlung von 18.550,20 € nebst Zinsen für August und September 2003 verurteilt. Dagegen wendet sich die Bekl. mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision.

9 Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

10 1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in NZM 2004, 461 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die Kl. könne die Miete für Juli bis September 2003 verlangen. Die Bekl. habe keinen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses gehabt. Die Ablehnung der Untervermietung im Schreiben der Kl. vom 19. November 2002 sei einer Verweigerung im Sinne von § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gleichzustellen. Die Kl. habe lediglich deutlich gemacht, daß sie mangels ausreichender Information über die Person des Untermieters, dessen Bonität und Zuverlässigkeit, sowie mangels Angabe der Mietbedingungen die Untervermietung nicht erlaube, aber bei Nachreichung von Informationen gegebenenfalls eine Erlaubnis erteilen werde. Die Bekl. habe die weiter geforderten Informationen mitteilen müssen, um der Kl. eine ausreichende Prüfung zu ermöglichen, ob ein wichtiger Grund zur Versagung der Erlaubnis vorliege.

11 Welche Angaben ein Mieter über die Person, an die er untervermieten wolle, machen müsse, sei in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. § 11 des Mietvertrages sehe ebenso wie das Gesetz eine Versagung der Zustimmung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vor. Diese Regelung diene der Wahrung der Interessen beider Parteien. Eine Versagung der Erlaubnis sei nur dann gerechtfertigt, wenn dem Vermieter die Untervermietung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen unzumutbar sei. Ob seine Interessen im Falle der Untervermietung gewahrt seien, könne der Vermieter nur bei ausreichender Information durch den Mieter prüfen. Dazu bedürfe er ausreichender Angaben über die Person des Untermieters, zumindest dann, wenn er sie ausdrücklich verlange. Nur wenn Name, Adresse, Geburtsdatum und Beruf des Untermieters bekannt seien, sei dem Vermieter eine Beurteilung und die Einholung von Auskünften möglich. Werde ihm - wie hier - nur der Name mitgeteilt, zudem ein ausländischer Name, dessen richtige Schreibweise nicht überprüfbar sei, scheitere jedwedes Auskunftsbegehren. Ein berechtigtes Interesse bestehe auch an der Kenntnis der Solvenz des Untermieters, weil sie Rückschlüsse darauf zulasse, ob der Untermieter ernsthaft und mit einer gewissen Gewähr auf Dauer das beabsichtigte Gewerbe in den Mieträumen betreiben werde. Einem Vermieter sei regelmäßig an einer geringen Fluktuation und an der Vermeidung von Leerständen gelegen. Das gelte um so mehr, wenn er - wie hier - eine Betriebspflicht vereinbart habe und das Mietverhältnis noch mehr als sechs Jahre andauere. Der Wert der Immobilie hänge im wesentlichen von der Bonität des Mieters und der Laufzeit des Vertrages ab. Zudem sei der kontinuierliche Betrieb des Geschäfts gerade für die Anziehungskraft eines Einkaufszentrums und dessen Attraktivität für andere Mieter von Bedeutung. Durch die Zustimmung zur Untervermietung entfalle die Betriebspflicht des Mieters, da der Vermieter gegen den Untermieter keinen Anspruch auf Betrieb des Geschäfts habe. Die Pflicht zur Information über die Solvenz des Untermieters entfalle nicht deshalb, weil die Bekl. als solventes Unternehmen für den vollen Mietzins weiter hafte. Das Interesse des Vermieters erschöpfe sich nicht im Erhalten der Miete, sondern sei auf kontinuierliches Betreiben des Einkaufszentrums gerichtet.

12 Des weiteren müßten dem Vermieter die wesentlichen Bedingungen des Untermietvertrages wie Nutzungsart, Miethöhe, Laufzeit des Vertrages, etwaige Kündigungsmöglichkeiten und die Übernahme einer Betriebspflicht auf Nachfrage mitgeteilt werden. Nur dann sei ihm eine Einschätzung möglich, ob seine Interessen gewahrt seien. Übernehme der Untermieter eine Betriebspflicht für die Restlaufzeit des Mietvertrages, dürfte die Befürchtung einer Fluktuation zumeist ausgeräumt sein. Dazu diene auch die Angabe der Dauer des Mietverhältnisses. Aus ihr könne der Vermieter ersehen, ob er das Mietobjekt zum vorgesehenen Zeitpunkt zurückerhalte. Bei der Vereinbarung einer kürzeren Laufzeit als der Restlaufzeit des (Haupt-) Mietvertrages müsse der Vermieter unter Umständen damit rechnen, daß es zu weiteren Wechseln komme. Auch die Miethöhe könne für den Vermieter von entscheidender Bedeutung sein, weil sie ihm die Einschätzung ermögliche, ob der vorgesehene Untermieter in der Lage sein werde, das von ihm vorgesehene Gewerbe wirtschaftlich zu führen. Die Bekl. könne sich nicht darauf berufen, daß sie sich durch Offenlegung dieser Untermietbedingungen gegenüber ihrem Untermieter schadensersatzpflichtig mache. Zum einen könne sie vereinbaren, daß das Untermietverhältnis erst mit Erteilung der Erlaubnis zur Untervermietung wirksam werde, zum anderen werde sie in der Regel bereits vor dem endgültigen Aushandeln der Bedingungen Vorstellungen haben, zu welchen Bedingungen sie zur Untervermietung bereit sei, damit sich diese für sie rechne.

13 2. Das Urteil hält einer rechtlichen Nachprüfung nur zum Teil stand.

14 a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Bekl. nicht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt war, weil die Voraussetzungen dieser Bestimmung nicht vorlagen. Die Kl. hat die Untervermietung nicht endgültig verweigert, sondern - berechtigterweise - von der Erteilung weiterer Auskünfte abhängig gemacht.

15 aa) Nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB kann der Mieter das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist (§ 580 a Abs. 2 BGB) kündigen, wenn der Vermieter die Erlaubnis zur Untervermietung verweigert, ohne daß in der Person des Dritten hierfür ein wichtiger Grund vorliegt. Der Mieter hat keinen Anspruch auf generelle Erlaubnis der Untervermietung. Er muß die Erlaubnis vielmehr für einen bestimmten Untermieter einholen. Die Erlaubnis zur Untervermietung bezieht sich nur auf die Person, für die sie erteilt wird (Staudinger/Emmerich, BGB 2003, § 540 Rdn. 10).

16 bb) Um dem Vermieter die Entscheidung zu ermöglichen, ob er die Erlaubnis zur Untervermietung wegen in der Person des Dritten liegender Gründe verweigern kann, ohne dadurch das Recht zur außerordentlichen Kündigung auszulösen, muß der Mieter dem Vermieter den Dritten namentlich benennen (Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl. § 540 Rdn. 41; Staudinger aaO.) und - auf Nachfrage - nähere Angaben zur Person machen. Maßgebend sind in erster Linie die persönlichen Verhältnisse des Dritten. So ist es von Bedeutung, ob er eine Störung des Hausfriedens befürchten läßt, etwa weil er mit einem anderen Mieter verfeindet oder als streitsüchtig und unverträglich bekannt ist. Daneben ist das Gewerbe des Dritten - hier von der Bekl. allerdings mitgeteilt - wegen etwaiger Konkurrenz für den Vermieter oder andere Mieter von Wichtigkeit (MünchKomm/Schilling, BGB, 4. Aufl. § 540 Rdn. 22). Zu Recht macht die Revision geltend, daß die Bekl. den Dritten, an den sie untervermieten wollte, namentlich benannt und der Kl. weitere Angaben zur Person nicht verlangt hat. An fehlenden Angaben zu den persönlichen Verhältnissen hätte das Berufungsgericht deshalb die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht scheitern lassen dürfen.

17 cc) Zutreffend hat das Berufungsgericht aber entschieden, daß der Vermieter auch Angaben über die wirtschaftliche Situation des künftigen Untermieters verlangen durfte. Zwar wird in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, daß die wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere die Kreditwürdigkeit des Dritten, keinen wichtigen Grund für die Versagung abgeben können (zum Streitstand: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl. § 540 BGB Rdn. 27 m.w.N.), weil der Vermieter ausreichend abgesichert sei, wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse des Mieters - wie vorliegend - keinen Anlaß zur Besorgnis gäben. Der Untermieter begründe keinen Vertrag mit dem Hauptvermieter. Er müsse daher weder den Hauptmietzins aufbringen noch unterlägen seine Sachen dem Pfandrecht des Hauptvermieters. Hinzu komme, daß der Hauptmieter für das Verschulden des Untermieters nach § 540 Abs. 2 BGB einzustehen habe (Kandelhardt aaO.).

18 Diese Auffassung bezieht sich in erster Linie auf die Untervermietung von Wohnraum (LG Hamburg WuM 1991, 585, 586; LG Berlin NZM 2002, 947, 948; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl. II Rdn. 255) und ist auf gewerbliche Mietverhältnisse nicht ohne weiteres übertragbar. Für die gewerbliche Miete wird ein Bedürfnis des Vermieters bejaht, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Untermieters zu erfahren (OLG Hamm DWW 1996, 162 m. Anm. Weskamp; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl. § 540 Rdn. 56; Sternel aaO. Fn. 82; Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 2. Aufl. § 17 Rdn. 816). Ob diese Auffassung für alle gewerblichen Mietverhältnisse zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - der Hauptmieter eine Betriebspflicht übernommen hat, wird das Interesse des Vermieters nicht allein durch dessen Solvenz gedeckt. Das Interesse des Vermieters geht, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, in einem solchen Fall dahin, daß der Betreiber des Mietobjekts nicht allzu häufig wechselt und das Objekt nicht leersteht. Dadurch würde die Wertschätzung der gesamten Anlage leiden und die Vermietbarkeit insgesamt beeinträchtigt (Schmidt-Futterer/Blank aaO.; Sternel aaO.; Neuhaus aaO.; Blank/Börstinghaus aaO.). Der Vermieter hat deshalb ein elementares Interesse zu erfahren, wie die wirtschaftliche Situation des ins Auge gefaßten Untermieters ist.

19 Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Betriebspflicht des Hauptmieters bleibe auch bei Untervermietung weiter bestehen. Ob das so ist, ist bereits zweifelhaft, bedarf aber keiner Klärung. Denn auch die weiter bestehende Betriebspflicht des Hauptmieters könnte den Vermieter nicht vor Schaden bewahren. Wenn der Untermieter insolvent wird und am Ende der Untermietzeit keine neuen Räume anmieten kann und deshalb weiter in dem Objekt verbleibt, bis der Vermieter auf Räumung klagt und vollstreckt (vgl. Neuhaus aaO. Rdn. 819), leidet das Mietobjekt insgesamt. Diese Gefährdung kann durch die Solvenz des Hauptmieters nicht ausgeräumt werden.

20 dd) Aus diesen Gründen ist das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Revision - auch zutreffend davon ausgegangen, daß die Kl. berechtigt war, die wesentlichen Bedingungen der geplanten Untervermietung, insbesondere die Miethöhe, zu erfahren. Der Vermieter hat ein Interesse, in Erfahrung zu bringen, ob der Untermieter zu den geplanten Bedingungen das beabsichtigte Geschäft wirtschaftlich betreiben kann (OLG Hamm aaO.; Schmidt-Futterer aaO. Rdn. 43; Neuhaus aaO. Rdn. 816; Blank/Börstinghaus aaO.) oder ein Scheitern zu befürchten ist. Insbesondere ist für ihn von Wichtigkeit, daß der Untermietvertrag keine längere Laufzeit als der Hauptmietvertrag aufweist oder durch Option ermöglicht, aber auch, daß nicht durch eine zu kurze Laufzeit alsbald eine neue Untervermietung nötig wird.

21 Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung dagegen geltend, der Mieter könne keine Auskunft erteilen, solange die Vertragsverhandlungen nicht zum Abschluß gekommen seien; einer Berichtspflicht über den Stand der Vertragsverhandlungen stehe ein legitimes Geheimhaltungsinteresse des Mieters entgegen und ein seriöses Verhandeln sei ihm nicht möglich, solange er mangels Genehmigung den Vertragsgegenstand nicht sicher zur Verfügung stellen könne. Diesen Problemen kann der Mieter ohne Schwierigkeiten damit begegnen, indem er den Untermieter rechtzeitig darauf hinweist, daß die Untervermietung nur mit Zustimmung des Hauptvermieters möglich ist und diese nach Abschluß der Verhandlungen noch eingeholt werden muß. Um überflüssige Verhandlungen mit einem Interessenten zu vermeiden, kann der Mieter den Vermieter vorab befragen, ob grundsätzlich Einverständnis mit einer Untervermietung besteht. Lehnt der Vermieter die Untervermietung von vornherein generell und ausnahmslos ab, so kann der Mieter nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB kündigen, auch wenn er dem Vermieter noch keine konkreten Interessenten für die Untervermietung benannt hat (Staudinger aaO. Rdn. 16 mit Rechtsprechungsnachweisen).

22 b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die gesetzliche Schriftform des § 550 BGB sei nicht gewahrt, weil die Parteien die ursprünglich vereinbarte Nebenkostenpauschale von monatlich 2.000 € zuzüglich MwSt. ab 1. Januar 2003 auf 750 € reduziert, diese Vereinbarung aber nicht schriftlich niedergelegt hätten. Darauf kann sich die Bekl. schon deshalb nicht berufen, weil die Vereinbarung allein ihr zugute gekommen ist (BGHZ 65, 49, 55).

23 Auch die Rüge, es fehle an der Schriftform, weil den Unterschriften nicht zu entnehmen sei, in welcher Funktion die Vertreter gehandelt hätten, und sich nicht ergebe, daß der Vertrag im Rahmen der Vertretungsmacht der handelnden Personen abgeschlossen worden sei, hat keinen Erfolg. Da die Unterzeichnenden nicht selbst Parteien werden sollten, können ihre Unterschriften auf den im Mietvertrag mit "Vermieter-Stempel und rechtsverbindliche Unterschrift(en)" sowie "Mieter-Stempel und rechtsverbindliche Unterschrift(en)" gekennzeichneten Unterschriftzeilen nur bedeuten, daß sie mit ihren Unterschriften das jeweilige Unternehmen vertreten wollten. Denn selbst eine Unterzeichnung als Vertreter ohne Vertretungsmacht hätte der Wahrung der Schriftform nicht entgegengestanden, so daß es der Kennzeichnung der Art des Vertretungsverhältnisses nicht bedurfte (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 132/03 - BGH Report 2005, 1096).

24 c) Mit Erfolg rügt die Revision aber, die Schriftform des § 550 BGB sei deshalb nicht gewahrt, weil im Mietvertrag zur Lage und Individualisierung des Mietobjektes sowie der mitvermieteten Parkplätze auf eine farbliche Markierung in einem - angeblich - angehefteten Lageplan verwiesen worden sei, der Lageplan aber nicht beigefügt gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthält § 1 des Mietvertrages keine ausreichende Individualisierung des Mietobjektes. In dem zwischen den Vertragsparteien abgeschlossenen Mietvertrag wird zur Bezeichnung des Mietobjektes auf einen Lageplan verwiesen. Dieser ist aber nicht zu den Akten gereicht worden, und es fehlt jeder Vortrag der Kl. dazu, daß er bei Vertragsschluß vorgelegen hat und dem Mietvertrag beigefügt war. Im Gegenteil findet sich auf S. 16 des vorgelegten Mietvertragsexemplars beim Verzeichnis der Anlagen "Projektplan ..." und "Grundriß ..." jeweils der handschriftlich eingefügte Vermerk "Fehlt!". Damit spricht bereits der eigene Vortrag der Kl. dafür, daß der Lageplan, auf den zur Individualisierung des Mietobjektes verwiesen wurde, dem Vertrag nicht beilag. Daß der im Berufungsverfahren auf Auflage des Gerichts vorgelegte Lageplan dem ursprünglichen Mietvertrag beigefügt war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Daß die Bekl. diesen Lageplan gekannt hat, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung für die Erfüllung der Schriftform ohne Bedeutung.

25 Wenn die Vertragschließenden wesentliche Bestandteile des Mietvertrages - dazu gehört die genaue Bezeichnung des Mietgegenstandes (Senatsurteil vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03 - NJW 2006, 140, 141) - nicht in die Vertragsurkunde selbst aufnehmen, sondern in andere Schriftstücke auslagern, so daß sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bestimmungen ergibt, muß zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich gemacht werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 93/99 - NJW-RR 2002, 8, 9). Da diese Voraussetzungen für die Einhaltung der Schriftform nicht festgestellt worden sind, ist für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß der Mietvertrag unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden konnte (Senatsurteil aaO.).

26 3. Der Senat ist nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden. Daß mangels Einhaltung der Schriftform eine ordentliche Kündigung des Mietvertrages in Betracht kommt, ist in den Tatsacheninstanzen weder von den Parteien noch vom Gericht gesehen worden. Hätte das Berufungsgericht dies gesehen, hätte es der Kl. einen entsprechenden Hinweis (§ 139 ZPO) geben müssen. Es ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß die Kl. nach einem solchen Hinweis in der Lage gewesen wäre, die in dem schriftlichen Mietvertrag erwähnte Anlage vorzulegen und darzulegen, daß diese Anlage bei Vertragsschluß vorgelegen hat, so daß in ihr das Mietobjekt hinreichend genau bezeichnet ist und daß die Zusammengehörigkeit der Anlage mit dem schriftlichen Mietvertrag zweifelsfrei kenntlich gemacht worden ist.

27 Sollte sich herausstellen, daß die Schriftform eingehalten und somit eine ordentliche Kündigung nach § 550 BGB nicht möglich war, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob hinsichtlich der geltend gemachten Vorauszahlungen für die Nebenkosten nicht bereits Abrechnungsreife eingetreten ist mit der Folge, daß eine Vorauszahlung nicht mehr verlangt werden kann (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg aaO. § 556 Rdn. 455).

In der gewerblichen Miete hat der Vermieter gegen den Mieter, der untervermieten will, ein weitgehendes Auskunftsrecht, das sich insbesondere auch auf die wirtschaftliche Situation des künftigen Untermieters bezieht.

Der Mieter hatte für die Dauer von 15 Jahren eine Gewerbefläche in einem Einkaufszentrum gemietet. Es war Betriebspflicht vereinbart worden. Der Mieter durfte das Mietobjekt ganz oder teilweise untervermieten. Der Vermieter durfte die Zustimmung zur Untervermietung nur aus wichtigem Grund versagen. Ein solcher Grund sollte insbesondere dann gegeben sein, wenn das Untermietverhältnis geeignet gewesen wäre, die Einzelhandelsgenehmigungen für den Mietgegenstand zu gefährden oder durch die Untervermietung eine Konkurrenzsituation zu anderen Mietern entstehen zu lassen.

Der Mieter bat unter Hinweis auf die negative Ertragssituation um Zustimmung zur Untervermietung an einen "Sonderpostenhändler für asiatische Lebensmittel und Geschenkartikel". Der Vermieter erbat vor einer endgültigen Entscheidung noch Auskunft u. a. über die Bonität des Untermieters und zu den geplanten Mietbedingungen, insbesondere die Miethöhe im Untermietverhältnis. Der Mieter lehnte weitere Auskünfte ab mit der Folge, daß der Vermieter die Untermieterlaubnis versagte. Daraufhin kündigte der Mieter das Mietverhältnis wegen der verweigerten Untermieterlaubnis. Er zahlte keine weitere Miete, so daß der Vermieter seinerseits das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges fristlos kündigte. Er klagte ausstehende Miete ein. Das Landgericht wies die Klage ab. Auf die Berufung verurteilte das Oberlandesgericht zur Zahlung, was zur Revision des Mieters zum BGH führte.

Der BGH stimmte zunächst der Ansicht des OLG zu, daß der Mieter nicht zur außerordentlichen Kündigung nach § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt gewesen sei, denn der Vermieter habe die Untervermietung nicht endgültig verweigert, sondern berechtigterweise von der Erteilung weiterer Auskünfte abhängig gemacht. Insbesondere habe der Vermieter von dem Mieter auch Angaben über die wirtschaftliche Situation des künftigen Untermieters verlangen dürfen. Die in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassung, daß die wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere die Kreditwürdigkeit des potentiellen Untermieters, keinen wichtigen Grund für die Versagung abgeben könnten, weil der Vermieter durch das Hauptmietverhältnis ausreichend abgesichert sei, beziehe sich in erster Linie auf die Untervermietung von Wohnraum und sei auf gewerbliche Mietverhältnisse nicht ohne weiteres übertragbar. Für die gewerbliche Miete wäre das Bedürfnis des Vermieters zu bejahen, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Untermieters zu erfahren. Das gelte jedenfalls dann, wenn dem Hauptmieter eine Betriebspflicht obliege. Dann wäre das Interesse des Vermieters nicht allein durch die Solvenz des Hauptmieters gedeckt. Das Interesse des Vermieters gehe in einem solchen Fall dahin, daß der Betreiber des Mietobjektes nicht allzu häufig wechselt und das Objekt nicht leersteht. Der Vermieter habe ein elementares Interesse zu erfahren, wie die wirtschaftliche Situation des ins Auge gefaßten Untermieters sei.

Der um die Untermieterlaubnis nachsuchende Mieter könne sich nicht darauf berufen, von dem Untermieter keine Auskunft zu erlangen, solange die Vertragsverhandlungen mit dem Untermieter nicht zum Abschluß gekommen seien. Diesen Problemen könne der Mieter ohne Schwierigkeiten damit begegnen, daß er den Untermieter rechtzeitig darauf hinweist, daß die Untervermietung nur mit Zustimmung des Hauptvermieters möglich sei und diese nach Abschluß der Verhandlungen noch eingeholt werden müsse. Um überflüssige Verhandlungen mit einem Interessenten zu vermeiden, könne der Mieter den Vermieter vorab befragen, ob grundsätzlich Einverständnis mit einer Untervermietung bestehe. Lehne dann der Vermieter die Untervermietung von vornherein generell und ausnahmslos ab, könne der Mieter nach § 540 BGB kündigen.

Die Zurückverseigung an das OLG lieferte ein anderer Grund: Die möglicherweise in diesem Fall nicht gewahrte Schriftform. Ist diese nämlich nicht gewahrt, kann der Mieter nach § 550 Satz 2 BGB ordentlich kündigen. Hierzu hält der für die Geschäftsraummiete zuständige XII. Senat des BGH folgendes fest:

1. Haben die Mietvertragsparteien die ursprünglich vereinbarte und von dem Mieter zu zahlende Nebenkostenpauschale gesenkt, und ist dies nicht schriftlich niedergelegt worden, kann sich der Mieter nicht auf die mangelnde Schriftform berufen, weil die Vereinbarung allein ihm zugute kommt.

2. Die Rüge der fehlenden Schriftform dahingehend, aus den Unterschriften ergebe sich nicht, in welcher Funktion die für die Vertragsparteien auftretenden Vertreter gehandelt hätten und sich nicht ergebe, daß der Vertrag im Rahmen der Vertretungsmacht der handelnden Personen abgeschlossen worden sei, greife dann nicht, wenn klar sei, daß die Unterzeichnenden nicht persönlich Partei werden sollten. Die Unterschriften bedeuteten dann, daß die aufgetretenen Personen mit ihren Unterschriften das jeweilige Unternehmen vertreten wollten, denn selbst eine Unterzeichnung als Vertreter ohne Vertretungsmacht hätte der Wahrung der Schriftform nicht entgegengestanden, so daß es der Kennzeichnung der Art des Vertretungsverhältnisses nicht bedurft hätte.

3. Die Schriftform sei aber dann nicht gewahrt, wenn im Mietvertrag zur Lage und Individualisierung des Mietobjektes sowie der mitvermieteten Parkplätze auf eine farbliche Markierung in einem - angeblich - angehefteten Lageplan verwiesen worden sei, der Lageplan aber nicht beigefügt gewesen sei. Wenn die Vertragschließenden wesentliche Bestandteile des Mietvertrages (dazu gehöre die genaue Bezeichnung des Mietgegenstandes) nicht in die Vertragsurkunde selbst aufnähmen, sondern in andere Schriftstücke auslagerten, so daß sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung erst aus dem Zusammenspiel dieser "verstreuten" Bestimmungen ergebe, müsse zur Wahrung der Urkundeneinheit die Zusammengehörigkeit dieser Schriftstücke in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich gemacht werden.

Der BGH konnte nicht selbst abschließend entscheiden, weil noch aufzuklären war, ob ein Lageplan bei Vertragsschluß vorgelegen hatte.

Für das weitere Verfahren weist der BGH darauf hin, das Berufungsgericht müsse noch prüfen, ob hinsichtlich der geltend gemachten Vorauszahlungen für die Nebenkosten nicht bereits Abrechnungsreife eingetreten sei, mit der Folge, daß eine Vorauszahlung nicht mehr verlangt werden könne. In diesem Zusammenhang sagt der BGH kein weiteres Wort zu der (fast alltäglichen) Problematik, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen prozessualen Mitteln ein Vermieter reagieren muß, wenn nicht gezahlte Nebenkosten schon lange vor Abrechnungsreife rechtshängig gemacht worden sind. Muß der Vermieter nun die Klage zurücknehmen, kann er insofern den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, oder können die Nebenkostenvorauszahlungen weiterhin rechtshängig bleiben, muß in einem solchen Fall der Vermieter nur in der Betriebskostenabrechnung diese rechtshängigen Klageteile als fiktiv gezahlt einstellen? Jedenfalls erscheint es fragwürdig, wenn der BGH ein solches Problem anreißt, dann aber zur höchst umstrittenen Rechtslage nichts ausführt.